TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 30 de Abril de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2012-006367
ASUNTO : TP01-R-2013-000053

Recurso de Apelación de Auto
Ponente: Dr. Benito Quiñónez Andrade

Se recibe en esta Corte de Apelaciones recurso de apelación de auto procedente del Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, interpuesto por los Abogados GUSTAVO BUSTOS y JOSE FERNANDO SUAREZ, actuando con el carácter de Fiscal y Auxiliar Cuarto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, contra la decisión emitida en fecha 05 de Marzo de 2013, por el Tribunal de Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde: “…EN PRIMER LUGAR, ADMITE parcialmente la acusación presentada por los abogados GUSTAVO ALFONSO BUSTOS COHEN y JOSE FERNANDO SUAREZ CACERES, procediendo con el carácter de: Fiscal Cuarto Provisorio y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujilloo, contra del ciudadano VICTOR HUGO CALDERA ROSALES, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 19.031.998, natural de Bocono, soltero, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 05-04-1990, residenciado en la calle Comercio, casa de platabanda de color verde, frente al ambulatorio, Parroquia Burbusay, Municipio Bocono del Estado Trujillo, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENSIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal Venezolano, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de LUIS GERARDO AZUAJE CAÑIZALEZ; se ADMITE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por el Representante del Ministerio Público, así mismo se admiten las Pruebas Ofrecidas por la Defensa en su totalidad; EN TERCER LUGAR, ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. al ciudadano VICTOR HUGO CALDERA ROSALES, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 19.031.998, natural de Bocono, soltero, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 05-04-1990, residenciado en la calle Comercio, casa de platabanda de color verde, frente al ambulatorio, Parroquia Burbusay, Municipio Bocono del Estado Trujillo, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENSIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal Venezolano, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de LUIS GERARDO AZUAJE CAÑIZALEZ. CUARTO: Respecto a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el Acusado, este tribunal acuerda procedente SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR LA MEDIDA DE DETENCION DOMICILIARIA CON RONDAS POLICIALES EN LA RESIDENCIA APORTADA POR EL ACUSADO DE AUTOS; por cuanto dicha medida es suficiente para mantener al acusado sometido al proceso que se le sigue, conforme el artiuclo 242 numeral 1 del código orgánico procesal penal, a los fines de garantizar los principios y garantías constitucionales, previsto en el artiuclo 44 en concordancia con los artículos 8 y 9 del código orgánico procesal penal, siendo esta medida suficientes para garantizar las resultas del proceso. Líbrese boleta de Traslado. QUINTO: Se deja constancia que ante este tribunal no se consignó objeto alguno. SEXTO: Se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (05) días hábiles concurran ante el Juez de Juicio correspondiente. Se instruye al secretario (a) a los fines de que remita las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio en el lapso legal correspondiente. Cúmplase…”

DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Los ABOG. GUSTAVO ALFONSO BUSTOS COHEN y ABOG. JOSÉ FERNANDO SUAREZ, actuando como Fiscal y Auxiliares Cuarto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ocurren ante esta Corte de Apelaciones, estando dentro de su oportunidad legal acuden para interponer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión de autos de fecha 05I03I2013 dictada por el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en la cual se acordó a favor del imputado VICTOR HUGO CALDERA ROSALES, MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal (DETENCIÓN DOMICILIARIA SIN APOSTAMIENTO POLICIAL), por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, en perjuicio del ciudadano LUIS GERARDO AZUAJE CAÑIZALEZ (occiso), de la siguiente manera:

“…PUNTO PREVIO
NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACIÓN E INCOMPARECENCIA DE LA VICTIMA POR EXTENSIÓN ACREDITADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, del contenido y fundamento de la decisión de fecha 05/03/2013, y haciendo un análisis de los DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO y su obligatoriedad a ser notificada para participar en la Audiencia Preliminar, bien sea querellándose o no, este Representante Fiscal quiere hacer la salvedad que antes de dicha audiencia tuvo lugar varios diferimientos por falta de notificación e incomparecencia de la víctima por extensión, cuya dirección y datos fue aportada por el Ministerio Público en la audiencia anterior y mediante escrito N° TR-F4-0515-2013 de fecha 26/02/2013 (anexo), siendo al inicio la Audiencia Preliminar se presentó e identificó una ciudadana como DAYANA COROMOTO GARCIA MONTAÑA quien refirió ser concubina del occiso, distinta a la que el Ministerio Público acreditó e informó al Tribunal como víctima por Extensión, siendo que este representante Fiscal le solicitó la respectiva documentación que acreditada tal vinculo, no siendo presentada, causando suma extrañeza a este Representante Fiscal por cuanto no es la misma persona que en su debida oportunidad aportamos los datos y acreditarnos como víctima por extensión a la ciudadana VAMELI AZUAJE CAÑIZALEZ (Hermana del occiso según aparece en el acta de defunción), solicitamos se dejara constancia en el acta de tal situación, no siendo plasmado en la misma (lo que motivó a no firmar dicha acta como medida de protesta). En este sentido, siendo por ello una necesidad procesal formal y esencial que a la Víctima se le notifique de su derechos en cada etapa procesal y precisamente recibida la acusación en el Juzgado por parte del representante del Ministerio Público, el Órgano Jurisdiccional deberá fijar una fecha para la realización de la Audiencia Preliminar y notificar, por supuesto a través de boleta a las partes.
Por lo que al no constar las resultas positivas de la notificación de la víctima YAMEL AZUAJE CAÑIZALEZ, para la audiencia preliminar, se constata que el Juez control, omitió la referida notificación del referido sujeto procesal (víctima) para participar en la audiencia preliminar, con lo que se les vulneraron garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso consagradas en el artículo 49 de la Constitución patria, sino que también violentó la garantía procesal que le confiere el legislador en los artículos 120, 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal de presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en aquel código, ser informada de los resultados del proceso, aún cuando no hubiere intervenido en el, adherirse a la acusación del fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado, derechos que fueron consagrados a favor de la víctima como una materialización de los objetivos del proceso penal y que esta Representación Fiscal encargada de velar por los derechos de las víctimas, más aún cuando la misma ha manifestado a este Representante Fiscal que en ningún momento fue notificada personalmente.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oída por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 constitucional). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 constitucional), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (art 26 constitucional), la interpretación de las instituciones procesal debe ser amplia, tratando que el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer sus derechos, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
No cabe duda pues, que existe una vulneración de derechos constitucionales para con la Víctima YAMELI AZUAJE CAÑIZALES, a quien el Ministerio público acreditado como víctima por Extensión, puesto que al no procederse a notificarle de la fijación del acto de la audiencia preliminar, se le cercenó su derecho a instaurarse o no como parte querellante, violándose así la igualdad ante la ley y el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, derechos fundamentales del hombre consagrados en la Constitución y en Convenios sobre Derechos Humanos firmados por la República, esto en base a al Artículo 19 de la Carta Magna, donde se reconoce el deber del Estado, a
través de los órganos del Poder Público, de garantizar a toda persona el ejercicio y goce de los derechos constitucionales, así como la obligación de dichos entes de contribuir con la observancia y realización de tales derechos. A tal efecto, los jueces son garantes del derecho positivo en tanto material y socialmente válidos, y en tal virtud en protección de los derechos humanos deben permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar una garantía constitucional y con ello el orden público constitucional. Ahora bien, la vulneración dada en el presente caso, a criterio de quien aquí recurre no puede ser subsanada o convalidada, puesto que se refiere a una violación de derechos fundamentales, ya que efectivamente, al no llenarse el tipo procesal del Artículo 327 eiúsdem, por cuanto hubo una omisión por parte del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Punciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo al omitir la notificación de la Víctima para que asistiera a la celebración de la Audiencia Preliminar, y al permitir el ingreso de una persona que no demostró tal cualidad, lo cual tiene la finalidad de imponerlo de su derecho a participar en la audiencia en cuestión y de presentar acusación propia o adherirse a la del Fiscal del Ministerio Público si así lo quiere, se vulnera pues el principio fundamental de igualdad ante la ley, consagrado en el Artículo 21, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Artículo 30 en su último aparte eiusdem, referente a la protección a la Víctima por parte del Estado, el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, según el Artículo 26 ibídem, así como el Artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal y se le vulneraron derechos previsto en el Artículo 120, numerales 1,2 Y 4 eiusdem.
Por lo tanto al haberse creado un desorden procesal, puesto que el tipo procesal previsto en el Artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber sido cumplido tanto en su parte objetiva como subjetiva, trajo como consecuencia la violación de derecho fundamentales, así como procesales, la consecuencia es la invalidez del acto que se acordó celebrar a través de dicho tipo que fue la Audiencia Preliminar, a través de una nulidad absoluta, puesto que el acto es de imposible subsanación o no se puede dar por convalidado, ya que se está hablando de violación de derechos fundamentales, previendo el Artículo 175 eiusdem lo siguiente: Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del Imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
Como ha de hacerse notar nuevamente, las irregularidades hechas saber a través de la presente decisión, no pueden ser convalidadas, puesto que se incurre en una vulneración de derechos y garantías constitucionales y procesales, que desmejoran a las Víctimas en el presente caso, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 05 de Marzo de 2013, por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo y ORDENAR REPONER LA CAUSA al estado en que se convoque una nueva audiencia preliminar con notificación de todas las partes, atendiendo a lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal ello de conformidad con lo consagrado en el Artículo 25, 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los Artículos 175, 176, 122, 309 y 310 deI Código Orgánico Procesal Penal, al haberse vulnerado derechos fundamentales a la Víctima YASMELI AZUAJE CAÑIZALEZ, específicamente el de la igualdad ante la ley, previsto en el Artículo 30, numeral 1 de al Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la protección a la Víctima señalado en el último aparte del Artículo 30 eiusdem, el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, acorde al Artículo 26 ibídem, así como el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y a ser oído establecido en el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, la protección a la Víctima, indicado en el Artículo 120 eiusdem y sus derechos específicos procesales, recogidos en el Artículo 122, numerales 1, 2 ibídém, al no haber notificado a la Víctima de la fijación del acto de la Audiencia Preliminar, con motivo de la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público en el presente asunto conforme lo establece el Artículo 309 del compendio de normas adjetivas penales venezolano, trayendo como efecto la inexistencia de la misma, retrotrayéndose el proceso, a la etapa de que se convoque nuevamente a TODAS LAS PARTES para la celebración de la Audiencia en cuestión y se cumpla las formalidades exigidas por el legislador y sean respetados los derechos constitucionales de todas las partes, en especial de la víctima por extensión a la ciudadana YASMELI AZUAJE CAÑIZALEZ hermana del occiso en este caso acreditada por el Ministerio Público.
INMOTIVACIÓN EN EL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA
Ciudadano Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, estos representantes del estado en esta primera denuncia, lo que desean plasmar en el presente recurso es impugnar la decisión mediante la cual él A quo, inmotivadamente sin fundamentar su decisión, ni mencionar sobre la base de que elementos se basó para realizar un cambio de calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO a HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, solo menciona el artículo 77.1 del Código Penal Venezolano, pero no hace referencia a que hechos, ni que elementos que constan en la investigación se basó para realizar tal cambio de calificación jurídica, sino esgrimiendo hechos y suposiciones que no le corresponden analizar por cuanto estaría valorando el fondo del asunto, propia del debate oral y público, pues les está vedado a los jueces de Control.
En cuanto a las funciones de los Tribunales de Control al término de la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452, de fecha 24 de marzo de 2004, señaló lo siguiente:
“…es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina —a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”
Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querelIante y ordenar la apertura a juicio, estableciéndose en el artículo 314 eiusdem figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenernos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima —siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia— y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal (facultades que no ejerció la defensa privada del imputado). En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 312 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 313 y 314 de dicha ley adjetiva penal.
Ahora bien, para no conculcar el principio de inmediación, no debe el Juez de Control, de ser el caso, invadir las competencias que son propias y exclusivas del Tribunal de Juicio, lo cual se extrae además de la lectura del último aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que “[e]n ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”. En el presente caso la Juez sin analizar lo que consta en la investigación, es decir, las contundentes testimoniales que señalan inequívocamente al imputado como y de qué manera este obró a traición al propinarle disparos por la espalda sin que la víctima tuviera la mas mínima posibilidad de defenderse, esto aunado a las experticias de trayectoria balística e intraorganicas promovidas las cuales corroboran científicamente la posición del tirador y la víctima, no deja lugar a dudas que estamos en presencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal Venezolano, y no de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE como infundadamente lo estableció la juzgadora, considerando esta representación fiscal que la misma falló anticipadamente sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1500, de fecha 03 de agosto de 2006, estableció lo siguiente:
“…se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral.
Precisado lo anterior, corresponde a este Representante Fiscal, bajo la óptica de las consideraciones anteriores, lo planteado por el Tribunal carece de fundamentos pues los hechos objeto del proceso se subsumen en el tipo penal planteado por el Ministerio Público y cualquier valoración en esta fase del proceso seria tocar el fondo del asunto propio de un juicio oral y público, la cual es la fase más garantista del proceso y sobre la cual se llegar para a demostrar sobre la inocencia o culpabilidad del acusado.
En este sentido, resulta evidente que la decisión impugnada no estuvo apegada a derecho conforme a las normas y garantías Constitucionales, garantizándole también a las Víctimas a la Tutela Judicial Efectiva prevista en el artículo 26 del texto Constitucional, por cuanto ésta, entre otros aspectos, también comporta el derecho de
los administrados a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones, en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo, como en efecto ocurrió en el presente caso.
En este sentido expone el Tribunal, que no estamos en presencia del delito de Homicidio Intencional Calificado cometido en la circunstancia con Alevosía, en el caso sub examine, la Juez a quo señaló que el hecho era Homicidio Intencional y no Homicidio Calificado con Alevosía, debe ser desestimada, la intención con la que obró el encausado de autos, no quedó desvirtuada con los argumentos de carácter especulativo que expresó la defensa oralmente en la audiencia, que dicho sea de paso no presentó escrito de descargo sobre este tipo penal, tal situación no excluye la calificante considerada por la instancia al momento de no tipificar el hecho como Homicidio Calificado en la circunstancia de Alevosía, ya que tal tipificación fue el resultado de los elementos de prueba recabados en fase de investigación, lo cual precisamente le otorga a esta circunstancia el carácter de calificado frente a la comisión del hecho punible como ha sido el de autos.
Sin lugar a dudas la justicia constituye un nuevo paradigma constitucional que impone a los jueces la revisión de instancias axiológicas, que necesariamente lo obligan no sólo a apartarse de los formalismos positivistas, debiendo el Juez analizar los dispositivos legales don criterios de equidad, su contenido, y el beneficio que comporta o no su aplicación para la solución del caso en concreto. Por lo que resulta obvio la circunstancia relativa a la calificante otorgada al presente homicidio, dado precisamente el carácter de haber obrado en ventaja, estado de minusvalía de la víctima para defenderse, la forma en que cruelmente atacada, obrando a traición y sobre seguro para poder lograr su cometido. La doctrina establece que para saber si lo que se ha querido cometer es homicidio intencional calificado, hay que observar si queda perfilado en ellos el “Aninnis necandi”, que es el elemento esencial, interno o subjetivo, oculto o encerrado en la conciencia del agente, que se ha de descubrir a través de las circunstancias que circundan la acción agresiva, como quedó demostrado en la investigación con la crueldad con que se actuó en este caso.
En este sentido quedó demostrado en la investigación la intención o el ánimo del acusado era de dar muerte a la víctima, ya que las pruebas debatidas en juicio, evidenciaron que el encausado ejerció una acción intencional en contra del referido ciudadano, pero esta vez con los medios idóneos, que le permitieron lograr su objetivo. Se considera que la calificación jurídica es homicidio calificado, artículo 406, ordinal 1 (Alevosía), pues el agente actuó a traición, sobre seguro, es decir la situación fáctica en el presente caso, cumple completamente con los requerimientos legislativos de la alevosía. En este sentido esta representación Fiscal logró demostrar en fase investigativa que el procesado actuó alevosamente contra su víctima, siendo la tipificación correcta del hecho como homicidio calificado previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal Venezolano, pues el hoy occiso se encontraba sin posibilidad alguna de defenderse, ante la agresión sorpresiva de su atacante, ocasionándole así su deceso, sin razón o motivo aparente y sin existir provocación aparente y sin existir provocación alguna.
De allí precisamente que entre otras de las normas denunciadas como violadas, por el recurrente son precisamente el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que van referidas a la valoración de las pruebas y los fundamentos de hecho y de derecho que como requisito debe contener un auto fundado, las cuales como se dijo ut supra tienen que ver con lo relativo a la motivación y su infracción en todo caso dan lugar es al vicio de inmotivación.
CAPITULO I
SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD SIN VARIAR LAS CIRCUNSTANCIAS QUE DIERON MOTIVO A SU
IMPOSICIÓN
Ciudadano Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, estos representantes del estado en esta Segunda denuncia, lo que desean plasmar en el presente recurso es impugnar la decisión mediante la cual el A quo, otorgó la medida cautelar menos gravosa de Privación Judicial Preventiva impuesta a al imputado con VICTOR HUGO CALDERAS ROSALES, “PRIVILEGIANDO” al imputado con una DETENCIÓN DOMICILIARIA, ya que a consideración subjetiva existen circunstancias que dan lugar a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público la cual fue acordada mediante orden de captura, ratificada por el mismo Tribunal en audiencia de Presentación, asimismo confirmada por el Ministerio Público en su escrito acusatorio y ratificada en la audiencia preliminar, más aún cuando esta representación Fiscal ratificó la calificación jurídica dada a los hechos imputados como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano LUIS GERARDO AZUAJE CAÑIZALEZ (Occiso), indicando además la utilidad y pertinencia de cada prueba ofrecida para ser debatida en Juicio oral y público, además se ratifico de manera categórica que se le mantuviera al imputado la medida de privación judicial preventiva de la libertad, hecho y circunstancia que estaba en pleno conocimiento el Tribunal a quo, quien decidió sobre la imposición medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa, SIN HABER VARIADO LAS CIRCUNSTANCIAS, sin ni siquiera motivar tal decisión, ni verificar que circunstancias variaron para decretar la imposición de la medida cautelar, más aún cuando ya existe la probabilidad de una sentencia condenatoria al admitirse la acusación fiscal, lo que aumenta un pronóstico de condena, más aún cuando en la acusación se promovieron y admitieron contundentes elementos de convicción que señalan y comprometen de manera inequívoca la responsabilidad penal del acusado, que en tal caso lo que procedería de pleno derecho era mantener LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, y que aún habiéndose apartado de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público ello no comporta una variación en las circunstancias! por cuanto la naturaleza y gravedad de los delitos imputados (HOMICIDIO INTENCIONAL), no proceden medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva a la libertad por cuanto las mismas nos garantizan las resultas del proceso, a quien el Tribunal le otorga el privilegio de entorpecer desde la comodidad de su casa.
Ahora bien, el examen, revisión y sustitución de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delito, acudir, según el caso, ante el juez competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa (cuestión que no esta planteada en este caso). De manera tal, que verificados que sean estos supuestos el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.
Antes de entrar a rebatir el punto de controvertido, consideran necesario estos representantes del estado platear las siguientes consideraciones, ha señalado la jurisprudencia que las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, en otras palabras, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona. Ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales a los procesados, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ¡us puniendi del Estado.
Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos —proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente correspondiente a la magnitud del daño que causa el delito (como en este caso se ha evidenciado, la medida de detención domiciliaria no es proporcional al daño causado), la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito (en el caso de Homicidio Intencional la pena mínima a imponer es de 12 años de presidio), todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley (como en este caso estamos frente a esa Excepción).
Ahora bien, la imposición de la medida judicial preventiva privativa de libertad, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por el delito, acudir, según el caso, ante el juez competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque considera que la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso (la cual no es aplicable en el presente caso); o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa, como el caso de la Detención Domiciliaria, es entonces como en la presente decisión no están Presentes ninguno de estos supuestos.
Tales directrices que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la primera medida.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, referente al instituto de la revisión, lo siguiente:
“…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora se entiende que esta previsión regula exactamente das supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinarla necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente...”.
Asimismo, en decisión Nro. 2736 de fecha 17 de octubre de 2003, precisó:
“…Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelar. es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de La medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad…” (Negritas del recurrente).
Ahora bien, en el presente caso, los motivos en razón de los cuales el Ministerio Público solicitó la orden de aprehensión y ratificó en audiencia de presentación la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, según criterio nuestro existieron y existen por considerar que se encontraban llenos los requisitos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 deI Código Orgánico Procesal Penal, y no hacen procedente por las medidas previstas en los ordinales 1 deI Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes argumentos del Juzgado Sexto en Punciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, emitió decisión inmotivadamente y privilegiando al imputado en los términos siguientes:
“…este juzgador observa que el mas alto Tribunal de la República ha sostenido además de la privación ordinaria d ella libertad como máxima cautelar preventiva contenida en el articulo 236 ajusdem, existe la privación judicial preventiva del numeral primero del articulo 242.1 ejusdem, esto es la detención domiciliaria...”
De lo anterior, según criterio nuestro pone en evidencia, que el Juez de Control, nada establece, ni motiva, ni fundamenta, ni determina acerca de cuáles habían sido las circunstancias que variaron para la sustitución de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, ya que la única causal que el mismo alega, presume esta representación Fiscal es el hecho de apartarse a la calificación jurídica dada por la Vindicta pública, lo que en nada cambia las circunstancias porque el mismo Tribunal atribuye igualmente los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 deI Código Penal VenezoIano, en perjuicio del ciudadano LUIS GERARDO AZUAJE CAÑIZALEZ (Occiso), sin embargo yerra nuevamente el A quo, debido a que el Ministerio Público ratifica la calificación jurídica dada en el Escrito Acusatorio como acto conclusivo después de haber concluido en la investigación, no por capricho, sino por los contundentes elementos de convicción que reposan en Expediente de investigación que sirvieron de fundamento base para acusar al ciudadano VICTOR HUGO CALDERA ROSALES, como AUTOR en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano LUIS GERARDO AZUAJE CAÑIZALEZ (Occiso), y que de los mismos se desprende tentativamente hasta que el proceso culmine (ESTO ES HASTA LA FASE DE JUICIO ORAL Y PÚBLICO), que pudiera ser autor en la presunta comisión del hecho punible que el Ministerio Publico precalificó e imputó HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 deI Código Penal Venezolano, o el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, ya que ambos son delitos graves, más aún cuando la reforma del novísimo Decreto Ley con Rango, Fuerza y Valor del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta oficial Extraordinario N° 6.078 de fecha 15/06/2012, excluye estos delitos del procedimiento para el juzgamiento de delitos menos graves y LOS CALIFICA ESTOS DELITOS COMO GRAVES y que causan conmoción social, exceptuándolos de de prerrogativas procesales.
En este sentido, si bien es cierto que la juez a Quo señala lo así 1 establecido por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, en sentencia No 453 del 4 de Abril de 2001, y en sentencia de la misma sala, Número 1046, deI 06 de Mayo de 2004, en la que señala: “No obstante lo anterior, la sala ha sostenido que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a los imputados por el juez de Control, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es privativa de Libertad, pues solo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta libertad, de los mismos. ..(sic) “, dichas decisiones no pueden ser el fundamento que hacer variar las circunstancias para otorgar una medida menos gravosa, sin basarse en circunstancias fácticas del porque motivó su decisión para otorgar tal medida.
En atención a tales enunciados, el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela previó lo siguiente:
“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:
1. No se permitirá discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables, protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.... (omissis)” (resaltado nuestro).
Con respecto a la tercera denuncia del presente escrito recursivo, observa con preocupación la presente medida cautelar menos gravosa, debido a que según criterio subjetivo, se violento el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República de Bolivariana de Venezuela, ya que como ha sido denunciado esta decisión en la que se acuerda esta irrita medida al imputado incurre en el vicio de falta de motivación. En tal sentido, estima esta Representante Piscal, luego de un profundo y detenido análisis de la decisión recurrida, no cumple con los requisitos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a que las decisiones deben fundamentarse.
En consecuencia, observa esta Representación Fiscal, que el Juez de Control en esta fase del proceso, tiene una función de controlar y velar por la tutela judicial efectiva, en los derechos de todos los ciudadanos de la República, pues debe cuidar como juez constitucional la persecución penal en contra del imputado; asimismo la finalidad del debido proceso y un control jurisdiccional justo en los que se le confía en esta fase investigativa e intermedia como lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto en el marco de las observaciones anteriores, evidencia esta vindicta Pública, en el caso sub-examine, que el Juez A-quo, incurrió en error de derecho al declarar LA PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES MENOS GRAVOSA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTDAD al imputado, y con ello violento las garantías constitucionales del debido proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ende violentó el principio y garantía de la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26 eiusdem, por contravenir el contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal razón procede en derecho la REVOCATORIA de tal en ese punto especifico y que guarda directa con la misma como son la irrita decisión de fecha 05/03/2013 donde se le otorga al imputado medida cautelares menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad.
Honorables magistrados, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, para reflejar el criterio que emerge para esta Representación Fiscal en cuanto que se evidencia de la decisión emitida por la jueza Aquo, no valoró por la naturaleza tan grave del delito imputado (HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal Venezolano), mediante hechos que pueden conducir a esa conclusión que el imputado de autos VICTOR HIUGO CALDERA ROSALES, puede evadir y realizar actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso, también por la pena que pudiera llegarse a imponer existe una presunción legal del peligro de fuga y de obstaculización a la justicia, que con las máximas de experiencia sabemos que se mantiene no solo hasta la fase intermedia SINO DE JUICIO ORAL Y PÚBLICO cuando directamente o por terceras personas tratan de intimidar y atemorizar víctimas, testigos (los cuales son vecinos y conocidos) y expertos para distorsionar la verdad de los hechos, situaciones que surgen como consecuencia del retardo en el proceso penal para dilucidar de forma definitiva la inocencia y culpabilidad del procesado; más aún justificado por la prohibición de ausencia en juicio, circunstancias estas que no valoró el honorable juez, solo se limitó a decretar la medida cautelar menos gravosa a la privación judicial preventiva, lo que conlleva a mayor riego que la administración de justicia se haga ilusoria, sin cumplir con los requisitos que devienen de la aplicación de una medida menos gravosa sin variar las circunstancias que motivaron a su imposición, de la cual surge una valoración errada, al aplicar la medida de DETENCIÓN DOMICILIARIA (SIMBOLICA YA QUE NINGUN ORGANISMO POLICIAL VIGILA TAL SITUACIÓN) y que realmente existe el peligro legal de fuga y de obstaculización del proceso en principio por la+ pena aplicar en los delitos HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 deI Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano LUIS GERARDO AZUAJE CAÑIZALEZ (Occiso).
Es por lo que al no haberse esgrimido otro razonamiento de fuerza fundado en un hecho nuevo, la medida no llenan las expectativas de Seguridad, en la cual coloca en gran riesgo la prosecución y fin del proceso, es decir, que no se haga ilusoria la acción de justicia, siendo esta medida desproporcionada con respecto a las circunstancias que rodean el caso especifico, con base a todos y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, también la magnitud del daño causado, como es el bien irreparable como lo es la perdida de la vida de la hoy víctima, que el imputado d autos puede realizar una conducta en contra de los familiares de la víctimas y testigos presenciales del hecho que pueda provocar una conducta desleal y reticente colocar en peligro la búsqueda de la verdad en el juicio oral y público, y por último que si bien es cierto que el imputado de autos es venezolano, hace presumir la evasión del mismo a los actos que derivan del presente proceso ante la amenaza de una sentencia condenatoria, un gravamen irreparable, al colocar en riesgo el curso del proceso y de la justicia que acarrea la revocatoria de la decisión dictada, la motivación ha de ser razonablemente suficiente y no ha de exigir de la parte de grandes elucubraciones para apreciarla.
Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no solo garantiza el derecho de obtener de los tribunales una resolución y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, este también debe garantizar una prosecución que traiga como resulta final de una administración diáfana y transparente. En lo que respecta al estado de libertad de este ciudadanos, es de hacer notar que por la pena que pueda llegar a imponerse al mismo se presume el peligro de fuga, esto de acuerdo a lo previsto en los artículos 236 numerales 1,2 y 3, 237 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, observa el Ministerio Público, que no hubo una valoración objetiva jurídico procesal por parte de la jueza, que si bien es cierto que la imposición de una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, siempre es de carácter excepcional, a tenor de lo previsto en el artículo 9 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el Estado de Libertad en el Proceso; no es menos cierto que el objetivo de todo Proceso Penal es el establecimiento de la verdad de los hechos por vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como queda establecido en el artículo 13 de dicho cuerpo normativo, para lo cual se hace necesario la participación y colaboración del imputado en todas y cada una de las fases del proceso, y nuestro legislador armonizando los precitados principios, estableció en el artículo 236 de la norma adjetiva penal los requisitos concurrentes y taxativos que no fueron tomados en consideración por el órgano jurisdiccional a la hora de otorgar una Medida Cautelar menos gravosa privación judiciaI preventiva de Libertad. La justicia, como valor supremo del ordenamiento jurídico, conforme lo dispone el artículo 2 de la Constitución, debe actuar siempre como el norte que guíe la actividad jurisdiccional, y por tanto, el propio texto fundamental ha establecido que el proceso judicial no es más que un instrumento para alcanzar la justicia. Pero los valores supremos del ordenamiento jurídico también son parámetros de interpretación de las normas legales, que deben ser observados de manera estricta por los operadores de justicia, con el fin último de ajustar sus sentencias al espíritu de las normas constitucionales, máxime cuando conforme al artículo 334 del texto fundamental, todos los jueces son constitucionales y están obligados a mantener y asegurar la integridad y vigencia de la Constitución.
Estos presupuestos se encuentran llenos pues estamos ante la presencia de un hecho punible como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano LUIS GERARDO AZUAJE CAÑIZALEZ (Occiso). Extremo que también se encuentra lleno toda vez que a la Juzgadora está completamente enterada de las circunstancias que se desarrollaron, en el acervo de las actas que conforman la presente causa que va a servir de base para el juzgamiento en la fase de Juicio, que el Ministerio Público realizaría en un posible juicio oral y público de ser el caso, la cual se mantiene.

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto Concreto de investigación.
La gravedad del delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano LUIS GERARDO AZUAJE CAÑIZALEZ (Occiso), y la entidad de la pena que lo sanciona, de modo que mantener al imputado en una detención domiciliaria SIN NINGUN TIPO DE APOSTAMIENTO O VIGILANCIA POLICIAL, es decir, detenido SIMBOLICAMENTE EN LA COMODIDAD DE SU CASA, privilegiándolo y sustituyendo a la privación judicial preventiva de libertad la cual había sido acordada y ratificada por ese mismo Tribunal, cuando existen suficientes elementos de convicción para mantener una privación preventiva de libertad, constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance al sujeto imputado por la comisión del delito, en resguardo de los derechos e intereses de la sociedad y el Estado que como víctima ve afectado su derecho, por lo que una decisión que causa un gravamen irreparable no garantiza en un delito de tanta gravedad, a quien el Tribunal le da la oportunidad de entorpecer el proceso decretando a su favor dicha Medida Cautelar menos gravosa; por lo que los riesgos que de ello derivan para la buena consecución del proceso, son obviamente inminentes.
Finalmente la existencia de una presunción legal, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este Representante Fiscal, partiendo de la circunstancia de que en el presente caso el delito imputado como lo es HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano LUIS GERARDO AZUAJE CAÑIZALEZ (Occiso), el cual tiene asignada una pena superior a los diez años de prisión; resulta evidente que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza —presidio-, a todas luces existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse así como de magnitud del daño causado, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinales 2° y 3°, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesa Penal, que al efecto dispone:
“Artículo 237 Peligro de fuga Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
2 La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado.
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...
En este sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:
En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERPATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad (Negrita la nuestra)
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, señaló:
La protección de los derechos del imputado a la liberta y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso . (Negritas nuestra).
En mérito de lo que antecede, estos representantes Fiscales consideran que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en contra de la decisión irrita dictada por el Juzgado Sexto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 05/03/2013 y publicada en fecha 05/0312013, en la causa seguida en contra del ciudadano VICTOR HUGO CALDERA ROSALES, por estar incurso en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Pena] Venezolano, en perjuicio del ciudadano LUIS GERARDO AZUAJE CAÑIZALEZ (Occiso); y en consecuencia se REVOQUE la decisión en el punto donde se Decretó el otorgamiento de las medidas cautelares menos gravosa a la Privación Judicial preventiva de la libertad a] imputado, y ordene la imposición de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado VICTOR HUGO CALDERA ROSALES, a tales efectos, una vez acordada la misma, solicitamos ordene al Tribunal A-quo, proveer lo necesario, a los fines de localizar y aprehender al imputado ciudadano y se siga el proceso penal en la fase que se encuentra.
MEDIOS PROBATORIOS
Con el objeto de acreditar y probar los fundamentos de nuestras solicitudes, ofrecemos como medios de prueba el contenido integro de la investigación penal N° 21- DDC-F4-0919-2012 y causa penal N° TPO1-P-2012-006367, así como el acta de audiencia preliminar de fecha 05/03/2013 y la Resolución de esa misma fecha contenida en el expediente.
PETITORIO
De lo antes expuesto considera esta suscrita Fiscal que la decisión dictada por la Juez Sexto de Control, mediante decisión de fecha de 0510312013 en la causa penal N° TPO1-2012-006367, no está ajustada a derecho por los fundamentos de hecho y de derecho antes referidos, es por lo que solicito a los Magistrados de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer, declare la nulidad de la audiencia preliminar por ausencia de la víctima por extensión, y subsidiariamente revoque lo decretado por el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, y ordene la imposición a los ciudadano VICTOR HUGO CALDERA ROSALES de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal y como ordena el Código Orgánico Procesal Penal.…”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a los folios 36 al 41, escrito presentado por los ABG. VICENTE ALFONSO CONTRERAS BOCARANDA, LUIS ALBERTO VALERA ROSALES y SIMON QUIÑONES DURAN, actuando como DEFENSORES del ciudadano VICTOR HUGO CALDERA, estando dentro del lapso establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal mediante el cual dan contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en contra del auto dictado por este tribunal el 05 de marzo de 2013, y lo hacen de la siguiente forma:

“…PRIMERO: Argumenta el Ministerio Público que en cumplimiento de sus funciones acredit6 como víctima del ilícito a la ciudadana YAMELI AZUAJE CASTELLANOS en su carácter de hermana de la víctima. Que esa persona ha debido ser citada para ejercer sus derechos en el proceso y que al no realizarse tal acto se vulneró el debido proceso y los artículos 120, 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal y a consecuencia de ello no pudo adherirse a la Acusación Fiscal ni presentar acusación propia, lo que trajo como consecuencia —la no notificación de la hermana de la víctima- el quebrantamiento de los artículos 21 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 26 y 30 ejusdem y artículos 118 y 120 numerales 1, 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el día 05 de marzo de 2013 en el día y hora fijado para la celebración de la audiencia preliminar se presentó previa notificación la Ciudadana DAYANA COROMOTO GARCIA MONTANA quien se identificó con Cédula de identidad Número: V — 16.275.867 manifestando ser la concubina del occiso LUIS GERARDO AZUAJE CANIZALEZ, celebrándose dicha audiencia dentro de las previsiones legales. Al analizar lo expuesto por el Ministerio Fiscal es conveniente indagar qué se entiende por víctima en el sistema penal venezolano. Según el DRAE víctima es “persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita”. El concepto de víctima no fue definido por nuestro código penal adjetivo, tal concepto es amplísimo por cuanto hay víctima directas del hecho, en este caso el occiso y víctimas indirectas como sus familiares, podríamos agregar que el lado del ejecutor del hecho también hay otras personas afectadas que podríamos considerar como víctimas poniendo por ejemplo el caso de niños, hijos del padre o madre que delinquen y van a prisión, siendo esos menores afectados, por qué no?, por el ilícito. Pero dejemos de lado tales consideraciones y retomemos el caso nuestro. Para Solé Riera en su obra “La Tutela de la Víctima en el Proceso Penal” víctima de un delito es aquel sujeto, persona física o jurídica, grupo o colectividad de personas, que padece, directa o indirectamente, las consecuencias perjudiciales de la comisión de un delito. Se incluye en esta definición no solo a la persona que es afectada en su patrimonio o en su integridad física sino también a la que recibe afectación en su entorno psíquico o emocional. De allí que la concubina, equiparada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a la esposa, es en este caso víctima del delito que ocupa nuestra atención.
El Código Orgánico Procesal Penal no define el concepto de víctima simplemente señala a las personas que deben considerarse como tal y al efecto establece:
Articulo 12 1. Se considera víctima:

1. La persona directamente ofendida por el delito.
2. Él o la cónyuge o la persona con quien mantenga
relación estable de hecho, hijo, hija o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida”.

Analizando la norma encontramos que el legislador ha considerado a la cónyuge, igual que a la concubina en un lugar preferencial al citarlos como víctimas. De allí que cuando la ciudadana DAYANA COROMOTO GARCIA MONTAÑA quien vivía con el occiso por más de Diez años y tenía un hijo de él, hace acto de presencia en la audiencia, cumpliéndose a cabalidad el objetivo legal que no es otro que la víctima se presente a defender sus derechos y los de su hijo a la audiencia preliminar. No es el Ministerio Público el que confiere a una persona la condición de víctima, sino que ese carácter proviene de la ley dado el estrecho margen de familiaridad entre el afectado directamente por el hecho y el lesionado indirectamente por el mismo.
SEGUNDO: Denuncia el Ministerio Público que la Juez de Control invadió una materia que le es privativa al juez de Juicio cuando decidió que el homicidio cometido por nuestro defendido es simple y no calificado. En la fase intermedia del proceso penal acusatorio venezolano, existe de parte del Juez un control formal y otro sustancial o material de la acusación. El formal se refiere a los requisitos necesarios para la admisión de la acusación y el material autoriza al Juez para que revise los requisitos de fondo mediante los cuales el Ministerio Público fundó su acusación. En otras palabras en uso del control material el Juez revisa los fundamentos presentados con la acusación y aquellos que le permitan vislumbrar pronóstico de condena. En el ejercicio de esta facultad el Juez no toca los elementos de fondo, simplemente revisa las evidencias presentadas y si observa que de ellos no se deduce la posibilidad de condena, las desecha. En nuestro caso la Juez de Control consideró que el homicidio fue simple y no calificado, por las razones expuestas en el auto apelado. Este razonamiento no decidió sobre el fondo del asunto; es que incluso no existen gravamen irreparable para la víctima y el Ministerio Fiscal, pues de el desarrollo del Juicio Oral el juez, dado los elementos presentados puede concluir en que el homicidio que ocupa nuestra atención es calificado y no simple como lo señaló el Juez de Control, haciendo uso de lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal. Volviendo sobre el asunto insistimos en que el Juez de Control no puede invadir la esfera de las atribuciones del Juez de Juicio pero si está facultado para revisar la acusación y las evidencias presentadas y si en su concepto sobre algún punto de la acusación no exista probabilidad de condena, no debe admitirlo tal y como lo hizo en este caso al cambiar la calificación de homicidio calificado a homicidio simple.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N°455 del 25 de bri1 de 2012 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López estableció que las cuestiones de fondo que si ameritan un debate probatorio solo podrán ser objeto de análisis de la fase de juicio porque allí florecen los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción. Señala la Sala Constitucional como ejemplo de esas cuestiones de fondo, los juicios de imputación objetiva e imputación subjetiva o la determinación de una causa de justificación. Si atendemos a esta doctrina del Tribunal Supremo llegaremos a la conclusión de que la Juez de Control al cambiar la calificación del hecho actuó ajustada a derecho y así pedimos lo declare esta alzada.
TERCERO: Impugna el Ministerio Público el cambio realizado por el tribunal de control cuando decreta la DETENCION DOMICILIARIA del acusado que estaba privado de libertad en el Internado Judicial de la Ciudad de Trujillo. Las medidas cautelares, empezando por la privación de libertad y los sustitutivos de ésta no son un fin en sí mismas sino in instrumento que tienen los órganos del Estado para asegurar los resultados del proceso, de allí su naturaleza de instrumentales.
Ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal al considerar que la medida cautelar de detención domiciliaria es privativa de libertad y la misma solo implica un cambio del centro de reclusión y no comporta la libertad. Véase sentencia del 05 de mayo de 2003 N° 1046 con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando. En igual sentido sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia N° 883 de fecha 27 de junio de 2.012 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López.
En razón de lo anterior estimamos que, cuando la Juez de Control cambia la calificación del delito y ordena la Detención Domiciliaria del hoy acusado, lo único que realiza es un cambio del sitio de reclusión de éste pero la privación de libertad que recae sobre él sigue vigente.
Por todo lo antes expuesto solicitamos se declare sin lugar la apelación formulada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público.
Presentamos copia del acta N° 54 llevada por ante el Delegado Registrador Civil de la Alcaldía del Municipio Trujillo del Estado Trujillo el 07 de agosto de 2.006, fecha en que se presentó el ciudadano LUIS GERARDO AZUAJE CAÑIZALEZ a presentar al niño JORGE LUIS hijo del presentante y de DAYANA COROMOTO GARCIA MONTAÑA. Con este documento pretendemos demostrar la relación concubinaria existente entre el occiso LUIS GERARDO AZUAJE CAÑIZALEZ y la mencionada DAYANA COROMOTO GARCIA MONTAÑA, quien también representa los intereses de su hijo…”

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

En el escrito recursivo el Ministerio Publico solicita la nulidad de la audiencia preliminar por no haber sido notificada la victima que por una interpretación del ente acusador le otorgo a la Ciudadana YAMELI AZUAJE CAÑIZALES, (hermana del occiso) lo cual violenta los derechos a la victima y el debido proceso al negarle la posibilidad de estar en los actos procesales, en igual sentido se violento el derecho de igualdad de las partes ante la ley.

Para verificar la primera denuncia formulada por la representación Fiscal, esta Alzada acude a revisar el fallo impugnado, sobre esta circunstancia particular la a-quo señalo lo siguiente:

“…De seguido la ciudadana DAYANA COROMOTO GARCIA MONTAÑA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD nº 16275867, manifestó al tribunal que tenia mas de 10 años conviviendo con el sr. Quien en vida respondiera al nombre Gerardo Azuaje Cañizalez, y tienen un hijo de el, en tal sentido este Tribunal en atención d e lo indicado por la victima; le da la cualidad de victima: quien expuso ``El 14 de septiembre de mataron a mi esposo, yo le pase una torta como a las 09 de la mañana, y llego un sr. Y lo atendí y ellos se sentaron a tomar, mi esposo mi cuñada, y en eso pasan dos motorizados y el los llaman y le pregunto que si son de confiar y dijo no el es víctor es pana, y me los presentaron, pero no recuerdo bien, y ahí s e estuvieron ellos y hasta comieron torta en la casa, lo que si se que nombro a un Hugo en la casa, y no lo vi bien porque estaba con los preparativos del cumpleaños de mi esposo, es todo. El Fiscal, la defensa ni el tribunal formularon preguntas…”

De la resolución impugnada se observa claramente que la Juez de Control acredito el carácter de victima a la Ciudadana DAYANA COROMOTO GARCIA MONTAÑA, por los motivos ya explicados; tenia 10 años conviviendo con el Ciudadano (hoy occiso) LUIS GERARDO AZUAJE, aunado al hecho de que producto de esta unión marital, tienen un hijo y al momento de ocurrir el lamentable hecho se encontraba con el occiso en los preparativos de su cumpleaños, estas revelaciones de la Ciudadana DAYANA GARCIA, encuadran dentro de la definición de víctima que trae el numeral 2do del articulo 119 de la vigente ley adjetiva penal para el momento en que ocurrieron los hecho, en que resaltaba que se consideran víctimas a él o la conyugue o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, en el presente caso la víctima alegó que tenia más de diez años viviendo con el occiso; pero también la nueva ley procesal penal en su artículo 121 numeral 2, considera como victima: “ El o la cónyuge o la persona con quien mantenga una relación estable de hecho…….” lo que demuestra que si tenían más de diez años viviendo y un hijo significa que la relación era estable; del estudio a la norma procesal penal derogada y vigente se concluye que según lo manifestado por la Ciudadana DAYANA GARCIA, en la audiencia preliminar, la decisión de acreditarla como víctima por la a-quo esta ajustada a derecho.

El Ministerio Publico alega que la a-quo no motivó el cambio de calificación jurídica. Sobre este punto es importante destacar que el cambio de calificación Jurídica el Juez de Control en la AUDIENCIA PRELIMINAR, no tiene apelación, por que esta situación jurídica es variable, y puede de acuerdo a los hechos debatidos y las probanzas realizadas en el juicio oral dar con una nueva calificación y el Juez de Juicio esta facultada para realizarla, razón por la cual esta decisión no causa gravamen irreparable. Y así se decide.

Como tercera denuncia el Ministerio Publico, señala que la Juez de Control no motivó el decreto de la medida cautelar sustitutiva de libertad. En igual sentido señala que con esta decisión no se cuida la persecución penal, ni la finalidad del proceso.

Ahora bien, cuando se revisa el fallo se observa que la a-quo, justificó el decreto de la medida sustitutiva de libertad, primero: señalando que aparte de la medida privativa de libertad ordinaria (250 hoy 236) existen la privación judicial preventiva de libertad señalada en el ordinal 1 del articulo 242 del Código orgánico Procesal Penal, como es la detención domiciliaria con rondas policiales, tesis doctrinaria sostenida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en decisión N°453 de fecha 4 de abril del año 2001 y ratificada en decisión No 1046 del 6 de mayo del año 2004, en la que se sostiene que la diferencia entre la privativa de libertad y esta de detención domiciliaria solo se refiere al lugar de reclusión y no a la libertad en si, razón por la cual estima esta alzada que la Juez de Control, puede dictar esta medida cautelar sin que ello violenta el debido proceso de las partes, ni significa que el imputado evada el proceso, ya que el mismo debe permanecer dentro de su residencia y asistir a los actos del proceso, medida esta que se ancla en la presunción de inocencia y el derecho a la libertad. (Artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal). No puede ni debe pensarse que por el hecho de estar en las cuatro paredes de su vivienda, ejerza actos de coacción contra las victimas, familiares o testigos, aunado a ello e destaca que la jueza de control de garantías subsumió los hechos imputados en norma jurídica que tiene prevista menor pena, comparada con la propuesta por la representación fiscal.Y así se decide

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados GUSTAVO BUSTOS y JOSE FERNANDO SUAREZ, actuando con el carácter de Fiscal y Auxiliar Cuarto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, contra la decisión emitida en fecha 05 de Marzo de 2013, por el Tribunal de Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se confirma el auto recurrido. TERCERO: Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias.

Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte
Lizyaneth Martorelli D´Santiago
Secretaria