TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 11 de Abril de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2013-000870
ASUNTO : TP01-R-2013-000024

Recurso de Apelación de auto
Ponente: Dr. Benito Quiñónez Andrade

Se reciben en esta Corte de Apelaciones Recursos de Apelación de auto, interpuestos por los Abogados, Abg. JOSE LUIS GUILLEN, en el carácter de Defensor Privado del ciudadano JUAN JESUS MELEAN AVENDAÑO y por los Abogados FREDDY MONTILLA VALERO Y DAIRY MEJIAS ARAUJO, Defensores Privados del ciudadano DOUGLAS EDUARDO PEREZ LÒPEZ, los cuales ingresaron en fecha 21-03-2013, referidos a la misma causa principal Nº TP01-P-2013-000870, seguida a los ciudadanos: JUAN JESUS MELIAN AVENDAÑO Y DOUGLAS EDUARDO PEREZ LÒPEZ, por el delito de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 cometido en transporte privado, para el ciudadano JUAN JESUS MELEAN y para el ciudadano DOUGLAS EDUARDO PEREZ LÒPEZ, por la comisión del delito de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 7, cometido en el seno del hogar, ambos recursos están dirigidos a impugnar la decisión publicada en fecha 05 de Febrero de 2013 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que decretó: “…PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto LOS ciudadanos JUAN JESUS MELEAN AVEDAÑO, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V- 12.405.724 Y DOUGLAS EDUARDO PEREZ LOPEZ, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V- 4.658.920, por haberse efectuado al momento de ocurrir el hecho; por la presunta comisión del delito de EL DELITO PARA JUAN JESUS MELEAN AVENDAÑO, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V- 12.405.724 como DISTRIBUCIÓN ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto en el artículo 149 segundo aparte de a Ley de Drogas en concordancia con el artículo 163 numeral 11 cometida usando transporte privado Y para DOUGLAS EDUARDO PEREZ LOPEZ, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V- 4.658.920 DISTRIBUCIÓN ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto en el artículo 149 segundo aparte de a Ley de Drogas en concordancia con el artículo 163 numeral 7 cometido en el seno del hogar por el siguiente hecho en fecha 25.01.2013, aproximadamente a las 10.25 horas de la noche fueron aprendidos los ciudadanos JUAN JESÚS MELEAN AVENDAÑO Y DOUGLAS EDUARDO PEREZ LOPEZ, donde debido a la actitud nerviosa realizada por el ciudadano JUAN JESÚS MELEAN le incautan la cantidad de seis envoltorios la cual tuvo un peso neto de 5 gramos con 100 miligramos. Asimismo se le incauto en el vehiculo conducido por este ciudadano un envoltorio con un peso neto de 25 gramos de cocaína sumando ambas muestras de treinta gramos con cien miligramos de cocaína; en cuanto al ciudadano DOUGLAS PEREZ LOPEZ se le incauto en la vivienda específicamente en la habitación principal 7 envoltorios contentivo de 6 gramos de cocaína, asimismo 12 trozos de papel aluminio, 2 encendedores, 3 pipas, una balanza diamo modelo 500 por lo que proceden a su aprehensión.- SEGUNDO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por existir circunstancias que deben ser profundizadas en la investigación, como el resultado de las experticias solicitadas por el Ministerio publico en autos.- TERCERO: Se decreta la medida de privación Judicial Preventiva de conformidad con el artículo 236 y 237 numerales 2 (pena a imponer alta), 3 (magnitud del hecho imputado, por tratarse un delito de Lesa Humanidad) y presunción evidente de fuga por exceder de 10 años en su limite máximo, y obstaculización 238.2 todos del Código orgánico procesal penal, por haber una persona huyendo, según narra el acta policial.- todo, por haber un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no esta evidentemente prescrito, existir elementos de convicción que permiten señalar que los imputados son autores del hecho investigado, como lo son: acta policial de fecha 25-01-2013, la sustancia incautada, y el acta de verificación y pesaje de sustancia incautada, la inspección técnico criminalistica del sitio del suceso; las experticias a los vehículos incautados, los objetos incautados dentro de la vivienda (balanza, pipa, encendedores, trozos de aluminio) que dan verosimilitud al hecho; No hubo testigos, y el acta policial narra que se allano una vivienda, por via de excepción al observar la comisión del delito de distribución de drogas, mientras realizaban una investigación relacionada con este tipo de delitos, y de hecho, incautaron las sustancias y objetos señalados. Hasta esta fase de la investigación es verosímil el acta policial, siendo materia de fondo, los alegatos de la defensa, relacionados con la falta de testigos del procedimiento. En principio mal pueden haber, testigos de un procedimiento, que se efectùa, al fragor del momento, en persecución de los autores del hecho, donde uno, logro escapar. No imagina el tribunal, como debieron los funcionarios, buscar testigos para impedir la perpetración del hecho, incautar la sustancia y detener a dos de los tres personas avistadas por estos.- CUARTO: En virtud de lo acordado se ordena librar la correspondiente Boleta de encarcelación en el Internado Judicial del Estado Trujillo para el imputado JUAN JESUS MELEAN AVENDAÑO y DOUGLAS EDUARDO PEREZ LOPEZ. QUINTO Se acuerdan expedir copias simples del acta, Al Dr Freddy Montilla y certificada a l Dr Guillen, conforme a lo solicitado; se insta a la parte a tramitar las copias simples por ante la oficina de alguacilazgo y secretaria respectivamente.-SEXTO: Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con el artículo 193 de la ley de Droga. Y se acuerda la incautación de los dos vehiculo y demás bienes incautados (balanza, pipa, encededores y papel de aluminio...”.

En fecha 26-03-2013 se acuerda acumular dichos recursos de conformidad con el artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal, y se admiten en la misma fecha.

DE LOS RECURSOS DE APELACION INTERPUESTOS POR LOS DEFENSORES

El profesional del derecho ABG. JOSE LUIS GUILLEN, actuando como DEFENSOR PRIVADO del ciudadano: JUAN JESUS MELEAN AVENDAÑO, estando dentro del lapso legal INTERPONE RECURSO DE APELACION DE AUTOS, CONFORME al artículo 439 Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…CAPITULO 1
HECHOS
Ciudadanos Jueces Superiores, indica la acta policial, en el folio 2 con su vuelto y folio 3 y vuelto, asimismo folio 4 de la ACTA DE INVESTIGACION PENAL dice...”...Observamos que en frente de la residencia se aparcaron dos vehículos… de los cuales se bajaron dos sujetos, quienes realizaron llamadas a los ocupantes, del precitado inmueble siendo atendidos por una persona del sexo masculino, quien abrió la puerta principal del inmueble, a quienes se le observo para el momento una actitud de nerviosismo mientras realizaba el Intercambio de paquete motivo por el cual descendimos de la unidad y previa identificación como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco, procedimos de Ipso Facto, en dar la voz de alto a estos ciudadanos los cuales al percatarse de nuestra presencia hicieron caso omiso y emprendieron veloz huída optando el ciudadano que tripulaba el vehículo marca Ford...en arrojar al suelo un paquete y al introducirse a la vivienda en compañía de la persona que había salido a atenderlos, y el sujeto que tripulaba el vehículo chevrolet… emprendió veloz huida hacia las adyacencia del lugar procediendo a la persecución del segundo sujeto los funcionarios agentes…siendo infructuoso localizar al mismo, ya que en el lugar reina una vegetación arbórea de mediana y gran altura, optando los funcionarios…introducirse en la vivienda… en la sala se logró ubicar al ciudadano que conducía el vehículo marca Ford… quien se identifico como MELIAN AVENDANO JESUS. . .Posteriormente nos trasladamos hacia las afuera del citado lugar donde se encontraban aparcados los vehículos automotores antes aludidos, a los cuales luego de practicarles las correspondientes revisiones, logramos apreciar en el vehículo marca Ford, la cual tenía su puerta del piloto abierta, procediendo el funcionario.. .a realizar la respectiva revisión en el interior del mismo….incauTANDO EN EL Interior de su guantera, un envoltorio elaborado en material sintético de color beige de presunta droga denominada base,.. los prenombrados ciudadanos... el sistema de investigación e información policial, enlace_SAIME, arrojando como resultado que a los mismos le corresponden sus datos de identificación y no presentan registro policial o solicitud alguna. .Se deja constancia que se realizo una exhaustiva búsqueda por el sector a fin de ubicar algún ciudadano que sirviera de testigo, en el procedimiento efectuado, siendo infructuoso por cuanto los vecinos del sector se negaron a abrirnos las puertas de sus hogares, y prestar la colaboración solicitada por la comisión actuante, manifestando temor a futuras represalias.
Ciudadanos Jueces Superiores, el ACTA DE INVESTIGACION PENAL. contiene el procedimiento policial, es decir, la circunstancia de tiempo, lugar y de modo, en que se fundamenta el AUTO QUE DICTO LA PRIVACION DE LA LIBERTAD de mi defendido JUAN JESUS MELlAN AVENDANO, el cual carece de motivación que justifique la PRIVACION DE LIBERTAD decretada por la Jueza, observen Magistrado que el acta indica un intercambio de paquete, pero no indica que sea mi defendido JUAN JESUS MELlAN AVENDANO, quien estuviese recibiendo dicho paquete, sino que los funcionarios policiales se van en persecución de ciudadanos, observen Magistrado señala un pluralidad de sujetos que emprendieron la huida, y al no alcanzados se devuelve a aprehender a mi defendido JEAN JESUS MELlAN AVENDANO, sin testigos se procedió hacerle revisión cuando estamos ante una vía pública transitada, y se indica que encontraron droga dentro del vehículo de mi defendido. Es de destacar, Magistrados que la declaración dada de viva voz por el ciudadano: JUAN JESUS MELlAN AVENDANO, coincide con el ACTA DE INVESTIGACION PENAL, cuando narro, que se encontraba en el centro de Motatán laborando en su condición de taxista, llevó a dos personas hasta el El Turagual que al ver a los funcionarios policiales, dejan Un paquete y tiran como unos caramelos, salieron del vehículo en huida por la zona boscosa que no fueron alcanzados por los funcionarios policiales, que se devuelven y detienen a mi representado, sin tomar en cuenta que su esposa YADIRA HERNANDEZ, se desmayo en el lugar y que era una testigo para demostrar que su esposo solo se encontraba trabajando.
Consideramos Magistrados, que la Justicia deben quitarse la venda, pues la Jueza de la Instancia en Funciones de Control, considera el aquí apelante se excedió en DECRETAR UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, SIN TENER ELEMENTOS DE CONVICCION, que sustente dicha decisión, indicando en su exigua motivación e ilogicidad de razonamiento, en el AUTO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION, QUE DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, indica en el PARTICULAR TERCERO:
Se decreta la medida de privación judicial preventiva de conformidad con el artículo 236 y 237 numerales 2 (pena a imponer alta), 3 (magnitud del hecho imputado, por tratarse un delito de lesa humanidad) y presunción evidente de fuga por exceder de 10 años en su limites máximo, y obstaculización 238. 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por haber una persona huyendo, según narra el acta policial. Todo por haber un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no está evidentemente prescrito, existir elementos de convicción que permite señalar que los imputados son autores del hecho investigado, como lo son: Acta Policial de fecha 25/01/2013, la sutancia incautada, y el acta de verificación de pesaje y sustancia incautada, la inspección técnica criminalística del sitio del suceso; la experticia a los vehículos incautados dentro de la vivienda (balanza, pipa, encendedores, trozos de aluminio) quedan verosimilitud al hecho; No hubo testigos y el acta policial narra que se allanó una vivienda, por vía de excepción al observar la comisión del delito de distribución de drogas, mientras realizaban una investigación relacionada con este tipo de delitos, y de hecho, incautaron las sustancias y objetos señalados, Hasta esta fase de la investigación es verosímil el acta policial, siendo materia de fondo, los alegatos de la defensa, relacionados con la falta de testigos del procedimiento. En principio mal puede haber testigos de un procedimiento, que se efectúa, al fragor del momento, en persecución de los autores del hecho, donde uno logró escapar. No imagina el tribunal, como debieron los funcionarios, buscar testigos para impedir la perpetración de! hecho, incautar las sustancias, y detener a dos de los tres personas avistadas por estos.
Ciudadano Jueces Superiores, la propia ACTA POLICIAL deja en evidencia que la jueza Abg. NATALIA CRUZ, al motivar la medida de privación de la libertad, fundamento en forma errónea al hacerlo colectivamente la autoría delictiva. DE LOS DOS CIUDADANOS APREHENDIDOS JUAN JESÚS MELlAN AVENDAÑO, quien labora como taxista, y el ciudadano DOUGLAS, EDUARDO PERLZ LOPEZ, propietario de la vivienda, debiendo resaltar esta defensa que LA PROPIA ACTA POLICIAL, dice que se aparcaron dos vehículos, bajando DOS CIUDADANOS QUE EMPRENDIERON LA HUIDA POR UNA ZONA BOSCOSA, eso dos sujetos fue a los que prestó su servicio mi defendido JUAN JESÚS MELlAN AVENDAÑO, quienes lanzaron el paquete que la misma ACTA POLICIAL indica textualmente:
Observamos que en frente de la residencia se aparcaron dos vehículos... de los cuales se bajaron dos sujetos, quienes realizaron llamadas a !os ocupantes, del precitado inmueble siendo atendidos por una persona del sexo masculino, quien abrió la puerta principal del inmueble, a quienes se le observo para el momento una actitud de nerviosismo mientras realizaba el intercambio de paquete motivo por el cual descendimos de la unidad y previa identificación como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco, procedimos de Ipso Facto, en dar la voz de alto a estos ciudadanos los cuales al percatarse de nuestra presencia hicieron caso omiso y emprendieron veloz huída
Ciudadano Jueces Superiores, la misma Acta Policial, demuestra que el ciudadano JUAN JESÚS MELlAN AVENDANO, no intercambio paquetes, ni se bajo de su vehículo solo traslados a esos ciudadanos como taxista y son esos dos sujetos que huyen por la zona boscosa, por la presencia policial.
Por otra parte, la jueza Abg. NATALIA CRUZ, indica que existe una sustancia incautada pero La ACTA POLICIAL que es verosímil indica que no le fue encontrada a mi defendido JUAN JESUS MELLAN AVENDANO, quien no intercambio paquetes, pues así lo dice la propia acta policial, que descendió de su vehículo son dos ciudadanos que huyeron, por la zona boscosa, no debiendo fundamentar la medida de privación de la libertad de mi defendido, en el acta de verificación de pesaje y sustancia incautada, asimismo, la inspección técnica del lugar del suceso, no constituye un elemento de convicción para dictar dicha medida privativa de libertad, pues mi defendido se encontraba en el lugar llevando a dos persona que le requirió su servicio como taxista, la experticia de verificación de los vehículos en cuanto a su procedencia, no constituye un elemento de convicción pues el mismo no se encuentra solicitado. ESTA DEFENSA QUIERE HACER ENFASIS QUE BALANZA, PIPA, ENCENDEDORES, TROZOS DE ALUMINIO, NO LE FUERON INCAUTADOS A MI DEFEDIDO JEAN JESÚS MELlAN AVENDAÑO SINO FUE HAYADO DENTRO DE LA VIVIENDA DEL CIUDADANO DOUGLAS, EDUARDO PEREZ LOPEZ, propietario de la vivienda, QUEDA VEROSIMIL DEMOSTRADO LA INOCENCIA DE MI DEFENDIDO JUAN JESÚS MELlAN AVENDAÑO
CAPITULO II
FUNDAMENTO LEGAL
Ciudadanos Jueces es importante destacar a este honorable Tribunal, que se adhiera al criterio de la Sala de Casación Penal asentó en su decisión N° 421, de fecha 27/07/2007, que: “...la labor de la Corte de Apelaciones, verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia”.
En la presente audiencia de presentación se dicto una medida de privación de la libertad a mi defendido JUAN JESUS MELLAN AVENDANO, sin individualizar la ACCION personal que ejecuto en el lugar, por cuanto, no existe elemento de convicción que sustente dicha medida, porque es inexistente materialmente el hecho delictivo, de alguno de los tipos penales previstos en la Ley Orgánica de Drogas, al no constar experticia botánica de certeza que permita establecer el supuesto tipo de sustancia estupefaciente y su peso, todo lo cual imposibilita realizar el proceso de adecuación típica en alguno de los hechos punibles descritos en la referida ley especial, habida cuenta que los elemento de convicción, razonado por la jueza Abg. NATALIA CRUZ en forma colectiva, para los dos ciudadanos aprehendidos, sin tomar en cuenta- que la responsabilidad penal tiene un carácter personalísimo, es decir, que el tipo penal debe verificarse conforme a los hechos, INOBSERVANDO LA JUEZA Abg. NATALIA CRUZ, la Sentencia N° 498 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C07-0240 de fecha 0810812007, respecto a los Problemas para verificar elementos del Tipo en los hechos, cito extracto:
...La estructura de la motivación de toda decisión judicial en la que se determine la inocencia o la culpabilidad de una persona en la comisión de un hecho punible, debe contener en primer lugar, la definición de los elementos del tipo penal y la verificación de cada uno de esos elementos en las circunstancias dadas al caso. Si el juez en su proceso de análisis se encuentra en problema para verificar esos elementos en los hechos, el proceso de subsunción en el derecho se dificultará. Es necesario que el juez sentenciador obtenga de la totalidad de las pruebas del caso un argumento sólido comprobable en el caso en particular y desde ese punto de vista, ser ofrecido y determinado en la decisión…
En tal sentido, esta sentencia N° 179 de fecha 13 de Mayo de 2003, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia
“...el delito previsto en el artículo 34 de la ley (sic) orgánica (sic) sobre sustancias (sic) estupefacientes (sic) y psicotrópicas (sic), conforma un tipo alternativo que describe una pluralidad de actos que, si bien son independientes entre si (trafico, distribución, ocultamiento, etc.) presentan, para su conformación natural, el dolo que el hecho punible requiere. Vale decir, todas las conducta subjetivas descritas (actos externos) deben estar insertados en el conocimiento y voluntad que el hecho típico requiere. Dicho factor doloso, aunque d difícil demostración, tiene necesariamente que acreditarse, cuando menos, por una pluralidad indiciaria que permite la convicción judicial ().
Ciudadanos Jueces Superiores, en el presente caso, la audiencia de presentación de mi defendido JUAN JESÚS MELlAN AVENDANO. el Ministerio Público NO PRESENTO EXPERTICIA QUIMICA BOTANICA, TAMPOCO PRESENTO PRUEBA TOXICOLOGICA, estos elemento de convicción SON INDISPENSABLES PARA estructurar la motivación del AUTO EN QUE SE DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, lo que NO SE CUMPLIO en este caso, se pretende sostener la privación de libertad de mi representado JUAN JESUS MELlAN AVENDANO, en los elemento de convicción BALANZA, PIPA, ENCENDEDORES, TROZOS DE ALUMINIO QUE FUE HAYADO DENTRO DE LA VIVIENDA DEL CIUDADANO DOUGLAS, EDUARDO PEREZ LOPEZ, propietario de la vivienda. NO CUMPLIENDO con el criterio establecido en la SENTENCIA N° 038 DE SALA DE CASACIÓN PENAL, EXPEDIENTE N° C10-218 DE FECHA 15/02/2011. Finalidad o esencia de la motivación. Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función, Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.
En el presente caso, existe solo declaraciones de funcionarios policiales, de! conocimiento de un hecho punible pero las razones que conduce a la Jueza Abg, NATIL4LL4 CRUZ, a considerar la aprehensión en flagrancia decretando una MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION DE LA LIBERTAD, de mi defendido JUAN JESUS 1ELIAN AVENDANO, constituye un acto arbitrario, de la jueza, que considera que el solo dicho de los funcionarios policiales, un acta policial, que excluye a mi defendido del hecho punible, una sustancia incautada QUE NO FUE CONSIGNADA EN LA CAUSA LA EXPERTICIA QUIMICA BOTANICA para determinar si es droga u otro corno similitud como yuca rallada, harinas, asimismo, una inspección del lugar que determina la existencia del lugar de aprehensión pero no se demuestra la acción delictiva de mi defendido JUAN JESUS MELlAN AVENDAÑO y destacando que los objetos incautados dentro de la vivienda (balanza, pipa, encendedores, trozos de aluminio) SON PROPIEDAD DE DOUGLAS EDUARDO PEREZ LOPEZ, es obvio ciudadano Jueces Superiores, que la Jueza Abg. NATHALIA CRUZ, ha hecho un forjamiento en el planteamiento de las circunstancias, que desvirtúa la flagrancia, y no debió haberse decretado por decretado por no existir una fundada sospecha con elementos de convicción, sobre la acción delictiva de mi defendido JUAN JESUS MELlAN AVENDANO, tal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Marcos Tulio Dugarte, de fecha 08 de julio de 2008, Expediente N°08-0430. Sentencia N° 1061, cito extracto:
* Cuando haya fundada sospecha de que se trate de un forjamiento en el planteamiento de las circunstancias bajo las cuales se habría cometido c delito que se imputa o que, en general desvirtúen la alegada flagrancia, ésta no podrá ser decretada y deberá seguir por la vía del procedimiento ordinario.
* Si se decreta la flagrancia en la audiencia de presentación de aprehendidos, deberá sustanciarse el procedimiento bajo las reglas del procedimiento abreviado.
Eso no ocurrió en la audiencia de presentación del ciudadano JUAN JESÚS MELlAN AVENDANO, sino se DECRETA UNA PRIVACION DE LA LIBERTAD, SOLO POR EL DICHO DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES, al respecto extracto de la decisión dictada en fecha 02.11.2004, Exp. N° 04-0127, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, afirmando:
...que el Máximo Tribunal ha sostenido que el solo dicho de los funcionarios no resulta suficiente criterio de certeza para fundamentar al detención judicial, a lo cual hay que agregarle la circunstancia que el procedimiento en el cual resultaron aprehendidos sus representados se realizó sin la presencia de testigos, y en consecuencia ante la falta de testigos en el procedimiento policial en los casos de delitos de drogas, se debe acudir al TESTIGO INSTRUMENTAL. Concluyendo que todas estas irregularidades en el procedimiento vulneran los derechos constitucionales de sus defendidos, quienes fueron objeto de una inspección corporal que fue realizada sin la presencia de testigos que pudieran asegurar la existencia de las evidencias colectadas, violentando las garantías del debido proceso y del principio de licitud de la prueba, las cuales sólo tendrán valor si han sido obtenidas por medios lícitos e incorporados legalmente al proceso.
Es evidente que la ciudadana Jueza Abg. NATHALIA CRUZ, ha violado el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a su procedencia, sobre la medida privativa de la libertad de mi defendido JUAN JESUS MELlAN AVENDANO, existe una acta policial, que indica b incautación de una sustancia, pero no le fue practicada a la sustancia presuntamente incautada la correspondiente EXPERTICIA BOTANICA de certeza a fin de establecer de manera inequívoca que nos encontramos en presencia & la droga, POR LO QUE NO PODEMOS INDICAR UN TIPO PENAL SIN LA PRUEBA ESENCIAL PARA ELLO, no cumpliendo con el numeral 1, de la norma adjetiva en mención.
Asimismo, incumple el auto de privación de libertad, dictado por la Jueza Abg. NATIIALIA CRUZ, respecto al artículo 236 en su numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, pues no existe fundado elemento para demostrar la autoría de mi defendido JUAN JESUS MELlAN AVENDANO, en dicho delito, resumiéndolo de la siguiente manera, como lo aprecia erradamente la Jueza Abg. NATILALIA CRUZ:
Indica primero la Jueza Abg. NATUALIA CRUZ, Acta Policial de fecha 25/01/2013, que demuestra la existencia de una sustancia incautada QUE NO TIENE REALIZADA LA EXPERTICIA QUIMICA BOTANICA, ES INEXISTENTE LA EXPERTICIA TOXICOLOGICA, para indicar que manipulo droga, en la acción de ocultación.
Indica segundo la Jueza Abg. NATHALIA CRUZ, la sustancia incautada, y el acta de verificación de pesaje, es un acta de colección de tina sustancia que NO TIENE EXPERTICIA BOTANICA.
Indica tercero la Jueza Abg. NATHALIA CRUZ, la inspección técnica criminalística del sitio del suceso; demuestra la existencia del mismo, pero jamás la autoria del delito, que no tiene experticia química botánica, para determinar el tipo de sustancias.
Indica cuarto la Jueza Abg. NATHALIA CRUZ, experticia a los vehículo cuyo resultado demuestra que los mismo no se encuentran solicitados.
Indica quinto la Jueza Abg. NATHALIA CRUZ, los objetos incautados dentro de la vivienda (balanza. pipa. encendedores, trozos de aluminio), que fueron incautados en la vivienda de e! ciudadano DOUGLAS EDUARDO PEREZ LOPEZ, propietario de la vivienda.
Ciudadanos Magistrados, ninguno de los elementos de convicción, se relacionan con el ciudadano JUAN JESÚS MELL4N AVENDANO, para que la jueza Abg. NATHALIA CRUZ, han dictado medida privativa de su libertad, NO EXISTE UN RAZONAMIENTO DE CIRCUNSTANCIAS en el caso particular de JUAN JESUS MELlAN AVENDAÑO cuya declaración coinciden con el ACTA POLICIAL, demostrándose que había dos carros, en uno de ellos descendieron dos personas, que intercambiaron un paquete. pero que al ver la presencia policial emprendieron la huida por zona boscosa, mientras que mi cliente solo estaba prestando un servicio de taxista.
Es evidente que en la presente causa es imposible determinar la comisión de algún hecho punible contemplado en la Ley Orgánica que rige la materia de Drogas, por cuanto al no existir experticia botánica de certeza, no podemos afirmar que nos encontramos en presencia de una sustancia ilícita, por tales argumento considero que lo procedente es REVOCAR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, a los fines de conceder LA LIBERTAD PLENA o en su defecto una MEDIDA DE ARRESTO DOMICILIARIO.
CAPITULO III
PETITORIO
Por tal motivo las soluciones que este Tribunal debe establecer conforme al criterio vinculante, entre ellas las siguientes:
1.-Declarar con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN, y por ende la NULIDAD ABSOLUTA. DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, interpuesto por esta defensa y por ende la libertad de mi defendido, JUAN JESUS MELlAN AVENDAÑO.
2. De ser declarada la NULIDAD ABSOLUTA reponer al estado de la fase investigativa, por cuanto aquí NO EXISTE EXPERTICIA QUIMICA BOTANICA y EXPERTICIA TOXICOLÓGICA de mi defendido JUAN JESÚS MELlAN AVENDAÑO. NO EXISTIENDO RESULTADOS, NO es lógico, UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD.
3.-Debo hacer una precisión se ha cuestionado en este proceso penal que se le lleva a a mi defendido: JUAN JESÚS MELlAN AVENDAÑO, Y dentro del marco del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pido se le conceda LA MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 242 NUMERAL 1, DEL COPP, CONSISTENTE EN ARRESTO DOMICILIARIO EN LA SIGUIENTE DIRECCION: domiciliado en en La Parroquia Motatán, Avenida 4, Casa Numero 4, Municipio Motatán del Estado Trujillo, CON APOSTAMIENTO POLICIAL prestado por el COMANDO POLICIAL DEL MUNICIPIO MOTATAN DEL ESTADO TRUJILLO con fundamento en las siguientes consideraciones:
Ciudadanos Jueces Superiores, el Ministerio Público escucho en la declaración en la sala de audiencia cuando mi defendido JUAN JESÚS MELlAN AVENDAÑO, manifestó de viva voz, el día de los hechos se encontraba laborando como taxista, llevando a dos personas que huyeron del lugar dejando el paquete que contiene droga, dentro de su vehículo, es un padre de familia que merece ser JUZGADO EN LIBERTAD, y NO CREAR IJN NUEVO DELICUENTE EN LA CARCEL, darle la oportunidad que asuma su juicio para aclarar todo esto en un debate oral y público con irregularidad procesal, pues observen el acta policial y sendas contrariedades en que el Ministerio Público baso su petición de la MEDIDA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD. Todos en una sociedad somos responsable de lo que ocurre, yo asumo la mía de analizar los hechos como abogado defensor y les digo a ustedes con sinceridad que es extraño este caso, extraño por circunstancias de modo, que al entender común debe dársele una oportunidad a este ciudadano. MINISTERIO PUBLICO, NO SE OPONGA A QUE OTORGUE, UNA MEDIDA DE ARRESTO DOMICILIARIO a mi defendido padre de familia NO ES NADA ILEGAL e IMPROCEDENTE, POR CUANTO, la honorable Corte de Apelaciones del Estado Trujillo, tiene jurisprudencia en otro caso similar a éste, en ponencia de su miembro Magistrado Dr. LUIS RAMON DIAZ R, en el asunto: TPOI-R-2007- 000029, de fecha 10 de Abril 2007, cito extracto:
….nuestro mas alto Tribunal en Sala Constitucional, se ha venido considerando que la Medida e Arresto Domiciliario, es una Medida que se equipara a una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es decir que la medida de arresto domiciliario no es una sustitutiva lo que significa entonces que ambas son similares, en cuanto al efecto que producen lo que cambia es el sitio o lugar de reclusión preventiva. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1212 de fecha 14 de Junio de 2005).
La Sala Constitucional, según Decisión N° 453, N° Expediente : 01-0236 de fecha
04/04/200 1, en caso Marisol Josefina Cipriani Fernández y otro, en Ponencia del
Magistrado Dr. Antonio García García, cito extracto:
...en virtud de que la medida sustitutiva de detención domiciliaria concedida a las solicitantes por el Tribunal de Control es privativa de libertad, pues no sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado y no la libertad del mismo, por lo que estima esta Sala que no debió suspenderse la ejecución de la medida con la interposición del recurso por parte del Fiscal, pues observa este Máximo Tribunal y así lo debió haber declarado la Corte de Apelaciones, que la referida abstención por parte del órgano jurisdiccional que conoció de la causa cercenó con esa conducta los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de las accionantes, De igual forma se le violo los derechos tutela judicial efectiva y al debido proceso a mi defendido JUAN JESÚS MELlAN AVENDAÑO, previsto en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ante estos argumentos queda de parte de ustedes, decidir, mi petición. Es todo..”

DE LA CONTESTACION POR PARTE DE LA FISCALIA DECIMA DEL MINISTERIO PUBLICO, AL RECURSO INTERPUESTO POR EL ABG. JOSE LUIS GUILLEN

Consta inserto a las actuaciones contestación al recurso suscrito por los ABGOGADOS ROBERTO DE JESÚS BARRIOS, LEONARDO JOSE LUCENA BARRETO y NILDA DANIELA GRATEROL MONTILLA, en nuestro carácter de Fiscal Principal Décimo Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y Fiscales Auxiliares Décimos Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, quienes estando dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 439 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, acuden a los fines de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en fecha 08 de Febrero del año 2013, contra la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la cual decreto Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano JUAN JESUS MELEAN AVENDAÑO, por la comisión del delito DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con lo pautado en el artículo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de LA COLECTIVIDAD, de la siguiente manera:

“….CAPITULO I
ALEGATOS DE LA DEFENSA
Revisados como han sido los argumentos esgrimidos por la defensa del ciudadano JUAN JESUS MELEAN AVENDAÑO, se desprende que basa en su inconformidad con la decisión que declara la Procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, pues considera el recurrente que no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de su defendida en los hechos investigados, así como también que el auto adolece de fundamentos legales.
Al respecto, ésta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado JUAN JESUS MELEAN AVENDAÑO, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, lo que se evidencia una presunción de buen derecho o “fomus bonis iuris”, para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto:
“...En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez. perfectamente precisado, concreto y previo —no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada !a materialidad de su realización o su aspecto objetivo, !o que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse !a entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de percusión por parte del Estado.,.”.
En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra acreditado el “fumus delicti”, existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del Estado Venezolano y la Salud Pública, que fuera precalificado en su oportunidad como:
DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con lo pautado en el artículo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de LA COLECTIVIDAD, razón por la cual este requisito se encuentra satisfecho. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.
En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado es autor responsables del hecho que se Investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, y que estimo que satisface dicho requisito y que hace procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del Procedimiento Ordinario, ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole a ésta Representación del Ministerio Público, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.
Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:
“...con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a !a conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.. .no se trata de plena prueba de !a autoría o de la participación del sujeto en e! hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción..que se concreta en !a existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido e! autor del hecho o participado en él
En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el Tribunal A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír a al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales la Juzgadora analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales P y 2° deI articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgador. (Subrayado Nuestro).

CAPITULO II
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En relación a lo explanado por la defensa, en la cual acredita que no se encuentra llenos los extremos de los artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ni existen elementos de convicción para acreditar el referido delito..omisis...
Ante tales señalamientos éstos Representantes Fiscales consideran este requisito se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción luris Tantum de Peligro de Fuga.
Es necesario destacar que la presunción luris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, establece que la pena que pudiere llegarse a imponer es superior a los diez años de prisión.
En el caso de marras, existe un evidente “fumus bonis iuris”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga de la imputada o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 237 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.
En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes consideraciones:
“la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve...omisis...
...omisis...se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a máxima medida cautelar de privación de libertad”.
En igual sentido señalo: “El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2...”.
Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, EL MISMO ES CONSIDERADO COMO UN DELITO DE LESA HUMANIDAD donde aparece señalada corno agraviada la salud publica y el estado venezolano, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada, por lo que aunado a las consideraciones realizadas hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.
En tal sentido la Sala Constitucional se expresó en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 en los siguientes términos:
“...El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial ti-ato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majes tatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1933). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza pat-a la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre e! mal de la narcodependencia:
“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el lites-al K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes Dicho artículo reza:
Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes: cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de esa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa.
Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal a la imputada de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente.
El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en a cual se sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:
“...de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo a! texto constitucional: a) el estricto cumplimiento de! principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. )Casal, Jesús María, “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p269, en XXV Jornadas Domínguez Escovar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la
penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen
Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe —debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionaliciad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaren a variar las circunstancias que motivaron su decreto.
En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:
“El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad de! primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente e! principio de inocencia, por e! cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente.. .omisis....
...omisis...la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.
...omisis...constituye -como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso..omisis...
En el mismo sentido se toman justificaciones cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretar la prisión provisional...
De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin último del proceso penal tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón, actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra del ciudadano JUAN JESUS MELEAN AVENDANO.
CAPITULO III
PETITORIO
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, solicitamos respetuosamente a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que han de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta por la defensa técnica del ciudadano JUAN JESUS MELEAN AVENDAÑO, en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en fecha 27 de Enero de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en contra del ciudadano JUAN JESUS MELEAN AVENDAÑO, y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes…”

Exponen los ABG. FREDDY JOSÉ MONTILLA VALERO y DAIRY YUMAR MEJÍAS ARAUJO, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano DOUGLAS EDUARDO PÉREZ LÓPEZ; encontrándose en la oportunidad legal para presentar Escrito de Apelación, tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…PUNTO ÚNICO
Revisada como ha sido con detenimiento la decisión en cuanto a la Medida Privativa de Libertad aplicada por el Juez de Control Número 01 de esta Circunscripción Judicial, en la oportunidad en que se celebró el acto de Audiencia de presentación de imputado, veremos con bastante claridad meridiana que el administrador de justicia no tomó en cuenta que nuestro defendido tiene llenos todos los extremos exigidos en la ley para que se les fuere decretada una medida menos gravosa a la privativa de liberad, como lo es una de las medidas previstas en el artículo 242 deI Código Orgánico Procesal Penal, por estar evidentemente demostrado en las actas procesales que integran la presente causa que a nuestro asistido sólo le fue incautado en su poder; es decir, dentro del interior cte fa habitación principal de su vivienda la cantidad de 7 envoltorios contentivos en su interior la cantidad de 6,0 gramos de cocaína.
Ahora bien, la Juez en su momento oportuno; es decir, en el acto de audiencia de presentación de imputado; no tomó en cuenta que nuestro asistido es un consumidor compulsivo; llamado también de alta tolerancia, por lo que necesita que su dosis personal de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sea muy superior a la de cualquier consumidor menor o dependiente; ya que nuestro patrocinado es una persona que necesita el consumo diario de sustancias psicotrópicas, por cuanto su metabolismo personal requiere de dosis muy altas o elevadas, esto debido al tiempo que tiene consumiendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que a criterio de esta defensa privada la cantidad incautada por los funcionarios actuantes en el procedimiento está ajustada a la realidad del consumo de nuestro defendido; siendo por ello que el impartidor de justicia no debió subsumir la conducta del ciudadano DOUGLAS EDUARDO PÉREZ LÓPEZ en el delito calificado como tal, ni mucho menos privarlo de su Iibertad
Hagamos nuestro el siguiente criterio jurídico esbozado por la Juez Ad Quo de la presente causa, en la cual no se tomaron en cuenta los siguientes particulares:
1- El allanamiento practicado por los funcionarios actuantes del mismo, no cumplió con los requisitos exigidos en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 196, mediante el cual se estipula lo siguiente: “... el registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía”.
Igualmente, en dicho allanamiento no se cumplió con las normas de procedimiento para tal fin, según lo establecido en el artículo 198 eiusdem; en el que indicado: “La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en el, entregándole una copia; y se procederá según el artículo 186”.
2.- En el acto de Audiencia de Presentación de Imputado, llevado a efecto por ante el Tribunal de Control número 01 en fecha 27 enero 2013, esta defensa privada en aras de coadyuvar con el debido proceso hizo una serie de alegatos ajustados a derecho, con la finalidad de hacer del conocimiento del Tribunal que nuestro asistido es un consumidor compulsivo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Paralelamente, en aras de una recta y sana administración de justicia esta defensa privada en la misma Audiencia de Presentación de Imputado, solicitó al Ministerio Público, como efecto quedó asentado en el acta de presentación de imputado, fueren practicadas las diligencias necesarias y pertinentes para qué le fuesen realizados los exámenes a que haya lugar a nuestro defendido, con el objeto de dejar demostrado científicamente que nuestro asistido es un consumidor compulsivo, ya que necesita consumir dosis más altas que otros consumidores, esto debido al tiempo que tiene consumiéndolas.
3- La Juez al momento de decidir, no tomó en consideración ni la edad de nuestro patrocinado la cual es 52 años; ni menos aún las directrices emanadas por la Ministro Iris Varela; en la cual se indica y se señala lo relacionado al peso de sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas a las personas; estando dentro de dichos límites el peso incautado a nuestro asistido, el cual fue de 6,0 gramos.
Ahora bien, no hay duda alguna que la juez lo que señala en su decisión, mediante la cual dicta la privativa de libertad para nuestro asistido, fue evidentemente por imperativo de la ley, ya que según las directrices desplegadas a nivel nacional por la Ministro ut- supra indicada; es la de conceder medidas cautelares sustitutiva de libertad a aquellas personas incursos en delitos previstos en la ley de drogas; esto siempre y cuando el peso de la misma no sea tan elevado; es decir, nuestro patrocinado tiene su ilícito dentro de los pesos o cantidades a las cuales hace mención la referida Ministro; y el peso incautado a nuestro patrocinado como anteriormente se ha indicado fue de 6,0 gramos; cantidad esta que está inmersa dentro de las directrices estipuladas por la mencionada ministra; medidas estas tomadas para descongestionar los internados judiciales de nuestro país, ya que en estos sitios existe el peligro latente e inminente a diario por las vidas de los internos.
Es por ello, que la juez aplicó apresuradamente la ley, ya que el criterio reiterado de los Tribunales de Control y de los de Juicio en nuestro país y muy especialmente en nuestro Estado Trujillo, que las personas incursos en delitos previstos en la Ley de Drogas con un peso igual o mayor al que le fue incautado a nuestro asistido, le sea otorgada una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; esto sin perjuicio que el proceso continúe.
Siendo de tal manera como esta defensa privada, salvo mejor criterio de esa ilustre Corte de Apelaciones, considera que lo ajustado a derecho para nuestro asistido DOUGLAS EDUARDO PÉREZ LÓPEZ es que se le otorgue una medida menos gravosa a la privativa de libertad, sugiriendo muy respetuosamente que sea una medida cautelar sustitutiva de libertad con presentaciones periódicas cada vez que le sea ordenado.
Es de hacer énfasis, que nuestro defendido es un alto consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; es decir, consumidor compulsivo; por lo que con la venia, estilo del caso y el debido respeto esta defensa solicita de ustedes ciudadanos Magistrados, que el ciudadano DOUGLAS EDUARDO PÉREZ LÓPEZ sea sometido tanto ayuda psicológica como a la psiquiátrica, con el objeto que sea ayudado consecutivamente por profesionales en la materia.
Es propicia la ocasión para indicar y sostener que el criterio del Juez debe ser con arreglo y apego a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas, esto no es otra cosa que el juez esta constreñido a decidir sobre las pruebas y pretensiones que la partes le hayan aportado, esto significa que los límites de toda controversia judicial se encuentran circunscritos en cuanto al fondo por los hechos alegados como fundamento de la pretensión
Si revisamos con detenimiento este proceso judicial, observaremos que la cantidad incautada a nuestro asistido no es tan elevada, ya que estamos hablando es de 6,0 gramos, cantidad esta que puede ser consumida por un consumidor compulsivo como lo es el caso del ciudadano DOUGLAS EDUARDO PÉREZ LÓPEZ.
Por tales motivos, es que se insiste en que la juez, debió haber tomado en consideración lo explanado por esta defensa privada en cuanto a las reiteradas decisiones tomadas en nuestros tribunales, con apego a las directrices de la Ministra Iris Varela y a las máximas de experiencia; por lo que es criterio reiterado declarar con lugar las medidas cautelares sustitutiva de libertad a aquellas personas que se les haya incautado cantidades de sustancias estupefacientes y psicotrópicas con pesos similares al incautado a nuestro asistido
PETITORIO
En vista de los razonamientos anteriormente expuestos; y por las circunstancias inmersas en la presenta causa, solicitamos a esta digna Corte de Apelaciones, sea REVOCADA la decisión apelada, y en su defecto, en aras de una recta y sana administración de justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sea declarada UNA MEDICA MENOS GRAVOSA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD a favor de nuestro defendido DOUGLAS EDUARDO PÉREZ LÓPEZ por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la ley de drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 7 por haberse cometido en el seno del hogar; sugiriendo muy respetuosamente que la misma sea una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD CON PRESENTACIONES PERIODICAS CADA VEZ QUE LE SEA REQUERIDO.
Igualmente, solicitamos de esa ilustre Corte de Apelaciones, sea estudiada la posibilidad de que el delito a imputar al ciudadano DOUGLAS EDUARDO PÉREZ LÓPEZ, plenamente identificado en actuaciones, sea el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley de Drogas; ya que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 128 eiusdem, en su único aparte se estipula lo siguiente: “El consumidor o consumidora de tipo compulsivo, está caracterizado por altos niveles de consumo en frecuencia e intensidad, con dependencias fisiológicas o psicológicas, de manera que el funcionamiento individual y social se reduce al mínimo”; estando nuestro asistido inmerso en este tipo penal por cuanto el mismo es un consumidor compulsivo, por lo que necesita de altas dosis de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ya que su cuerpo y metabolismo está adaptado a ello…”

DE LA CONTESTACION POR PARTE DE LA FISCALIA DECIMA DEL MINISTERIO PUBLICO, AL RECURSO INTERPUESTO POR LOS ABG. DAIRY MEJIAS y FREDDY MONTILLA

Los ABG. ROBERTO DE JESÚS BARRIOS, LEONARDO JOSE LUCENA BARRETO y NILDA DANIELA GRATEROL MONTILLA, actuando en sus condiciones de Fiscal Principal Décimo Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y Fiscales Auxiliares Décimos Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, dan CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en fecha 14 de Febrero del año 2013, contra la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Punciones de Control N° 1 deI Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la cual decreto Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano DOUGLAS EDUARDO PEREZ LOPEZ, por la comisión del delito DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y lo hacen de la siguiente manera:

“…CAPITULO 1
ALEGATOS DE LA DEFENSA
Revisados como han sido los argumentos esgrimidos por la defensa del ciudadano DOUGLAS EDUARDO PEREZ LOPEZ, se desprende que basa en su inconformidad con la decisión que declara la Procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, pues considera el recurrente que no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de su defendida en los hechos investigados, así como también que el auto adolece de fundamentos legales.
Al respecto, ésta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado DOUGLAS EDUARDO PEREZ LOPEZ, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, lo que se evidencia una presunción de buen derecho o “fomus bonis ¡uds”, para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto:
“En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez...perfectamente precisado, concreto y previo —no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadir se la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de percusión por parte del Estado...”
En el caso de marías, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra acreditado el “fumus delicti”, existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del Estado Venezolano y la Salud Pública, que fuera precalificado en su oportunidad como: DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con lo pautado en el artículo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de LA COLECTIVIDAD, razón por la cual este requisito se encuentra satisfecho. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.
En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado es autor responsables del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, y que estimo que satisface dicho requisito y que hace procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordé proseguir con el proceso por la vía del Procedimiento Ordinario, ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole a ésta Representación del Ministerio Público, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor Y PIDO QUE ASÍ SE DECLARE.
Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:
“…con la inequívoca formación cíe un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.. no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción...que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él…”
En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el Tribunal A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír a al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales la Juzgadora analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1° y 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgador. (Subrayado Nuestro).
CAPITULO II
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En relación a lo explanado por la defensa, en la cual acredita que no se encuentra llenos los extremos de los artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ni existen elementos de convicción para acreditar el referido delito.. .omisis…
Ante tales señalamientos éstos Representantes Fiscales consideran este requisito se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 deI Código Orgánico Procesal Penal una presunción luris Tantum de Peligro de Fuga.
Es necesario destacar que la presunción luris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, establece que la pena que pudiere Ilegarse a imponer es superior a los diez años de prisión.
En el caso de marras, existe un evidente “fumus bonis iuris”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga de la imputada o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría Ilegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 237 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.
En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes consideraciones:
“...la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón de! temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve...omisis...
...omisis...se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a máxima medida cautelar cíe privación de libertad”.
En igual sentido señalo: “El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2...”.
Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, EL MISMO ES CONSIDERADO COMO UN DELITO DE LESA HUMANIDAD donde aparece señalada como agraviada la salud publica y el estado venezolano, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada, por lo que aunado a las consideraciones realizadas hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.
En tal sentido la Sala Constitucional se expresó en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 en los siguientes términos:
“...El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
“El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de ¡esa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de ¡esa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Unica sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal k de dicha norma, se tipificaron las conductas que ajuicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:
Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se corneta como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa.
Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal a la imputada de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente.
El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:
“...de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. )Casal, Jesús María, “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p269, en XXV Jornadas Domínguez Escovar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen”.
Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe —debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaren a variar las circunstancias que motivaron su decreto.
En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:
“El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente...omisis
omisis. ..la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.
...omisis...constituye —como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso..omisis. . -
En el mismo sentido se toman justificaciones cuando persigue alguno de los fines siguientes:
1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretar la prisión provisional.. -
De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin último del proceso penal tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón, actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra del ciudadano JUAN JESUS MELEAN AVENDAÑO.
CAPITULO III
PETITORIO
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, solicitamos respetuosamente a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que han de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta por la defensa técnica del ciudadano DOUGLAS EDUARDO PEREZ LOPEZ, en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en fecha 27 de Enero de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en contra del ciudadano JUAN JESUS MELEAN AVENDANO, y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes…”

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Revisado el recurso de apelación interpuesto por el defensor JOSE LUIS GUILLEN, a favor del Ciudadano JUAN JESUS MELIAN AVENDAÑO, esta alzada observa que dicho recurso versa sobre la apreciación errada que realizo la a-quo en tordo al delito de distribución ilícita agravada en la que atribuye a mi defendido un hecho punible que no cometió, ya que el Ciudadano JUAN JESUS MELIAN AVENDAÑO, se desempeñaba como taxista, y nada tiene que ver con los hechos imputados al Ciudadano DOUGLAS EDUARDO PEREZ LOPEZ, la juzgadora realizo colectivamente una autoría delictiva, por cuanto el acta policial dice que los sujetos que traslado mi defendido como taxista emprendieron veloz huida.

Revisando el acta policial que riela al folio 37 del cuaderno de apelación observa esta alzada que en la misma se señala que en el vehiculo FORD MODELO ka, conducido por el Ciudadano MELIAN AVENADAÑO JUAN JESUS, se incauto un envoltorio de sustancia granulada de color beige de presunta droga denominada base, con una peso aproximado de 26 gramos.

Analizado la queja de la defensa con la decisión de la a-quo, concluye esta Corte de Apelaciones que la juzgadora acertó con el fallo al señalar lo siguiente:

“…(…) PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto LOS ciudadanos JUAN JESUS MELEAN AVEDAÑO, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V- 12.405.724 Y DOUGLAS EDUARDO PEREZ LOPEZ, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V- 4.658.920, por haberse efectuado al momento de ocurrir el hecho; por la presunta comisión del delito de EL DELITO PARA JUAN JESUS MELEAN AVENDAÑO, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V- 12.405.724 como DISTRIBUCIÓN ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto en el artículo 149 segundo aparte de a Ley de Drogas en concordancia con el artículo 163 numeral 11 cometida usando transporte privado Y para DOUGLAS EDUARDO PEREZ LOPEZ, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V- 4.658.920 DISTRIBUCIÓN ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto en el artículo 149 segundo aparte de a Ley de Drogas en concordancia con el artículo 163 numeral 7 cometido en el seno del hogar por el siguiente hecho en fecha 25.01.2013, aproximadamente a las 10.25 horas de la noche fueron aprendidos los ciudadanos JUAN JESÚS MELEAN AVENDAÑO Y DOUGLAS EDUARDO PEREZ LOPEZ, donde debido a la actitud nerviosa realizada por el ciudadano JUAN JESÚS MELEAN le incautan la cantidad de seis envoltorios la cual tuvo un peso neto de 5 gramos con 100 miligramos. Asimismo se le incauto en el vehiculo conducido por este ciudadano un envoltorio con un peso neto de 25 gramos de cocaína sumando ambas muestras de treinta gramos con cien miligramos de cocaína; en cuanto al ciudadano DOUGLAS PEREZ LOPEZ se le incauto en la vivienda específicamente en la habitación principal 7 envoltorios contentivo de 6 gramos de cocaína, asimismo 12 trozos de papel aluminio, 2 encendedores, 3 pipas, una balanza diamo modelo 500 por lo que proceden a su aprehensión.- SEGUNDO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por existir circunstancias que deben ser profundizadas en la investigación, como el resultado de las experticias solicitadas por el Ministerio publico en autos.- TERCERO: Se decreta la medida de privación Judicial Preventiva de conformidad con el artículo 236 y 237 numerales 2 (pena a imponer alta), 3 (magnitud del hecho imputado, por tratarse un delito de Lesa Humanidad) y presunción evidente de fuga por exceder de 10 años en su limite máximo, y obstaculización 238.2 todos del Código orgánico procesal penal, por haber una persona huyendo, según narra el acta policial.- todo, por haber un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no esta evidentemente prescrito, existir elementos de convicción que permiten señalar que los imputados son autores del hecho investigado, como lo son: acta policial de fecha 25-01-2013, la sustancia incautada, y el acta de verificación y pesaje de sustancia incautada, la inspección técnico criminalistica del sitio del suceso; las experticias a los vehículos incautados, los objetos incautados dentro de la vivienda (balanza, pipa, encendedores, trozos de aluminio) que dan verosimilitud al hecho (…) “ (subrayado y negritas de la Corte)

En este proceso de investigación son importantes para decretar la medida cautelar privativa de libertad los requisitos exigidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no rige el principio de exhaustividad ya que es propio de la fase intermedia, como anticipo de un posible juicio, en el cual se discute la responsabilidad penal del acusado.

En relación al recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados FREDDY MONTILLA VALERO Y DAIRY MEJIAS ARAUJO, Defensores Privados del ciudadano DOUGLAS EDUARDO PEREZ LÒPEZ, acumulados en la presente causa y en las que alegan que su asistido es un consumidor compulsivo, llamado también de alta tolerancia, por lo que necesita que su dosis personal de sustancias sea superior a la de cualquier consumidor menor y requiere de esta dosis para sostener su metabolismo por lo que considera esta defensa privada que la dosis incautada esta ajustada a la realidad de su consumo, razón por la cual impugnan la decisión de la Juez de Control N° 01.

Vista el petitorio de la defensa, esta Corte de Apelaciones se pronuncia en los siguientes términos:

En relación a que si el Imputado en autos es consumidor o no es una cuestión que corresponde hacerla a los especialistas a través de los exámenes médicos y así ellos determinar si requiere de dosis personal diaria y su cantidad aproximada y que instituto se la aporta o vende, por ello, al no constar en la audiencia de presentación ningún informe medico, de que se trata de un consumidor compulsivo, no puede la a-quo a priori decretar su libertad, ya que si se trata de un adicto es necesario que sea enviado a un centro especializado en la materia; pero lo resaltante del hecho NO es la DROGA, si no la forma en que encontró la misma; en siete(7) envoltorios y, las demás herramientas como tres cajas de fósforos, elaborada en cartón de color amarillo, el cual se lee en su inscripción “EL SOL”, así mismo doce trozos de papel aluminio cortado en forma rectangular, dos encendedores elaborados en material sintético, de color naranja y azul, tres pipas elaboradas en material sintético, color negro, azul y verde, las cuales se encuentran en uno de sus extremos envuelta en papel de aluminio, una balanza marca DIAMOND, modelo 500, color gris y negro, esta cosas que rodean la sustancia ilícita, hace suponer que no estamos en presencia de un consumidor, sino de un distribuir de sustancias prohibidas, desde luego que estas presunciones deben llevarse al debate para que allí, luego del debate se concluya si el Ciudadano DOUGLAS EDUARDO PEREZ LOPEZ, es consumidor o distribuidor de sustancias y estupefacientes ilícitos, en todo caso en torno a la medida cautelar dictada por la Juzgadora de la primera instancia penal esta cumple con los parámetros exigidos por el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así puede verse del fallo dictado por la Juez de Control No 1, que entre otras cosas resalto lo siguiente:

“…(…) PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto LOS ciudadanos JUAN JESUS MELEAN AVEDAÑO, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V- 12.405.724 Y DOUGLAS EDUARDO PEREZ LOPEZ, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V- 4.658.920, por haberse efectuado al momento de ocurrir el hecho; por la presunta comisión del delito de EL DELITO PARA JUAN JESUS MELEAN AVENDAÑO, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V- 12.405.724 como DISTRIBUCIÓN ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto en el artículo 149 segundo aparte de a Ley de Drogas en concordancia con el artículo 163 numeral 11 cometida usando transporte privado Y para DOUGLAS EDUARDO PEREZ LOPEZ, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V- 4.658.920 DISTRIBUCIÓN ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto en el artículo 149 segundo aparte de a Ley de Drogas en concordancia con el artículo 163 numeral 7 cometido en el seno del hogar por el siguiente hecho en fecha 25.01.2013, aproximadamente a las 10.25 horas de la noche fueron aprendidos los ciudadanos JUAN JESÚS MELEAN AVENDAÑO Y DOUGLAS EDUARDO PEREZ LOPEZ, donde debido a la actitud nerviosa realizada por el ciudadano JUAN JESÚS MELEAN le incautan la cantidad de seis envoltorios la cual tuvo un peso neto de 5 gramos con 100 miligramos. Asimismo se le incauto en el vehiculo conducido por este ciudadano un envoltorio con un peso neto de 25 gramos de cocaína sumando ambas muestras de treinta gramos con cien miligramos de cocaína; en cuanto al ciudadano DOUGLAS PEREZ LOPEZ se le incauto en la vivienda específicamente en la habitación principal 7 envoltorios contentivo de 6 gramos de cocaína, asimismo 12 trozos de papel aluminio, 2 encendedores, 3 pipas, una balanza diamo modelo 500 por lo que proceden a su aprehensión.- SEGUNDO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por existir circunstancias que deben ser profundizadas en la investigación, como el resultado de las experticias solicitadas por el Ministerio publico en autos.- TERCERO: Se decreta la medida de privación Judicial Preventiva de conformidad con el artículo 236 y 237 numerales 2 (pena a imponer alta), 3 (magnitud del hecho imputado, por tratarse un delito de Lesa Humanidad) y presunción evidente de fuga por exceder de 10 años en su limite máximo, y obstaculización 238.2 todos del Código orgánico procesal penal, por haber una persona huyendo, según narra el acta policial.- todo, por haber un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no esta evidentemente prescrito, existir elementos de convicción que permiten señalar que los imputados son autores del hecho investigado, como lo son: acta policial de fecha 25-01-2013, la sustancia incautada, y el acta de verificación y pesaje de sustancia incautada, la inspección técnico criminalistica del sitio del suceso; las experticias a los vehículos incautados, los objetos incautados dentro de la vivienda (balanza, pipa, encendedores, trozos de aluminio) que dan verosimilitud al hecho (…) “ (subrayado y negritas de la Corte).

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR los Recursos de Apelación de auto, interpuestos por los Abogados, Abg. JOSE LUIS GUILLEN, en el carácter de Defensor Privado del ciudadano JUAN JESUS MELEAN AVENDAÑO y por los Abogados FREDDY MONTILLA VALERO Y DAIRY MEJIAS ARAUJO, Defensores Privados del ciudadano DOUGLAS EDUARDO PEREZ LÒPEZ, los cuales ingresaron en fecha 21-03-2013, referidos a la misma causa principal Nº TP01-P-2013-000870, seguida a los ciudadanos: JUAN JESUS MELIAN AVENDAÑO Y DOUGLAS EDUARDO PEREZ LÒPEZ, por el delito de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 cometido en transporte privado, para el ciudadano JUAN JESUS MELEAN y para el ciudadano DOUGLAS EDUARDO PEREZ LÒPEZ, por la comisión del delito de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 7, cometido en el seno del hogar, ambos recursos están dirigidos a impugnar la decisión publicada en fecha 05 de Febrero de 2013 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal . SEGUNDO: Se confirma el auto recurrido. TERCERO:: Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias. Notifíquese a las partes. Remítase al tribunal de origen.
Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los once (11) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dr. Rafael Graterol Pérez Dr. Richard Pepe Villegas
Juez (S) de la Corte Juez de la Corte

Abg. Alba Muchacho Peña
Secretaria