TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 7 de agosto de 2013
203º y 154º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082013000159
CUADERNO SEPARADO: AF48-X-2013-000002.
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2013-000048.

DECISIÓN INTERLOCUTORIA
(Suspensión de Efectos del Acto Recurrido)

En fecha 31 de enero de 2013, los abogados Oswaldo Anzola, Elvira Dupoy M., Juan Carlos Fermín F. y Carlos Escalona, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 5.237, 21.057, 28.535 y 156.519, respectivamente, actuando en este acto en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “MOBIL CERRO NEGRO, L.T.D”, sociedad mercantil constituida y existente de conformidad con la Ley de Sociedades Mercantiles Internacionales de la Mancomunidad de Bahamas, con Sucursal domiciliada en Venezuela, según consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 27 de octubre de 1997, bajo el Nº 26, Tomo 116-A-Qto., e identificada con el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-30484774-2, interpuso Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/ 2012-0947 de fecha 14 de diciembre de 2012, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró Sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido por la contribuyente en fecha 20 de noviembre de 2008, contra la Resolución (Sumario Administrativo) Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2008-126 de fecha 10 de octubre de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, en consecuencia se confirmó las Planillas de Liquidación emitidas por concepto de impuesto, intereses y multa en la cantidad de cincuenta y cuatro millones once mil quinientos noventa bolívares con veinte céntimos (Bs. 54.011.590,20).
Mediante Sentencia Interlocutoria PJ00820130000115 de fecha 21 de Junio de 2013, este Tribunal se admitió el recurso.
Siendo la oportunidad procesal para emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Órgano Jurisdiccional observar:

I
DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO

En el Capítulo VII del escrito recursivo los apoderados judiciales de la contribuyente, solicitaron la suspensión de efectos de la Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/ 2012-0947 de fecha 14 de diciembre de 2012, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con base a los siguientes argumentos:
“…VII
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA.

(…)
a. Presunción de buen derecho
Con respecto a la presunción de buen derecho o al fumus boni iuris, esta condición se desprende del simple análisis del propio acto impugnado. En efecto, siendo las medidas cautelares una forma de expresión del principio de tutela judicial efectiva, es evidente que la interpretación de los extremos y requisitos para su otorgamiento, deberá hacerse a la luz de dicho principio. En este sentido, cualquier precisión acerca del contenido de estos extremos deberá favorecer el ejercicio del derecho a la defensa de las partes y la no causación de cargas económicas por las objeciones que decidiera formular el contribuyente o responsable a la actuación administrativa.
Concretamente, en el supuesto sometido a la consideración de ese Tribunal, constituye prueba del fumus bonis iuris la totalidad de los argumentos y pruebas producidas por nuestra representada durante la etapa administrativa y, en especial, las declaraciones de IVA y las declaraciones de retenciones en poder de la Administración Tributaria, de donde se evidencia que la empresa sí soportó y, por tanto, si tenía derecho a la recuperación de los créditos fiscales objetados por la actuación fiscal.
b. Peligro en la ejecución de la Resolución Nº 2012-0947
Por otra parte, en el caso bajo análisis es evidente que, de acordarse la ejecución de la Resolución impugnada, existe un claro riesgo de que se cause un grave perjuicio económico a nuestra representada, pues, el patrimonio de la Compañía en Venezuela (ya afectado por la decisión del Estado venezolano de traspasar todos sus activos a la empresa mixta petromonagas, sin pago, hasta el momento, de indemnización alguna) se vería seriamente perjudicado si, además, se le exige el pago de las cantidades determinados por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios-, o se decreta el embargo preventivo de bienes por el doble de la cantidad, a lo cual habría que añadir la dificultad en que se encontraría nuestra representada para obtener la repetición de lo pagado al Fisco Nacional, en caso de que la sentencia resulte favorable, tal y como lo esperamos.
En relación con este último, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el periculum in damni se configura, por el sólo hecho de que pueda exigirse al particular el cumplimiento de una deuda cuya existencia es cuestionable, vista la dificultad en obtener la repetición de los pagos realizados con tal carácter(…)
De esta forma, de acuerdo con lo establecido por la Sala Constitucional, la verificación del periculum in damni se acredita por el solo hecho del retardo en el reintegro de los montos pagados por los recurrentes, los cuales representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata en la definitiva, en especial si se considera que el Estado venezolano no reintegra sumas de dinero, sino que se limita a reconocer la existencia de un crédito contra el Fisco, o bien, a entregar, en algunos casos, certificados de reintegro que deben ser vendidos a descuento en el mercado, con la consiguiente pérdida económica para el cedente. Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, los recurrentes deben iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión de tiempo y dinero que ello implica.”

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vista la pretensión cautelar planteada con fundamento en lo anteriormente expuesto, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos de la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/ 2012-0947 de fecha 14 de diciembre de 2012, lo cual hace en los siguientes términos:
Las medidas cautelares en el contencioso administrativo, constituyen una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que revisten todo acto administrativo, los cuales se ven relajado en favor del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichas medidas tendrán siempre carácter excepcional y preventivo, dictadas con el único fin de evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
Al entender el carácter excepcional y preventivo de las medidas cautelares- sobre todo la suspensión de efectos del acto administrativo- no podemos más que suponer que su procedencia está condicionada al examen exhaustivo que realice el juez contencioso administrativo de los fundados argumentos del solicitante a luz de los requisitos de procedencia dispuesto en la norma.
En tal sentido, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario establece:

“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo
...omissis...”

Si bien de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio destacar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., de fecha 03 de junio 2004, reiteradas en numerosos casos, según la cual, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hayamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.
Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata de dicho acto, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el Órgano Jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria. Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Finalmente es necesario resaltar que el juez de la causa, debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de la existencia del derecho o de un grave perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez de la efectiva existencia del derecho y de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia.
Lo anterior quedó resumido por la Sala Político Administrativa en la precitada sentencia, en los siguientes términos:
“Estamos frente a una medida cautelar consagrada, por primera vez, en el Código Orgánico Tributario, que se fundamenta en el periculum in damni y en el fumus boni iuris. Por ello, el solicitante de la suspensión tiene la carga de aportar elementos probatorios que constituyan, en el caso del fumus boni iuris, por lo menos presunción de que su pretensión fundamentada en el recurso contencioso tributario pueda prosperar; y en cuanto al periculum in damni, presunción de que la ejecución del acto administrativo pueda causarle graves perjuicios, es decir, que se cumpla con los dos extremos a que se refiere el artículo 263 del citado código respecto a los requisitos o condiciones de procedibilidad, tal y como fue interpretado precedentemente, con la finalidad de que el Juez pueda pronunciarse sobre la procedencia o no de dicha medida.” (Resaltado del Tribunal).

Precisadas así las cosas, y haciendo un análisis prima facie del caso concreto, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, este Tribunal observa lo siguiente:
En el caso bajo análisis, con relación al primero de los requisitos, vale decir, periculum in damni los apoderados judiciales de la contribuyente señalan que éste “…se acredita por el solo hecho del retardo en el reintegro de los montos pagados por los recurrentes, los cuales representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata en la definitiva…”, no obstante, como ya quedó expresado, no es suficiente la simple alegación de “un grave daño perjuicio económico” para decretar la suspensión de efecto, sino que es indispensable su prueba en autos, en consecuencia, al no poder constatar el alegado perjuicio económico en el patrimonio de la contribuyente, esta Juzgadora considera que no ha verificado el periculum in damni, por la ejecución del acto impugnado. Así se declara.
En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien sentencia, que los requisitos contenidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho) y en consecuencia se declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, solicitada por los abogados Oswaldo Anzola, Elvira Dupoy M., Juan Carlos Fermín F. y Carlos Escalona, ya identificados, actuando en este acto en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “MOBIL CERRO NEGRO, L.T.D”, del acto administrativo Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0947 de fecha 14 de diciembre de 2012, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
La Jueza Titular,

Dra. Doris Isabel Gandica Andrade
La Secretaria Accidental,

Abg. Abighey Carolína Díaz Gaster.

CUADERNO SEPARADO: AF48-X-2013-000002.
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2013-000048.