TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelacion Penal
TRUJILLO, 4 de diciembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2013-000212
ASUNTO : TP01-R-2013-000099

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: Abogados: ROBERTO DE JESUS BARRIOS, LEONARDO JOSE LUCENA BARRETO Y MARCOS ANTONIO SEGOVIA LUQUE, actuando, en su orden, con el carácter de Fiscal Principal Décimo Tercero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo y Fiscales Auxiliares Décimos Terceros del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, ejercido en contra de la decisión publicada en fecha 15 de Mayo de 2013, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal

Recurrido: Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

Motivo: Recurso de Apelación de Auto contra de la decisión de fecha 20/05/2013, en la cual declara : “Para el ciudadano RICARDO FELICIANO PACHECO ARAUJO, se revisa la medida y se ordena la aplicación de arresto domiciliario con rondas policiales, de conformidad con el articulo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, para la ciudadana YACKELINE CAROLINA PACHECO ARAUJO, se revisa la medida y se ordena la aplicación de arresto domiciliario con rondas policiales, de conformidad con el articulo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó oficiar a la Comandancia General de la fuerzas Armadas Policiales, en virtud de que la responsabilidad pena en que se encuentran incursos estos imputados corresponde a delitos de droga de menor cuantía.…”.

CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte conocer Recurso de Apelación Nº TP01-R-2013-000099, interpuesto por los Abogados: ROBERTO DE JESUS BARRIOS, LEONARDO JOSE LUCENA BARRETO Y MARCOS ANTONIO SEGOVIA LUQUE, actuando, en su orden, con el carácter de Fiscal Principal Décimo Tercero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo y Fiscales Auxiliares Décimos Terceros del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, ejercido en contra de la decisión publicada en fecha 15 de Mayo de 2013, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 14/11/2013, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.

En fecha 18 de noviembre de 2013, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados: ROBERTO DE JESUS BARRIOS, LEONARDO JOSE LUCENA BARRETO Y MARCOS ANTONIO SEGOVIA LUQUE, actuando con el carácter de Fiscal Principal Décimo Tercero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo y Fiscales Auxiliares Décimos Terceros del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, interponen recurso de apelación de auto en los siguientes términos:

“…APELAMOS DE LA DECISIÓN EMANADA DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, en lo que respecta a la sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad por el “ARRESTO DOMICILIARIO de los ciudadanos imputados RICARDO FELICIANO PACHECO ARAUJO y YACKELINE CAROLINA PACHECO ARAUJO, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 1, los cuales fueron acusados por el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto en el artículo 149 SEGUNDO APARTE de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el articulo 163 (en el seno del hogar) todos de la Ley Orgánica de Drogas en grado de autor, cometido en agravio de la COLECTIVIDAD, en la cual el Ministerio Publico invoco el Recurso de Apelación, según lo establecido en el articulo 374, en armonía con el articulo 430 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo decretado improcedente por el tribunal Aquo, el día 14-05-2013, fecha en la cual se llevo a cabo la audiencia preliminar, todo lo cual se realiza de acuerdo al contenido del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece las razones que fundamentan la presente apelación, sobre la base de lo siguiente:
(omissis)
CAPITULO II
FUNDAMENTOS QUE ORIGINAN PRESENTAR EL RECURSO DE APELACIÓN
El Proceso Penal, tiene un fin y no es otro que el de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a ese fin deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos procesales que intervienen en dicho proceso, correspondiendo a los jueces al momento de decidir atenerse a esa verdad y justicia aplicada en el derecho. En este caso la parte de la decisión adoptada por el Tribunal a quo en el marco de la celebración de la Audiencia Preliminar, de fecha 14 de Mayo del año 2013, no esta ajustada en su totalidad a este fin, pues por el contrario causa un gravamen irreparable al Estado Venezolano, donde unos ciudadanos entre estos los acusados RICARDO FELICIANO PACHECO ARAUJO y YACKELINE CAROLINA PACHECO ARAUJO, fueron aprehendidos, en el seno del hogar a través de una orden de allanamiento, previamente realizada una investigación policial, con sustancias ¡lícitas, además de una balanza, armas de fuego, igualmente se incauto un envoltorio de tamaño regular contentivo en su interior de bolsas plásticas con trozos de papel y guantes látex, un pasamontaña, evidencias estas que hacen presumir la actividad ilícita de Sustancias, Estupefaciente y Psicotrópicas, labor que tanto daño hacen a nuestros jóvenes y habitantes de la zona, con decisiones como esta queda como antecedente y ejemplo para que cualquier persona, se le haga fácil, traficar con DROGAS, a sabiendas que le pueden otorgar una medida de coerción personal en su propia casa, lugar donde llevaba a cabo el centro de operaciones ilícitas y en consecuencia se vea burlada la justicia por quienes infringen las leyes, siendo que a continuación se pasa a transcribir un extracto de la parte de la decisión que se reçurre:
“CUARTO: ... Para el ciudadano RICARDO FELICIANO PACHECO ARAUJO, se revisa la medida y se ordena la aplicación de arresto domiciliario con rondas policiales, de conformidad con el articulo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, para la ciudadana YACKELINE CAROLINA PACHECO ARAUJO, se revisa la medida y se ordena la aplicación de arresto domiciliario con rondas policiales, de conformidad con el articulo 242. 1 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena oficiar a la Comandancia General de la fuerzas Armadas Policiales, en virtud de que la responsabilidad penal en que se encuentran incursos estos imputados corresponde a delitos de droga de menor cuantía. Acto seguido el fiscal interviene e invoca el recurso de apelación (efecto suspensivo), previsto y sancionado en el articulo 374 en armonía con el 430 del Código Orgánico Procesal Pena!, en virtud de que e/tribunal no puede valorar solo el peso de la sustancia sino que dicha sustancia es incautada en el seno del hogar a través de una visita domiciliaria, no encontrándose solo sustancia ilícita sino otros elementos que configuran el delito de Distribución ilícita de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas tal como fue una balanza, tal como se evidencio en el reconocimiento técnica que la misma sirve para el pesaje de sustancias ilícitas, trozos de guantes látex, igualmente se incauto un envoltorio de tamaño regular contentivo en su interior de bolsas plásticas, tal recurso lo invoco por tratarse de delitos de lesa humanidad, previsto y sancionado en el articulo 374 en armonía con el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Este tribunal pasa a considerar; que cuando se hace uso de este efecto suspensivo, se hace en audiencia de presentación, es menester señalar que estamos en un acto de audiencia preliminar; donde se esta dictando una apertura a juicio, por lo que jurídicamente no es procedente ni pertinente el efecto suspensivo, ya que esta decisión se basa en lo establecido en el articulo 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal mantiene la decisión emitida.
De esta manera se desprende el motivo por el cual se esta recurriendo, generado por el hecho de no haber mantenido la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, para los ciudadanos RICARDO FELICIANO PACHECO ARAUJO y YACKELINE CAROLINA PACHECO ARAUJO, por el “ARRESTO DOMICILIARIO, aun cuando el Ministerio Publico, invoco el Recurso de Apelación, correspondiéndole tal decisión al tribunal de alzada, por ser un derecho Constitucional y procesal, aun cuando el tribunal pueda haber acogido la postura del Máximo Tribunal de Justicia, donde manifiesta que el arresto domiciliario se equipara a una Medida Privativa de libertad, no es menos cierto que el Tribunal Aquo, debió evaluar las circunstancias de tiempo lugar y modo, como fueron aprehendidos los ciudadanos RICARDO FELICIANO PACHECO ARAUJO y YACKELINE CAROLINA PACHECO ARAUJO y que otros elementos de interés criminalisticos fueron hallados en el momento de su detención y no como lo hace ver dicho tribunal A quo, que es trafico de menor cuantía, aun así sigue siendo delito de LESA HUMANIDAD, tal cual como lo ha manifestado, en reiteradas decisiones nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia.
El sistema acusatorio exige necesariamente que una vez concluida la investigación conforme a las garantías constitucionales del proceso justo, sean llevadas a juicio aquellas acusaciones que revelen indicios suficientes de la existencia del hecho, de su tipicidad y de su imputación al acusado, todo lo cual justifique dar lugar a un debate oral y público que pueda probablemente conducir a una sentencia condenatoria.
De manera que, si a acusación procura el esclarecimiento del hecho a través de suficientes elementos de convicción que sugieran una probabilidad positiva de que el
hecho antijurídico haya existido y que el imputado haya sido su autor, el juez de control ordenará el pase a juicio, manteniendo la medida de coerción personal, impuesta desde ¡a fase procesal anterior, siempre y cuando las circunstancias de tiempo, modo y lugar como fueron aprehendido o investigado ¡os acusados no hallan variado y no como sucedió en este caso, que admitida ¡a acusación en su totalidad, situación jurídica que agrava a los acusados, se ¡es premie y favorezca con un arresto domiciliario, cuando venían con Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, pareciera ver que admitir la acusación fiscal por reunir los requisitos de ley es un atenuante, que los hace merecedores de una revisión de la medida.
Basando precisamente el Ministerio Público la fundamentación del recurso de apelación con efecto suspensivo en base a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que las condiciones no han cambiado aun cuando se sabe que hay arraigo en el país no se enuncio el numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal sino que se solicita la privativa de conformidad a los numerales 2, 3 y 5 y parágrafo primero porque se está en presencia de un delito de droga porque en reiteradas jurisprudencias de la Sala Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia son considerados delito pluriofensivos que van en contra de la salud, es un delito de lesa humanidad, es un delito que en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga establece una pena de 08 a 12 años (con la agravante correspondiente por ser cometido en el seno del hogar), ahora bien, en base a los numerales 2, 3 y parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la pena que llegaría a imponerse estamos hablando de 08 a 12 años y el artículo 374 establece en delitos que superen los tres años obviamente estamos en presencia de un delito que supera dicho parámetro en su limite máximo y que se encuentra taxativamente incluido entre los delitos por los cuales no procede la libertad inmediata cuando dicha apelación con efecto suspensivo es ejercido; en relación a la magnitud del daño causado estamos en presencia de un delito pluriofensivo, de lesa humanidad y en jurisprudencia reiterada se han considerado delitos que atenta contra la salud pública, aunado al hecho de que estamos en presencia de un delito grave que se debe tratar juicio donde se va a demostrar la culpabilidad o inocencia.
Así las cosas, considera esta Representación Fiscal, que la decisión de fecha 14 de Mayo del año 2013, se encuentra fuera del contexto jurídico, por cuanto el tribunal A quo decidió con pleno desconocimiento de la norma, no garantizo al Ministerio Publico, el Recurso de Apelación, que constitucional y procesalmente le asiste, ya que es un recurso de alzada, que debió haber sido resuelto y decido por esa Honorable Corte de Apelaciones y no pronunciarse de una solicitud que no era de su competencia, según lo establecido en el articulo 374 en concordancia con el articulo 430, ambos del Código Orgánico procesal Penal, pues como se dijo anteriormente, el Tribunal A quo decidió de un recurso cuya decisión se encuentra fuera de su competencia, sorprendiéndole de sobre manera a la vindicta publica, que en la fundamentación del Auto de Apertura a Juicio Oral y Publico, en ningún momento se refirió, a los motivos por los cuales no dio lugar o acordó el Recurso de Apelación, antes mencionado.
A tales efectos me permito citar la Sentencia N° 306 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C12-53 de fecha Ol/08!2012.que establece,..la consagración de los recursos dentro del ordenamiento jurídico-penal, tiene un fundamento lógico y jurídico no un mero capricho del legislador para retardar la eficacia y celeridad del proceso, todo ello en virtud de la posible existencia del error judicial del cual no escapa el juez por ser éste un ser humano; por tanto, es un derecho innegable a las partes recurrir de las decisiones judiciales según los términos establecidos en la ley adjetiva penal, mediante los procedimientos de impugnabilidad previstos para tal fin con el propósito de garantizar el derecho a la doble instancia en materia penal.
Asimismo la Sentencia N° 375 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C12-178 de fecha 11/10/2012...en materia penal un recurso será admitido, cuando la decisión que se pretende enervar sea recurrible a través de un medio de impugnación expresamente consagrado, y por los motivos taxativos previstos en la ley. Debiéndose cumplir con los requisitos de legitimación, tempestividad y forma que establece la ley para conceder viabilidad y trámite procesal.
Asimismo señala la Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Estado Apure:
http://apure.tsj.gov.ve/decisiones/2012/febrero/422-3-1Aa-2181-12-.html.81-1 2-html. “Para decidir, debe esta Superioridad considerar como punto previo, lo relacionado con la interposición del recurso de apelación de auto con efecto suspensivo, durante el devenir de la audiencia preliminar, tal y como ocurrió en el asunto de marras:
Invocó el Ministerio Público el artículo 374 de a norma adjetiva penal, para suspender los efectos de la decisión recurrida, que otorga medidas menos gravosas a la privación de libertad al acusado Yepez Ibáñez Guillermo Gabriel. Dispone la precitada norma:
“Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo, En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.
Tal disposición regula la llamada apelación con efecto suspensivo, mediante la cual el Ministerio Público tiene la potestad de impugnar la decisión que acuerde a libertad del imputado, cuando el hecho punible de que se trate establezca una pena privativa de libertad que exceda en su tope de tres (03) años, o se estatuya una penalidad inferior a esta, pero el imputado tenga antecedentes penales.
La antedicha institución desarrolla con mayor profundidad y detalle la previsión a que se contrae el artículo 439 del Libro Cuarto, Titulo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo texto se regula de manera general todo aquello que concierne a los recursos y su tramitación. Dispone el citado artículo:
Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario”.
De acuerdo a la disposición contenida en el numeral 5 del articulo 330 eiusdem, una vez finalizada la audiencia preliminar, el juez de control deberá, entre otras cosas, emitir pronunciamiento en relación con la aplicación de medidas cautelares, decisión esta que está comprendida en los autos recurribles por las partes conforme a la previsión contenida en el numeral cuarto del articulo 447 de la norma adjetiva penal, que dispone:
“Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:.. .(omissis). .4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”
En este sentido, no dimana del análisis del procedimiento para apelación de auto, disposición expresa que prohíba la aplicación de la suspensión de los efectos de la decisión que acuerde la libertad del imputado o acusado, por interposición de recurso de apelación, de lo cual deriva la absoluta aplicabilidad del artículo 374 eiusdem, pues a pesar de encontrarse el mencionado artículo dentro del Libro Tercero, relativo a los procedimientos especiales, la apelación que se produzcan en el decurso de su tramitación debe ser hecha con observancia de todas las previsiones generales acerca de la fase recursiva del proceso penal, entre las que se cuenta la suspensión de los efectos de la sentencia. La naturaleza del efecto suspensivo de la apelación es esencialmente cautelar; y su funcionalidad estriba en garantizar que los fallos judiciales no resulten ilusorios con la protección debida a los bienes jurídicos que tutela el Derecho Penal, evitando propiciar la impunidad, sin que su aplicación signifique de ninguna forma un adelanto de condena ni disminución de la sacra presunción de inocencia, pues tal mecanismo se encuentra debidamente instituido en el compendio procesal, y procura la revisión adecuada de los fallos judiciales por el tribunal de alzada.
(omissis)
De lo anterior se colige que la oportunidad en la cual se hace procedente la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, es en la audiencia realizada por el juez de control a los fines de lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, aquella hecha para oir al aprehendido en la flagrante comisión de un hecho punible, a objeto de impedir la inmediata ejecución de la libertad que ordene el juez competente, mientras la corte de apelaciones a quien corresponda conocer, revise la recurrida, siendo el sujeto procesal legitimado para interponerlo el fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal en representación del Estado venezolano, conforme expresamente prevé el aludido artículo 374.
Por otra parte, tenemos que tal posibilidad recursiva, de acuerdo al novísimo Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 430, anteriormente transcrito, si bien se extiende a cualquier decisión dictada en audiencia, siempre y cuando ésta ordene la libertad del imputado y se trate de alguno de los delitos expresamente indicados en dicha norma, el sujeto procesal legitimado para ejercerlo, al igual que lo precisa el aludido artículo 374, es el representante del Ministerio Público, quien para lograr el pretendido efecto suspensivo de la ejecución de la decisión impugnada, debe realizarlo durante la audiencia celebrada al efecto y en forma oral. http://miranda.tsj.gov.ve/decisiones/2012/julio/54-27-1A-a-9119-12A-a9119-12.html
(omissis)
CAPITULO III
PETITORIO.
Con la interposición del presente recurso de apelación y en base a los razonamientos de hecho y de derecho antes explanados, esta Representación del Ministerio Público solicitamos muy respetuosamente, lo siguiente:
Primero: Se admita el presente recurso de apelación, por no ser contrario a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5° en concordancia con los artículos 441 y 442 deI Código Orgánico Procesal Penal
Segundo: Sea DECLARADA LA NULIDAD DE LA DECISION TOMADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, basado única y exclusivamente con la medida cautelar otorgada a los ciudadanos RICARDO FELICIANO PACHECO ARAUJO y YACKELINE CAROLINA PACHECO ARAUJO, plenamente identificados y en consecuencia sea revocada tal medida por la Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que las circunstancias de tiempo, lugar y modo, que permitieron su aprehensión no han variado, sino por el contrario se agravo con al admisión total de la acusación fiscal, acusados en grado de autores, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto en el articulo 149 SEGUNDO APARTE de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el articulo 163 (en el seno del hogar) todos de la Ley Orgánica de Drogas en grado de autor, cometido en agravio de la COLECTIVIDAD, aunado al hecho que le fue cercenado al Ministerio Público el derecho de apelación con efecto suspensivo al culminar la referida Audiencia Preliminar…”

Ante este recurso la defensa no presentó escrito de contestación.

TITULO II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

En concreto se observa que el Ministerio Fiscal recurrente funda su impugnación en considerar que la Jueza A quo no debió haber sustituido la privación preventiva de libertad impuesta al ciudadano Ricardo Feliciano Pacheco y a la ciudadana Yackeline Carolina Pacheco, por la medida de Arresto domiciliario, toda vez que no habían variado las circunstancias que originaron su procedencia, siendo un delito de Distribución de Drogas en el seno del Hogar, y el pase a juicio no puede tomarse a favor de los acusados, ya que ahora su situación se encuentra en fase de contradictorio.

Destacando además el Despacho Fiscal recurrente, el hecho de no haber tramitado la Jueza A quo, la apelación con efecto suspensivo conforme al artículo 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, impidiendo la impugnación de la decisión al momento de tomarla en la audiencia preliminar celebrada.

En relación al motivo fundado en la impugnación sobre la sustitución cautelar, observa esta Alzada de la decisión recurrida, que la A quo en relación a la sustitución de la Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada al momento de la celebración de la Audiencia Preliminar, señaló:

“En cuanto a la solicitud de la Defensa de otorgar una medida menos gravosa que la privativa de libertad, ésta se declara CON LUGAR, por cuanto este Tribunal, sustituye la medida privativa de libertad por el “ARRESTO DOMICILIARIO de los ciudadanos imputados RICARDO FELICIANO PACHECO ARAUJO y YACKELINE CAROLINA PACHECO ARAUJO, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 1, ya que presuntamente la cantidad de sustancia ilícita incautada a cada uno de los ciudadanos corresponde a delitos de menor cuantía, ya que presuntamente al ciudadano imputado RICARDO FELICIANO PACHECO ARAUJO se le incautó empuñado en su mano izquierda Once (11) envoltorios elaborados de material sintético de color marrón, contentivo en su interior de una sustancia en polvo de color beige, la cual presento un peso bruto de cuatro (4) gramos con doscientos (200) miligramos y como PESO NETO arrojó TRES (03) GRAMOS. Y con respecto a la ciudadana YACKELINE CAROLINA PACHECO ARAUJO presuntamente se le incautó empuñado en su mano derecha, veintiséis (26) envoltorios elaborados en material sintético de color marrón, contentivos en su interior de una sustancia en polvo de color beige, la cual presento un peso bruto de nueve (9) gramos con cuatrocientos (400) miligramos; arrojando como PESO NETO SIETE (07) GRAMOS, lo que determina ser droga de menor cuantía, conforme a lo establecido en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Es innegable entonces que el proceso en libertad será la regla general en el proceso penal, lo cual es consecuencia de las disposiciones contenidas en el citado artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, tales normas no proscriben en forma absoluta la adopción de la privación preventiva de libertad; por el contrario, establecen como posibilidad excepcional, previo el estudio por parte del juez en cada caso concreto y siempre que concurran los requisitos legalmente instituidos, la adopción o mantenimiento, según sea el caso como medida preventiva de la privación de libertad, cuando esta última guarde proporcionalidad con la magnitud de la lesión infligida a los bienes jurídicos tutelados.
(omissis)
Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal o libertad ambulatoria contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana… cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto Constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, resulta procedente la solicitud de la Defensa fundamentado en las disposiciones vigentes del Texto Penal Adjetivo, y por ende sustituye la medida privativa de libertad por el “ARRESTO DOMICILIARIO de los ciudadanos imputados RICARDO FELICIANO PACHECO ARAUJO y YACKELINE CAROLINA PACHECO ARAUJO. Y ASI SE DECLARA.” (resaltado de Alzada)

Entendiendo que la A quo al ponderar el peligro de fuga o de obstaculización considera que los presupuestos que motivan una privativa de libertad cautelar pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, al merecer un trato cautelar diferenciado quienes se procesan por Distribuidores Menores de quienes representan grandes capos de la droga, tomando en cuenta que el Ministerio Público en forma individual imputa al acusado RICARDO FELICIANO PACHECO ARAUJO la incautación de cocaína con un peso neto de TRES (03) GRAMOS, y a la ciudadana YACKELINE CAROLINA PACHECO ARAUJO la incautación de cocaína con un peso neto de SIETE (07) GRAMOS; verificándose del hecho imputado en el escrito acusatorio, que en conjunto se incauta en el procedimiento de veinte gramos (20 gr.) de sustancia estupefaciente, es decir que se esta frente a un delito de droga de menor cuantía, decretando la Detención Domiciliaria como cautela, establecida en el artículo 242.1 del Código Adjetivo Penal, que resulta suficiente para asegurar el proceso que se les sigue, resaltando que la cautela acordada no se debe ver como un “premio” como lo refiere el recurrente, toda vez que por las Políticas de Estado para erradicar el hacinamiento carcelario, se garantiza un proceso en libertad para aquellos delitos de droga de menor cuantía, que no significa la suspensión o cese del proceso judicial, sino que el mismo continuara hacia la definitiva determinación de verificar los extremos de juicio, a saber, al existencia del delito y la responsabilidad de sus autores, pero con un régimen cautelar de libertad, bajo criterios de proporcionalidad, racionalidad y extrema necesidad; por lo que en definitiva debe declararse, como en efecto se declara Sin Lugar la Apelación ejercida, quedando confirmada la decisión dictada por el A quo. Así se decide.-

Resuelto lo anterior no puede pasar por alto la denuncia que funda el Ministerio Fiscal recurrente, sobre el trámite de la apelación con efecto suspensivo ejercido en sala al momento del decreto de la sustitución de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la que la jueza señaló: “cunado (sic) se hace uso de este efecto suspensivo, se hace en audiencia de presentación, es menester señalar que estamos en un acto de audiencia preliminar donde se esta dictando una apertura a juicio, por lo que jurídicamente no es procedente ni pertinente el efecto suspensivo ya que esta decisión se basa en lo establecido en el articulo 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal,..”

Estimando esta Alzada que le asiste la razón al recurrente ya que si bien es cierto, tal y como lo afirma la Jueza A quo, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es aplicable al momento de celebrar audiencias de presentación, dada su ubicación en el Titulo III, que regula la flagrancia y el procedimiento para la presentación del aprehendido o aprehendida, se observa del acta levantada por la celebración de la audiencia preliminar de fecha 14/05/2013 que el Ministerio Fiscal fundamenta en derecho la apelación in situ con efecto suspensivo, además del artículo 374 referido, en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, ubicado en la DISPOSICIONES GENERALES de los Recursos, Libro Cuarto, Título I, el cual señala:
“Efecto Suspensivo
Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo único: Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.”

Por lo que, tomando en cuenta que el Ministerio Fiscal opone como de Lesa Humanidad el delito imputado, el trámite de la apelación es el establecido en la norma arriba trascrita, la cual la jueza obvio, estando vedado a la instancia establecer criterio de procedencia del recurso al ser función de esta alzada conforme lo establecido en el artículo 442 de la norma adjetiva penal, por lo que se hace un llamado de atención a la Jueza A quo, exhortándola para que en lo sucesivo, en casos como este, verificado el motivo de apelación y su fundamentación jurídica, proceda a tramitar el recurso conforme a la normativa establecida en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 441 eiusdem, destacándose que reponer la causa a los fines de que realice el trámite obviado, resulta ya inoficioso dado que se encuentra decidida la impugnación de la cautela decretada por la A quo.- Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en contra de la decisión dictada en fecha 14/052013 y publicada en el Auto de Apertura a Juicio de fecha 15/05/2013, en contra de la decisión que acuerda la Sustitución de la Privación Preventiva Judicial impuesta a los ciudadanos Ricardo Feliciano Pacheco Araujo y Yackeline Carolina Pacheco Araujo
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada
TERCERO: Se EXHORTA a la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, para que en lo sucesivo en casos como este, verificado el motivo de apelación y su fundamentación jurídica, proceda a tramitar el recurso conforme a la normativa establecida en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 441 eiusdem.

CUARTO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-

Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los cuatro (04) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013).

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Elsa Roman Bravo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza (s) de la Corte Juez de la Corte (ponente)

Abg. Alba Yelitza Muchacho Peña
Secretaria