TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 13 de Diciembre de 2013
Años: 203º y 153º

ASUNTO: KP01-R-2012-000702
Asunto Acumulado: KP01-R-2012-000716
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2012-012089
PONENTE: DR. LUÍS RAMÓN DÍAZ RAMÍREZ

Partes:
Recurrentes: Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Almarina Ferrer, en su condición de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, en defensa del ciudadano JUAN JOSÉ COLMENAREZ RIVERO y el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Raquel Vivas De Pérez y Abg. Dumnia Rivas, en su condición de Defensoras Privadas de los ciudadanos CARLOS EDUARDO RAMÍREZ HURTADO y HENRY JUNIOR MOGOLLON HERRERA.

Fiscal: 1º del Ministerio Público del Estado Lara.

Delitos: ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, concatenado con el artículo 6 ordinales 1º, 2º y 11º Ejusdem, USO DE ADOLECENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y adicionalmente para el imputado CARLOS EDUARDO RAMIREZ HURTADO, titular de la cédula de identidad Nº 20.015.132 el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

MOTIVO: Apelación de Autos, contra la decisión dictada en fecha 12/12/2012 y fundamentada en fecha 14/12/2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declaro Sin Lugar la Nulidad planteada en Audiencia Preliminar.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Almarina Ferrer, en su condición de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, en defensa del ciudadano JUAN JOSÉ COLMENAREZ RIVERO y el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Raquel Vivas De Pérez y Abg. Dumnia Rivas, en su condición de Defensoras Privadas de los ciudadanos CARLOS EDUARDO RAMÍREZ HURTADO y HENRY JUNIOR MOGOLLON HERRERA, contra la decisión dictada en fecha 12/12/2012 y fundamentada en fecha 14/12/2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declaro Sin Lugar la Nulidad planteada en Audiencia Preliminar.

Recibidas las actuaciones en fecha 18 de Enero de 2013, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 24 de Enero del año en curso, se admitieron los Recursos de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que el asunto principal KP01-P-2009-001651, es llevado por la Fiscalia Quinta del Ministerio Público, es decir; que para el momento de presentar el recurso de apelación, el mismo estaba legitimado para ejercer esta impugnación. Y ASI SE ESTABLECE.-

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 17/12/2012, día hábil siguiente a la decisión de fecha 14/12/2012, hasta el día 21/12/2012, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 18/12/2012. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 156 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 10/01/2013, día hábil siguiente al emplazamiento de la Fiscalia del Ministerio Público, hasta el día 15/01/2013, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja constancia que no se computo el día 14/01/2013, por ser feriado regional. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

Del escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, por el recurrente al expuso lo siguiente:
“…DEL AUTO APELADO
En fecha 12 de Diciembre de 2012, se celebró audiencia preliminar en la presente causa, donde esta defensa técnica solicita la nulidad del acto conclusivo presentado, por violación flagrante al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo atinente al cabal ejercicio del Derecho a la Defensa, cuando se verifica que el acto conclusivo no cumple con los extremos previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, espeficiamente a los hechos en el derecho; teniendo como elemento determinante la declaración de la victima , que dicho sea de paso se manifiesta en dos posiciones distintas, y lo mas grave aún es que los hechos que el ministerio público narra en su escrito acusatorio, no se corresponden con lo advertido por la victima, pese a que fue declarado en la propia sede fiscal.

(Omisis)…

Y sin más fundamentos, de manera arbitraria e inmotivada decide declarar sin lugar la nulidad planteada, dejando al justiciable a merced del limbo decisorio en la presente causa.
CONSIDERACIONES DE LA DEFENSA
Aduce la juez entre otras cosas, que no puede entrar a valorar el testimonio de la victima en esta etapa del proceso, lo que la hace errar nuevamente, por cuanto la defensa no pretendía semejante conclusión, por el contrario, le corresponde al Juez de control verificar en la columna vertebral del proceso penal que lo alegado por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, tenga las bases suficientes para sustentar su pronostico de condenatoria, en el delito alegado, imputado y acusado.
Este defecto de forma de la acusación fiscal, no puede ser corregido, por lo que necesariamente de (sic) transforma en un defecto sustancial, por cuanto obstaculizan el ejercicio de la acción penal, y hacen inadmisible la acusación. Es por ello, que ha establecido la doctrina, que una acusación con oscuridad, deficiencia o ambigüedad, que hagan ininteligible el escrito o dificulten su comprensión, configura también un defecto sustancial.
Los jueces sólo pueden declarar la nulidad del acto procesal, cuando haya dejado de llenarse un requisito esencial de validez, lo cual queda sujeto a la libre apreciación del juez. Sin embargo, es de doctrina, y así también lo tiene admitido la jurisprudencia, que al faltar un requisito esencial del acto, cuando la omisión de la formalidad desnaturalicen el acto y le impide alcanzar el fin para el cual ha sido preordenado por la ley.
(omisis)…
De manera pues, que cuando el Juez de Control, declara sin lugar la nulidad planteada, sosteniendo que se trata de una nulidad en perjuicio, renuncia a su rol por antonomasia de Juez Constitucional, provocando un gravamen irreparable en la persona de mi representado, cuando no controla la acusación que tiene bajo su examen y estudio, y de alguna manera absuelve la instancia, trasladando su obligación al Juez de Juicio para que verifique la veracidad de los hechos controvertidos y adjudicados a los hechos la calificación jurídica que realmente tienen.
Consecuencialmente, con su decisión provoca retardo y perjudica el estado de mi representado al no obtener de manera clara la tutela judicial efectiva de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DEL PETITORIO O SOLUCIÓN PRETENDIDA

Por todos los argumentos de hecho y de derecho, es por lo que en definitiva apelo a dicha decisión tomada en la audiencia mencionada y solicito sea declarada su nulidad, y se convoque a la realización de una nueva audiencia preliminar con un Juez distinto, que pueda garantizar el buen desenvolvimiento del proceso….”

SEGUNDO RECURSO DE APELACION

Del escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, por parte de la Abg. Raquel Vivas De Pérez y abg. Dumnia Rivas, las mismas expusieron entre otras cosas lo siguiente:
“…(Omisis)…
Ciudadanos Magistrados, considera la defensa que la Juez de Control Nro. 1, con los dos particulares supra transcrito, pretende fundamentar su decisión mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada en la audiencia preliminar, cuando muy por el contrario en dicha audiencia se planteo que la acusación fiscal contenía una relación de hechos contrarios a los narrados por las propias victimas, testigos presénciales en sede Fiscal y que las circunstancias de modo tiempo y lugar son diferente tanto en el acta policial, acusación y declaraciones antes mencionadas, solicitando la defensa al tribunal se depurara el proceso, y se adecuara el tipo penal a lo que realmente se pudo constatar la investigación fiscal, mal puede indicar que existen elementos de convicción para imputar a nuestros defendidos por los tipos penales precalificados, cuando deja plasmado que existen otros elementos como, acta policial, experticias practicadas a los vehículos recuperados inspección del sitio, que en nada conllevan a determinar que nuestros defendidos sean los autores responsables del hecho, no obstante a lo anteriormente planteado sorprende nuevamente a la defensa el auto publicado en fecha 14-12-2012, relacionado con la fundamentación del auto de apertura a juicio, ya que carece de motivación lo que acarrea el quebrantamiento del debido proceso y el de la tutela judicial efectiva, pues sostiene que la acusación establece en forma clara el hecho punible atribuido al Ministerio Público a los imputados, y en caso de existir divergencia respecto a las entrevistas que se encuentran en las actas correspondientes a las declaraciones tomadas a la victima ADRIAN DAVID MENDOZA RODRÍGUEZ y la declaración del ciudadano NILSON ONEL SUAREZ DURAN, en nada se estaría violentando el derecho a la defensa y al debido proceso, más si consideramos en el una fase posterior entendida esta en el Juicio Oral y Público las partes en este proceso podrán tener el control de la versión que de los hechos ocurridos, pueda establecerse la veracidad de los hechos ocurridos, y llegar a ese fin a que hace referencia el artículo 13 de la Código Orgánico Procesal Penal, alcanzar la verdad respecto a los hechos ocurrido; allí que debemos declarar sin lugar el recurso de nulidad absoluto interpuesto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal puesto que al no estar presentes las circunstancias de la referida norma, siendo que no se indico para el Tribunal no existe violación alguna del derecho a la defensa y al debido proceso contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En conclusión de dichos argumentos, se advierte que deviene en manifiestamente inmotivado el fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 173 de la ley adjetiva penal, por no haberse pronunciado motivadamente el Juez A-quo, en atención a la solicitud de la defensa de la nulidad de la audiencia preliminar, considera esta defensa que es imposible convalidar los vicios procesales de los que adolece la Audiencia in comento, por ser estos violatorios al Debido Proceso que consagra el derecho a la Defensa, al dejar a nuestros defendidos en incertidumbre jurídica en cuanto a los delitos por el cual se está procesando, aunado a la falta de la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada
(Omisis)…

CAPITULO IV

Ratificamos en todas y cada una de sus partes la fundamentación transcrita anteriormente, que contiene jurisprudencias y doctrinas en la que basamos el recurso de nulidad interpuesto por ante el Tribunal de Control Nro. 1, de este Circuito Judicial Penal que DECLARO SIN LUGAR LA NULIDAD interpuesta por esta defensa, por considerarla violatoria a la norma contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el Debido Proceso, toda vez que los delitos imputados por el Ministerio Público a nuestros defendidos; carecen de fundamentos esencia y elementos de convicción., que permitan sustentar la acusación, presentada por la representación fiscal y lo más grave aún, que considera esta defensa que aparte de ser un escrito de Acusación engorroso, contradictorio, donde no hay precisión de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como fueron aprehendidos nuestros defendidos en la comisión de estos ilícitos, toda vez que el acta policial se deja plasmada una circunstancia, en la entrevista rendida por una de las victimas en la comisaria narra unos hechos diferentes y al iniciar la Fiscalia la investigación considerando la defensa para fundamentar su acusación en la búsqueda de hechos que le permitan determinar la materialidad y responsabilidad penal, cita las victimas y en entrevista en sede fiscal, donde se supone están protegidos para decir la verdad de cómo ocurren los hechos ante una situación de amenaza de que pudieran estar siendo objeto, esto último no lo manifiestan al Fiscal que toma la entrevista, por el contrario narran unos hechos diferentes que brevemente como se dijo anteriormente., no obstante a estas entrevistas la representación fiscal en su escrito acusatorio también narra los hechos de forma diferente a lo plasmado en acta policial, entrevista s de las victimas y mantiene la precalificación jurídica que le da la fiscalia de flagrancia que se encontraba de guardia para esa fecha por lo que la defensa se pregunta para que entrevisto el fiscal a las victimas cuando de sus declaraciones se desprende que a nuestros representados no pueden ser acusados por los delitos precalificados, y de igual forma se repite declaran las testigos presénciales ofrecidas por la defensa.

CAPITULO V
DE LA PRETENSIÓN

Ciudadanos Magistrados por todo lo antes expuesto y con fundmento en os artículos 25, 26, 44, 49, 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 169, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos:
PRIMERO: Declare con lugar el Recurso de Nulidad interpuesto en este proceso con los alegatos y fundamentos antes expuestos y de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal., por considerarla violatoria a la norma contenida en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el Debido Proceso, toda vez que no pueden ser convalidables los vicios en que incurrió la representación de la Fiscalia novena del Ministerio Público de esta Circunscripción.
SEGUNDO: Que declarada la Nulidad interpuesta en contra del Escrito Acusatorio presentado por la Fiscalia Primera del Ministerio Público y se retrotraiga el proceso a la fase de la Audiencia Preliminar…”

TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en fecha 12/12/2012 y fundamentada en fecha 14/12/2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declaro Sin Lugar la Nulidad planteada en Audiencia Preliminar.

DE LA RESOLUCIÓN DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

Señala la defensa recurrente, como motivo de apelación lo siguiente:

“…En fecha 12 de Diciembre de 2012, se celebró audiencia preliminar en la presente causa, donde esta defensa técnica solicita la nulidad del acto conclusivo presentado, por violación flagrante al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo atinente al cabal ejercicio del Derecho a la Defensa, cuando se verifica que el acto conclusivo no cumple con los extremos previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, espeficiamente a los hechos en el derecho; teniendo como elemento determinante la declaración de la victima , que dicho sea de paso se manifiesta en dos posiciones distintas, y lo mas grave aún es que los hechos que el ministerio público narra en su escrito acusatorio, no se corresponden con lo advertido por la victima, pese a que fue declarado en la propia sede fiscal.

(Omisis)…

Y sin más fundamentos, de manera arbitraria e inmotivada decide declarar sin lugar la nulidad planteada, dejando al justiciable a merced del limbo decisorio en la presente causa.

CONSIDERACIONES DE LA DEFENSA

Aduce la juez entre otras cosas, que no puede entrar a valorar el testimonio de la victima en esta etapa del proceso, lo que la hace errar nuevamente, por cuanto la defensa no pretendía semejante conclusión, por el contrario, le corresponde al Juez de control verificar en la columna vertebral del proceso penal que lo alegado por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, tenga las bases suficientes para sustentar su pronostico de condenatoria, en el delito alegado, imputado y acusado.
Este defecto de forma de la acusación fiscal, no puede ser corregido, por lo que necesariamente de (sic) transforma en un defecto sustancial, por cuanto obstaculizan el ejercicio de la acción penal, y hacen inadmisible la acusación. Es por ello, que ha establecido la doctrina, que una acusación con oscuridad, deficiencia o ambigüedad, que hagan ininteligible el escrito o dificulten su comprensión, configura también un defecto sustancial.
Los jueces sólo pueden declarar la nulidad del acto procesal, cuando haya dejado de llenarse un requisito esencial de validez, lo cual queda sujeto a la libre apreciación del juez. Sin embargo, es de doctrina, y así también lo tiene admitido la jurisprudencia, que al faltar un requisito esencial del acto, cuando la omisión de la formalidad desnaturalicen el acto y le impide alcanzar el fin para el cual ha sido preordenado por la ley.

(omisis)…

De manera pues, que cuando el Juez de Control, declara sin lugar la nulidad planteada, sosteniendo que se trata de una nulidad en perjuicio, renuncia a su rol por antonomasia de Juez Constitucional, provocando un gravamen irreparable en la persona de mi representado, cuando no controla la acusación que tiene bajo su examen y estudio, y de alguna manera absuelve la instancia, trasladando su obligación al Juez de Juicio para que verifique la veracidad de los hechos controvertidos y adjudicados a los hechos la calificación jurídica que realmente tienen.
Consecuencialmente, con su decisión provoca retardo y perjudica el estado de mi representado al no obtener de manera clara la tutela judicial efectiva de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Verificado como ha sido por quienes deciden, la denuncia invocada por la Defensa Pública, preciso indicar, que el fin único de la nulidad es enmendar los actos dictados en contravención de la ley, y está solo procede, cuando no sea posible su saneamiento o convalidación, tal como lo dispone el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

“…Artículo 195. DECLARACIÓN DE NULIDAD. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…”

En atención a la norma antes transcrita, tenemos que solo podrá declararse la nulidad en aquellos casos, donde existan actuaciones fiscales o actos judiciales que hayan ocasionado un perjuicio irreparable a los intervinientes y que solo pueda ser reparable con la declaratoria de nulidad, evidenciándose en el caso bajo estudio, que no le asiste la razón a la defensa recurrente, en atención a lo siguiente:

Una vez finalizada la audiencia a la que se contrae el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal (Audiencia Preliminar), le corresponde al Juzgador o Juzgadora, realizar un análisis de las actuaciones cursantes al asunto, a los fines de corroborar si se han cumplido los requisitos exigidos para la admisión o no de la acusación, sin valorar o concatenar los elementos probatorios aportados, ya que de hacerlo se estaría violentando lo establecido en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: (Omisis)“En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público".

De una revisión efectuada por esta Instancia Superior al recurso de apelación interpuesto, quienes deciden consideran oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 314 Numeral 9º del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

“…Articulo 314. Decisión. Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
9. Decidir sobre la legalidad, licitud pertinencia y necesidad de la Prueba ofrecida para el Juicio Oral…”

En atención a lo antes trascrito, se infiere que en esta fase intermedia del proceso, le corresponde al Juez de Control, pronunciarse sobre la viabilidad procesal de la acusación Fiscal, debiendo también pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de los medios probatorios presentados por las partes, a fin de que sean evacuados en la etapa del Juicio Oral y Publico, garantizando de esta forma que ambas partes puedan tener el control de las mismas, igualmente le corresponde al Juez de Control resolver las excepciones opuestas por la defensa del procesado de acuerdo a lo previsto en el articulo 314 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.
Observa esta alzada, que en el caso bajo estudio el Juez de la recurrida fundamentó su declaratoria Sin Lugar de la nulidad planteada por la defensa hoy recurrente, en los siguientes términos:

“…DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO POR LOS DEFENSORES

Coinciden los defensores de los imputados de autos en interponer el Recurso de Nulidad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Ministerio Público en su fase de investigación quebranta la norma prevista en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela relacionadas con el derecho a la defensa y el debido proceso de los acusados, toda vez que en la fase de investigación el Ministerio Público no realizo como lo estable el artículo 305 Código Orgánico Procesal Penal las diligencias que culpen y exculpen para de esa forma una vez concluida la fase de investigación adecuar la conducta los procesados, lo que a criterio de la defensa se verifica de que el Ministerio Público narra los hechos en su escrito acusatorio totalmente contrario a lo que las victimas narran es sus entrevistas, por lo que los abogados defensores señalan que no se expresa en el acto conclusivo la claridad de los hechos ocurridos; de igual modo, indican que la conducta para el tipo penal por el cual se les acusa no es típica.-

Observa quien Juzga la existencias de suficientes elementos de convicción en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico y que no versan exclusivamente sobre la base de las entrevistas formuladas por la victima ADRIAN DAVID MENDOZA RODRIGUEZ, en fecha 15 de agosto de 2012 ante el Cuerpo de la Policia del Estado Lara Centro de Coordinación Policial la Floresta, y la declaración que le fuera tomada con posterioridad ante el despacho de la Fiscalia Primera del Ministerio Publico a la referida victima ADRIAN DAVID MENDOZA RODRIGUEZ en fecha 07 de septiembre de 2012, y la declaración del ciudadano NILSON ONEL SUAREZ DURAN, Cédula de Identidad Nº 20.926.499, formulada en fecha 31 de agosto de 2012 ante la Fiscalía Primera del Ministerio Publico; sino que se verifica la existencia de otros elementos de convicción, de los que se desprende los hechos atribuidos por el Ministerio Publico a los imputados de autos, tales como el Acta Policial de fecha 15-08-2012 levantada por funcionarios adscritos a la Coordinación Policial La Floresta del Cuerpo de Policia del Estado Lara, las experticias de reconocimiento tecnico y activación de seriales practicados a las motos 1) MARCA FYM, MODELO FY-150, COLOR AZUL, AÑO 2011, PLACAS AB1R52V, SERIAL DEL CHASIS 813X42423B1003725, SERIAL DEL MOTOR HJ162FMJ101171098, 2) MARCA JAGUAR, COLOR ROJO, SERIAL CHASIS LWYPCM60586064219 que le fueron despojadas a los ciudadanos ADRIAN DAVID MENDOZA RODRIGUEZ y al ciudadano NILSON ONEL SUAREZ DURAN, el Acta de Inspección Ocular del lugar en el que se produjo el hecho punible descrito por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio y que pudieran servir para establecer la probable participación de los procesados de autos por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, concatenado con el artículo 6 ordinales 1º, 2º y 11º Ejusdem, USO DE ADOLECENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y adicionalmente para el ciudadano CARLOS EDUARDO RAMIREZ HURTADO, titular de la cédula de identidad Nº 20.015.132 el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.-

En ese sentido, considera el Tribunal que no se ha quebrantado el derecho a la defensa y al debido proceso de los imputados, atendiendo a que la acusación establece en forma clara el hecho punible atribuido al Ministerio Publico a los imputados, y en caso de existir divergencia respecto a las entrevistas que se encuentran en las actas correspondientes a las declaraciones tomadas a la victima ADRIAN DAVID MENDOZA RODRIGUEZ y la declaración del ciudadano NILSON ONEL SUAREZ DURAN, en nada se estaría violentando el derecho a la defensa y al debido proceso, más si consideramos en el una fase posterior entendida esta en el Juicio Oral y Publico las partes en este proceso podrán tener el control de la versión que de los hechos ocurridos, junto al testimonio de los funcionarios que actuaron en el procedimiento, pueda establecerse la veracidad de los hechos ocurridos, y llegar a ese fin a que hace referencia el artículo 13 Código Orgánico Procesal Penal, alcanzar la verdad respecto a los hechos ocurridos; de allí que debemos declarar sin lugar el recurso de nulidad absoluto interpuesto de conformidad con lo dispuesto en los articulos 190 y 191 del Código Organico Procesal Penal puesto que al no estar presentes las circunstancias de la referida norma, siendo que como se indico para el Tribunal no existe violación alguna del derecho a la defensa y al debido proceso contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”

Ahora bien, esta alzada estima necesario traer a colación lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén lo siguiente:

“…Artículo 174. PRINCIPIO. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado….”
“…Artículo 175. NULIDADES ABSOLUTAS. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o la que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la Republica, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica Bolivariana de Venezuela…”

A tal efecto, el articulo 174 de la ley procesal penal, señala que ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica podrá servir de fundamento de una decisión judicial, salvo que el defecto se subsane o convalide, pudiendo indicarse con ello que el sistema de nulidades se divide en absolutas y relativas.

En este mismo orden de ideas se establecen los supuestos de nulidad absoluta los cuales se encuentran contemplados en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose como tales aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas establecidas en el referido Código, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el mismo texto adjetivo penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Así las cosas, es importante destacar, que una vez iniciado el procedimiento se realizo el acta policial correspondiente, a través de la cual se indicaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión, así como de cada una de las circunstancias que se observaron en ese momento, lo que trajo como consecuencia la continuación de una investigación que culmino con una acusación, acotando que en el transcurso de la misma, las partes tenían una serie de facultades con el objeto de su intervención y conocimiento, así tenemos que el primer aparte del articulo 286 del Código Orgánico Procesal Penal indica:
“…Articulo 286. CARÁCTER DE LAS ACTUACIONES. Todos los actos de la investigación serán reservados para los terceros.
Las actuaciones solo podrán ser examinadas por el imputado o imputada, por sus defensores o defensoras y por la victima, se haya o no querellado, o por sus apoderados o apoderadas con poder especial. No obstante ello, los funcionarios o funcionarias que participen en la investigación y las personas que por cualquier motivo tengan conocimiento de las actuaciones cumplidas durante su curso, están obligados u obligadas a guardar reserva.
Considera esta alzada, oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

“…Articulo 287. PROPOSICIÓN DE DILIGENCIAS: El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Publico las llevara a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia se su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…”

Así pues, observa esta alzada, que luego de culminar con la investigación el Ministerio Público, haciendo alarde del monopolio de la acción penal publica y por mandato del imperio de la ley, precalifico los hechos investigados contra los ciudadanos CARLOS EDUARDO RAMÍREZ HURTADO, JUAN JOSÉ RIVERO, HENRY JUNIOR MOGOLLON HERRERA, como ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, concatenado con el artículo 6 ordinales 1º, 2º y 11º ejusdem, USO DE ADOLECENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; llevándose a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 12/12/2012, dentro del marco de la legalidad, pues se observa de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal de control, actuó bajo el control de cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y las leyes, observándose en definitiva, que los derechos del presunto involucrado en este asunto han sido garantizados y controlados por la eficiente actuación de la institución del Ministerio Público y Control de la Jueza A Quo, dentro de la fase investigativa e intermedia, donde se evidencia que la recurrida, procede a admitir dicha acusación fiscal, por cuanto consideró que la misma reunía los requisitos previstos en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, no vulnerando de esta manera el debido proceso, ni el derecho a la defensa del procesado, por cuanto decidió apegada a derecho, siendo evidente que las aseveraciones de la recurrente, tratan de enervar una situación de fondo, en una decisión donde su alcance esta limitado a lo previsto en el ordenamiento jurídico espeficamente, en lo atinenente a la legalidad de dichos procedimientos, donde no puede la Juez de Control al termino de la Audiencia Preliminar, entrar a conocer sobre elementos de fondo, que solo le competen al Juez de Juicio, al momento de valorar los diferentes medios de pruebas que fueron presentados por las partes, a fines de esclarecer la verdad de los hechos, que es en definitiva, la finalidad del proceso.

Por todo lo antes expuesto, en atención a los argumentos antes señalados considera esta Corte de Apelaciones que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar Sin Lugar el punto alegado en el presente punto impugnado y como consecuencia de ello se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la la Abg. Almarina Ferrer, en su condición de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, en defensa del ciudadano JUAN JOSÉ COLMENAREZ RIVERO. Y ASI SE DECIDE.

DE LA RESOLUCIÓN DEL REGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

Señalan las Abg. Raquel Vivas De Pérez y Abg. Dumnia Rivas, en su condición de Defensoras Privadas de los ciudadanos CARLOS EDUARDO RAMÍREZ HURTADO y HENRY JUNIOR MOGOLLON HERRERA, como motivo de apelación lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados, considera la defensa que la Juez de Control Nro. 1, con los dos particulares supra transcrito, pretende fundamentar su decisión mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada en la audiencia preliminar, cuando muy por el contrario en dicha audiencia se planteo que la acusación fiscal contenía una relación de hechos contrarios a los narrados por las propias victimas, testigos presénciales en sede Fiscal y que las circunstancias de modo tiempo y lugar son diferente tanto en el acta policial, acusación y declaraciones antes mencionadas, solicitando la defensa al tribunal se depurara el proceso, y se adecuara el tipo penal a lo que realmente se pudo constatar la investigación fiscal, mal puede indicar que existen elementos de convicción para imputar a nuestros defendidos por los tipos penales precalificados, cuando deja plasmado que existen otros elementos como, acta policial, experticias practicadas a los vehículos recuperados inspección del sitio, que en nada conllevan a determinar que nuestros defendidos sean los autores responsables del hecho, no obstante a lo anteriormente planteado sorprende nuevamente a la defensa el auto publicado en fecha 14-12-2012, relacionado con la fundamentación del auto de apertura a juicio, ya que carece de motivación lo que acarrea el quebrantamiento del debido proceso y el de la tutela judicial efectiva, pues sostiene que la acusación establece en forma clara el hecho punible atribuido al Ministerio Público a los imputados, y en caso de existir divergencia respecto a las entrevistas que se encuentran en las actas correspondientes a las declaraciones tomadas a la victima ADRIAN DAVID MENDOZA RODRÍGUEZ y la declaración del ciudadano NILSON ONEL SUAREZ DURAN, en nada se estaría violentando el derecho a la defensa y al debido proceso, más si consideramos en el una fase posterior entendida esta en el Juicio Oral y Público las partes en este proceso podrán tener el control de la versión que de los hechos ocurridos, pueda establecerse la veracidad de los hechos ocurridos, y llegar a ese fin a que hace referencia el artículo 13 de la Código Orgánico Procesal Penal, alcanzar la verdad respecto a los hechos ocurrido; allí que debemos declarar sin lugar el recurso de nulidad absoluto interpuesto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal puesto que al no estar presentes las circunstancias de la referida norma, siendo que no se indico para el Tribunal no existe violación alguna del derecho a la defensa y al debido proceso contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En conclusión de dichos argumentos, se advierte que deviene en manifiestamente inmotivado el fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 173 de la ley adjetiva penal, por no haberse pronunciado motivadamente el Juez A-quo, en atención a la solicitud de la defensa de la nulidad de la audiencia preliminar, considera esta defensa que es imposible convalidar los vicios procesales de los que adolece la Audiencia in comento, por ser estos violatorios al Debido Proceso que consagra el derecho a la Defensa, al dejar a nuestros defendidos en incertidumbre jurídica en cuanto a los delitos por el cual se está procesando, aunado a la falta de la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada
(Omisis)…

CAPITULO IV

Ratificamos en todas y cada una de sus partes la fundamentación transcrita anteriormente, que contiene jurisprudencias y doctrinas en la que basamos el recurso de nulidad interpuesto por ante el Tribunal de Control Nro. 1, de este Circuito Judicial Penal que DECLARO SIN LUGAR LA NULIDAD interpuesta por esta defensa, por considerarla violatoria a la norma contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el Debido Proceso, toda vez que los delitos imputados por el Ministerio Público a nuestros defendidos; carecen de fundamentos esencia y elementos de convicción., que permitan sustentar la acusación, presentada por la representación fiscal y lo más grave aún, que considera esta defensa que aparte de ser un escrito de Acusación engorroso, contradictorio, donde no hay precisión de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como fueron aprehendidos nuestros defendidos en la comisión de estos ilícitos, toda vez que el acta policial se deja plasmada una circunstancia, en la entrevista rendida por una de las victimas en la comisaria narra unos hechos diferentes y al iniciar la Fiscalia la investigación considerando la defensa para fundamentar su acusación en la búsqueda de hechos que le permitan determinar la materialidad y responsabilidad penal, cita las victimas y en entrevista en sede fiscal, donde se supone están protegidos para decir la verdad de cómo ocurren los hechos ante una situación de amenaza de que pudieran estar siendo objeto, esto último no lo manifiestan al Fiscal que toma la entrevista, por el contrario narran unos hechos diferentes que brevemente como se dijo anteriormente., no obstante a estas entrevistas la representación fiscal en su escrito acusatorio también narra los hechos de forma diferente a lo plasmado en acta policial, entrevista s de las victimas y mantiene la precalificación jurídica que le da la fiscalia de flagrancia que se encontraba de guardia para esa fecha por lo que la defensa se pregunta para que entrevisto el fiscal a las victimas cuando de sus declaraciones se desprende que a nuestros representados no pueden ser acusados por los delitos precalificados, y de igual forma se repite declaran las testigos presénciales ofrecidas por la defensa…”

En relación a lo alegado en esta denuncia, es preciso para esta alzada destacar, que las recurrentes se refieren a una serie de circunstancias relacionadas con el fondo del asunto, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no deben ser dilucidadas en esta fase, por cuanto solo le corresponde al Juez de Juicio entrar a valorar los elementos probatorios llevados al contradictorio, correspondiéndole al Juez de Control, pronunciarse sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios probatorios aportados por las partes, tal como se indicó en el capitulo anterior.

Así las cosas, se debe precisar, que una vez ejercidas las facultades y cargas de las partes, se procedió a la celebración de la audiencia preliminar para determinar la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual depende o no la realización del Juicio Oral y Público, y una vez concluida la misma, se evidencia que la Jueza de Control se pronunció de conformidad a lo que dispone el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestiones estas que forman partes de los planteamientos realizados por la recurrente, no correspondiéndole a esta alzada decidir sobre la viabilidad de la acusación, sino al Tribunal de Control, como consecuencia del estudio de los fundamentos que tomo en cuenta para estimar que existen motivos para admitir o no la misma, debiendo analizar entre otros aspectos la pertinencia y la necesidad de los medios probatorios así como las excepciones opuestas por la defensa. Aunado a ello, es preciso indicar que el Juez de Control en Audiencia Preliminar, no puede realizar ningún tipo de valoración del acerbo probatorio traído al presente proceso, salvo para determinar la necesidad y pertinencia de las mismas.

Tomando en consideración los señalamientos anteriores, esta alzada observó, que la Jueza de la recurrida contrario a lo alegado por las recurrentes, si emitió un pronunciamiento debidamente motivado, en consonancia con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

De igual forma, es necesario indicar que ha sido criterio reiterado de esta corte de Apelaciones, que en el caso en estudio se trata de una precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público y admitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a los procesados de autos, la cual es provisional y no definitiva, considerando quienes deciden, que es través del Juicio Oral y Público, como consecuencia de la evacuación del acervo probatorio, así como del control de este por las partes y del principio de contradicción, es que se va a determinar, si efectivamente se esta en presencia de la comisión de estos delitos, así como la responsabilidad o no de los acusados de autos, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud realizada por la recurrente, en cuanto a la revisión de los requisitos de la acusación presentada por el Ministerio Público. ASI SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas, es de resaltar que la decisión emitida por el Tribunal A Quo en la celebración de la Audiencia Preliminar, no violenta derechos constitucionales ni legales de los alegados por las recurrentes de autos, resaltando entre ellos el Debido Proceso, entendiéndose por este, la suma de garantías constitucionales mínimas que debe reunir todo proceso, sea o no judicial, este conjunto de garantías mínimas, son precisamente los derechos constitucionales procesales que se encuentran recogidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales en el caso de estudio han sido respetadas, actuando la Juez de Control, conforme a derecho; es por lo que considera esta Corte de Apelaciones que la decisión impugnada no es violatoria del Debido Proceso y por el contrario se encuentra ajustada a derecho, siendo que si la parte considera afectado su derecho, podrá atacar tales circunstancias en el contradictorio. Por lo que se declara Sin Lugar el presente punto y así finalmente se decide.

Por todos los razonamientos antes expuesto, y una vez verificada que la decisión objeto de apelación se encuentra ajustada a derecho, es por lo que esta alzada declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos y se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el fallo impugnado. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abg. Almarina Ferrer, en su condición de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, en defensa del ciudadano JUAN JOSÉ COLMENAREZ RIVERO y el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Raquel Vivas De Pérez y Abg. Dumnia Rivas, en su condición de Defensoras Privadas de los ciudadanos CARLOS EDUARDO RAMÍREZ HURTADO y HENRY JUNIOR MOGOLLON HERRERA, contra la decisión dictada en fecha 12/12/2012 y fundamentada en fecha 14/12/2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declaro Sin Lugar la Nulidad planteada en Audiencia Preliminar.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia que este conociendo de la causa principal.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 13 días del mes de Diciembre de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

El Juez Profesional (E),
Presidente de la Corte de Apelaciones

César Felipe Reyes Rojas

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo Villarroel Sandoval
(Ponente)

La Secretaria,

Abg. Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2012-000702
Acumulado: KP01-R-2012-000716
LRDR/emyp