REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, trece de diciembre de dos mil trece 203º y 154º ASUNTO: KP02-O-2013-00018. PARTES: ACCIONANTE: , venezolana mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 18.562.224. AGRAVIANTE: Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protecciòn de Sustanciación del Circuito Judicial de Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. TERCERO INTERESADO: PABLO EMILIO SANDOVAL REYES, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 17.249.674. MOTIVO: ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL. Conoce este Tribunal las presentes actuaciones, en virtud de la acción de amparo constitucional, incoada por el abogado FREDDY USECHE ARRIETA, inscrito en el Inpreabogado bajo el número: 115.891, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana DILIA YOLETZA LAMAS DE SANDOVAL, en contra de la sentencia de fecha 26 de abril de 2013, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protecciòn de Sustanciación del Circuito Judicial de Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que declaró la disolución del vínculo conyugal contraído por la prenombrada accionante, con el ciudadano PABLO EMILIO SANDOVAL REYES. En fecha 23 de octubre de 2013, se admitió la acción de amparo, ordenándose la notificación de la Jueza del Tribunal Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protecciòn de Sustanciación del Circuito Judicial de Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, del Ministerio Público y del ciudadano Pablo Emilio Sandoval Reyes, como tercero interesado. Asimismo, se acordó la medida preventiva solicitada. Practicadas las diligencia anteriores, en fecha 04 de diciembre de 2013, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia constitucional. En fecha 10 de diciembre de 2013, se realizó la audiencia oral respectiva, donde se dictó el dispositivo del fallo. Este juzgador para decidir observa: DE LA COMPETENCIA En relación a la competencia, las acciones de amparo dirigidas contra decisiones de los Juzgados de Primera Instancia, el tribunal competente será el Juzgado de alzada. Sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso Emery Mata Millán) determinó lo siguiente: “1.-(…)Corresponde a la Sala Constitucional, por su esencia, al ser la máxima protectora de la Constitución y además ser el garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento directo, en única instancia, de las acciones de amparo a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere dicho artículo, así como contra los funcionarios que actúen por delegación de las atribuciones de los anteriores. Igualmente, corresponde a esta Sala Constitucional, por los motivos antes expuestos, la competencia para conocer de las acciones de amparo que se intenten contra las decisiones de última instancia emanadas de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las Cortes de Apelaciones en lo Penal que infrinjan directa e inmediatamente normas constitucionales. 2.- Asimismo, corresponde a esta Sala conocer las apelaciones y consultas sobre las sentencias de los Juzgados o Tribunales Superiores aquí señalados, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las Cortes de Apelaciones en lo Penal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en Primera Instancia. 3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta. 4.- En materia penal, cuando la acción de amparo tenga por objeto la libertad y seguridad personales, será conocida por el Juez de Control, a tenor del artículo 60 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que los Tribunales de Juicio Unipersonal serán los competentes para conocer los otros amparos de acuerdo a la naturaleza del derecho o garantía constitucional violado o amenazado de violación que sea afín con su competencia natural. Las Cortes de Apelaciones conocerán de las apelaciones y consultas de las decisiones que se dicten en esos amparos. 5.- La labor revisora de las sentencias de amparo que atribuye el numeral 10 del artículo 336 de la vigente Constitución a esta Sala y que será desarrollada por la ley orgánica respectiva, la entiende esta Sala en el sentido de que en los actuales momentos una forma de ejercerla es mediante la institución de la consulta, prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pero como la institución de la revisión a la luz de la doctrina constitucional es otra, y las instituciones constitucionales deben entrar en vigor de inmediato, cuando fuera posible, sin esperar desarrollos legislativos ulteriores, considera esta Sala que en forma selectiva, sin atender a recurso específico y sin quedar vinculado por peticiones en este sentido, la Sala por vía excepcional puede revisar discrecionalmente las sentencias de amparo que, de acuerdo a la competencia tratada en este fallo, sean de la exclusiva competencia de los Tribunales de Segunda Instancia, quienes conozcan la causa por apelación y que por lo tanto no susceptibles de consulta, así como cualquier otro fallo que desacate la doctrina vinculante de esta Sala, dictada en materia constitucional, ello conforme a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Este poder revisorio general, lo entiende la Sala y lo hace extensivo a todo amparo, en el sentido que si el accionante adujere la violación de un determinado derecho o garantía constitucional, y la Sala considerare que los hechos probados tipifican otra infracción a la Constitución, no alegada, la Sala puede declararla de oficio. Reconoce esta Sala que a todos los Tribunales del país, incluyendo las otras Salas de este Supremo Tribunal, les corresponde asegurar la integridad de la Constitución, mediante el control difuso de la misma, en la forma establecida en el artículo 334 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, pero ello no les permite conocer mediante la acción de amparo las infracciones que se les denuncian, salvo los Tribunales competentes para ello que se señalan en este fallo, a los que hay que agregar los previstos en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Consecuencia de la doctrina expuesta es que el llamado amparo sobrevenido que se intente ante el mismo juez que dicte un fallo o un acto procesal, considera esta Sala que es inconveniente, porque no hay razón alguna para que el juez que dictó un fallo, donde ha debido ser cuidadoso en la aplicación de la Constitución, revoque su decisión, y en consecuencia trate de reparar un error, creando la mayor inseguridad jurídica y rompiendo así el principio, garante de tal seguridad jurídica, que establece que dictada una sentencia sujeta… ’’ (Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrero Romero, sentencia de fecha 20 de enero de 2000) Así las cosas, en el presente asunto se intenta una acción de amparo constitucional, contra las actuaciones judiciales producidas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En consecuencia, estando este administrador de justicia, facultado mediante la Resolución Nº 0032-2008 de fecha 06 de agosto de 2008, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, para actuar como Juez Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, se declara competente para conocer de la presente acción. Así se establece. MOTIVACIÒN PARA DECIDIR La acción de amparo constitucional tiene por objeto el restablecimiento de una garantía constitucional violada o amenazada de vulneración. En consecuencia, se trata de una acción directa que puede intentarse contra actos u omisiones que lesionen derechos constitucionales. A tal efecto, el artículo 02 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece: “La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley.” Conforme a lo anterior, el juzgador constitucional está en el deber de analizar todo el expediente, para verificar si existe algún hecho lesivo, aunque no se denunciado por la parte actora, para evitar vulneraciones de orden público. Asì las cosas, en la presente acción de amparo, se denuncia la vulneración del acceso a la justicia, el derecho a la defensa y el debido proceso, contenido en los artículo 2, 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, al decretar la separación de cuerpos por mutuo consentimiento, cuando uno de los cónyuges no asistió personalmente a dicho acto. En tal sentido, en el escrito presentado ante este Tribunal Superior, la quejosa argumentó: “(…) En el caso que nos ocupa, es decir en el asunto KP02-J-2011-002079, tal y como se indicará infra, la juez a quo con abuso de autoridad y atribuyéndose funciones que la ley no le confiere, afincada en un falso supuesto de hecho, es decir, violando el debido proceso y derecho a la defensa de mi representada, asì como el Derecho en sí mismo, interpretó erróneamente las normas procesales y sustantivas, sin adecuarse a los parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el legislador, violando además de esta manera el mandato de la Sala Constitucional contendido en Sentencia del 19/08/ 2002, caso Plaza Suit I C.A., al incurrir en su fallo por error de juzgamiento, y decidir contrario a derecho, lo que afecta en toda extensión las garantías constitucionales del justiciable contenidas en los artículos 2, 49 y 257 de la Carta Bolivariana. Por si fuese poco lo anterior, para hacer más tangible lo acá denunciado, al actuar con abuso de derecho al negar un pedimento de reposición de mi mandante aduciendo, que sì es jurídicamente posible presentar solicitud de separación e cuerpos no contenciosa a través de apoderado judicial especial, decisión que es a todas luces no fundada en Derecho: (Vid. Sentencias Sala Constitucional 1571/2003; 2151/2003 y 257/ 2004), cuyo proceder del juzgador, violó el derecho de justicia y proceso, como expresión del derecho a la defensa dada la representada y la comunidad jurídica en general. Igualmente violó el debido proceso, incurriendo en abuso de poder por omisión, al no notificar al Ministerio Público, un vez que mi mandante solicitó la nulidad del decreto de separación de cuerpos, y seguir sustanciando un procedimiento viciado de nulidad e infirmado de inconstitucionalidad, debido que al estar interesado el orden público y tratarse el caso de marras de un asunto de estado de las personas, de conformidad con el artículo 129 del Código de Procedimiento Civil, debe la vindicta pública intervenir en esta causa, ‘en resguardo de las disposiciones de orden público o de las buenas costumbres’, ya que el legislador en el artículo 762 del Código de Procedimiento Civil, es preciso e ineludible cuando señala: ‘ Cuando los cónyuges pretendan la separación de cuerpos por mutuo consentimiento, presentarán personalmente la respuestita ( sic) manifestación ante el juez que ejerza la jurisdicción ordinaria en primera instancia en el lugar del domicilio conyugal’…” Ante tales denuncias, la ciudadana Jueza del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protecciòn de Sustanciación del Circuito Judicial de Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, presentó informe ante este Tribunal constitucional, negando dicha funcionaria la vulneración del debido proceso en sus actuaciones, ya que la notificación del Ministerio Público debe realizarse en los procedimientos contenciosos de separación de cuerpos. De igual manera, negó la procedencia de la articulación probatoria a que se contrae el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por no presentarse oposición. Asimismo, justificó la separación de cuerpos mediante poder especial por uno de los cónyuges, argumentando que dicho mandato claramente señala la facultad para presentar tal solicitud por sus poderdantes, que fue aceptada por la quejosa. Ante tal descargo, consignó un extracto de la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02 de junio de 2006 (Jesús Manuel González Brun y Ana Mercedes Viggieni) donde se indica: “… esta Sala debe destacar que el poder conferido a fin de intentar una demanda de divorcio debe ser un poder especial, donde claramente se establezca la voluntad del cónyuge de ejercer la acción de divorcio…”. Como se observa, en dicho fallo no se establece la posibilidad de ejercer una separación de cuerpos por mutuo consentimiento mediante poder especial, ya que en tal sentencia, sólo se indica para las acciones contenciosas de divorcio. Igualmente, indicó en doctrinaria lo siguiente: “(…) Por cuanto las acciones de separación de cuerpos y de divorcio son de carácter personalísimo, si han de interponerse por medio de apoderado judicial, es indispensable que éste haya sido especial y precisamente facultado para ello: el poder judicial general no es suficiente para demandar la separación o el divorcio (…) la demanda tiene que ser intentada directamente por el esposo interesado o por un apoderado especial de este, expresamente facultado al efecto. El cónyuge demandado también debe serlo directa y personalmente y no a través de mandatarios, familiares o acreedores” (López Herrera (2006) Derecho de Familia T, II p. 253. Destacado de esta sentencia) Como se puede apreciar, en la propia doctrina traída a colación el autor indica lo personal de estas acciones, y señala lo especial que debe ser mandato para poder demandar la separación o el divorcio. En el caso que nos ocupa, no se trata de una demanda de separación de cuerpos, sino de una solicitud por mutuo consentimiento que debe ser presentada personalmente por los cónyuges, sin la posibilidad de realizar tal actuación mediante apoderado judicial. En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de febrero de 2008, sentenció lo siguiente: “(…) Así, en virtud de que, como se dijo, este trámite de jurisdicción voluntaria no está conformado por una serie preclusiva de actos procesales como carga de los solicitantes (proposición de demanda, contestación, pruebas, informes, etc.), junto a la circunstancia de que la solicitud o pretensión deben proponerla personalmente los cónyuges (no se admite la representación), no puede pensarse que el lapso de prescripción comience con la cesación del poder del abogado (de nuevo, el trámite no puede hacerse a través de abogado) o con la conclusión del procedimiento por sentencia, pues, en este último supuesto, se sometería al profesional del Derecho a una espera indeterminada (dependiente de la voluntad de las partes) para el nacimiento de su derecho al cobro de sus honorarios profesionales, por cuanto dicha decisión está sujeta a la solicitud de conclusión de ese procedimiento que deben hacer las partes, para lo cual no cuentan con un lapso preclusivo (pueden hacerlo, después del año del decreto de separación, en cualquier tiempo)…”( Exp. 06-1687, destacado de esta sentencia) De igual forma, el autor Francisco López Herrera, ha destacado la improcedencia de la separación de cuerpos mediante apoderado judicial, por lo personalísimo del acto. En tal sentido señala: “La solicitud de separación de cuerpos debe presentarse por escrito (Según se deduce del art. 558 C.P.C.) y personalmente por los esposos interesados (art. 189 C.P.C.); esto último no impide que los cónyuges puedan hacerse asistir por abogados de su confianza; pero en ningún caso la comparecencia de aquéllos puede tener lugar por medio de apoderados…” (Derecho de Familia, Pág. 590, subrayado de esta sentencia.) En igual sintonía, el autor Raúl Sojo Bianco, destaca la posibilidad de la asistencia de abogado a los cónyuges, pero resalta lo personal de dicho acto: “(…) En el procedimiento de la separación (de cuerpos) no contenciosa, ambos cónyuges, asistidos de abogado, solicitan del Juez respectivo, mediante escrito que presentarán personalmente, que decrete la separación en que han convenido…” (Apuntes de derecho de Familia, Pág., 183). Igualmente, la autora Isabel Grisanti Aveledo de Luigi acota: “(…) Los cónyuges que han decidido, de mutuo acuerdo, separarse legalmente de cuerpos, deben presentar personalmente, y por escrito, al Juez competente, la solicitud de separación…” (Lecciones de Derecho de Familia, Pág. 312, destacado de este Tribunal) Asimismo en doctrina, se ha determinado que el acto de presentación de la separación de cuerpos es personal por las consecuencias que se producen, es por ello que no admite representación y deben las partes directamente hacer la solicitud ante el Juez. Sobre tal particular, en importante traer a colación lo siguiente: “Ante la expresión ‘…el Juez declarará la separación en el mismo acto en que fuere presentada la manifestación personalmente por los cónyuges (Código Civil, artículo 189) , no faltará quien sostenga que esa previsión no impide la separación de cuerpos por mutuo consentimiento manifestada por apoderado (especial conforme nuestra opinión) y según la tramitación del Código de Procedimiento Civil, ese posible criterio nosotros lo descartamos, …tal propósito de la Ley corre riesgo, y se entraba, en la manifestación por apoderado, ya que el decreto de separación no revela que continuó subsistiendo la mutua voluntad inicialmente expresada, puesto que, en el intervalo de la sustanciación y aun sin saberlo el apoderado, es factible que uno de los cónyuges se retracte, es decir, que, dentro de su discreción y libertad revoque el consentimiento dado” (Derecho de Familia Tomo II, Torres-Rivero Pág., 43) Para decidir este Tribunal en sede constitucional observa: De conformidad con el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos, y el Estado garantizará una justicia sin formalismos. De igual forma, el artículo 257 constitucional, prevé que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. En la presente acción, la intención del Legislador, es que el acto de separación de cuerpos por mutuo consentimiento, es un acto personal ante el juez, por ende, no admite representación, aunque pueden los cónyuges estar asistidos de abogados. En consecuencia, una disposición de orden público no puede ser violentada por acuerdos entre particulares. En el caso de autos, la propia quejosa advirtió a la juzgadora de la causa, que no podía prosperar dicha separación por la no presentación personal de la solicitud, sin embargo, procedió a declarar el divorcio, pese a dicha omisión, criterio no compartido por este administrador de justicia. Asì se declara. En el desarrollo de la audiencia constitucional, la representación de Ministerio Público, señaló la improcedencia de la acción de amparo, considerando que la notificación a la Vindicta Pública, solo es requerida cuando se alega reconciliación entre los cónyuges, por ende el a quo no debió aperturar incidencia alguna, por ser un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Ante tal opinión, esta Alzada no comparte tal criterio, toda vez que, la quejosa denunció la vulneración del debido proceso al no presentarse personalmente la solicitud, circunstancia que obvió la representación fiscal de hacer un pronunciamiento especial sobre tan delicada denuncia. Ante tal panorama, el artìculo189 del Código Civil, ordena la presentación personal de los cónyuges ante el juez para la poder declarar la separación de cuerpos por mutuo consentimiento, al indicar la palabra “personalmente” entiende quien sentencia, que no es admisible la representación para tal manifestación. Por el contrario, en los casos de conversión de la separación de cuerpos en divorcio, no impide la norma que se realice mediante apoderados judiciales, como sí se señala expresamente, para la separación de cuerpos como un acto personalísimo, que no puede ser vulnerado por convenios entre particulares. En consecuencia, demostrado en autos la denuncia la violación de los artículos 49 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, la presente acción debe prosperar. Asì se decide. Finalmente, al demostrarse la denuncia de la violación del debido proceso, por ser un asunto de orden público, este juzgador se abstiene de hacer un pronunciamiento sobre las otras denuncias, declarando la procedencia de la acción. Asì se establece. DECISIÒN Por las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR, la acción de amparo constitucional incoada por la ciudadana DILIA YELITZA LAMAS, contra las actuaciones del Juzgado Segundo de Primera Instancia de de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En consecuencia, se declaran nulas las decisiones de fechas 18 de mayo de 2011, 27 de febrero de 2013 y 26 de abril de 2013, dictada por el referido Juzgado, así como todas las actuaciones en el asunto signado con el nº KP02-J-2011-002079, contentivo de solicitud de Separación de Cuerpos, presentada por la prenombrada accionante y el ciudadano PABLO EMILIO SANDOVAL REYES. Cúmplase. Regístrese y publíquese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los trece (13) días del mes de diciembre de 2013, años 203º y 154º. EL JUEZ SUPERIOR ALBERTO HERRERA CORONEL LA SECRETARIA ILIANA MEJIAS DELGADO En la misma fecha se publicó a las 3:54 p.m., quedando registrada bajo el nº 150-2013. LA SECRERTARIA.