TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 18 de Diciembre de 2013
Años: 202º y 153º
ASUNTO: KP01-R-2013-000700
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2013-014145
PONENTE: DR. LUÍS RAMÓN DÍAZ RAMÍREZ

De las partes:
RECURRENTE: Abg. Miguel Ángel Piñango Tovar, en su condición de Defensor Publico Undécimo del ciudadano KELVIN YOVANNY GOMEZ PEREZ.

RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nº 02 de éste Circuito Judicial Penal.

DELITO: ASALTO A LA UNIDAD DE TRASPORTE, previsto y sancionado en el articulo 357 del Código Penal y PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas Y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 214 de la Ley Orgánico de Protección de Niño, Niña y Adolescente.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nº 2 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 02/11/2013 y Fundamentada en fecha 04/11/2013, mediante el cual le decreto la Medida Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos KELVIN YOVANNY GOMEZ PEREZ, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A LA UNIDAD DE TRASPORTE, previsto y sancionado en el articulo 357 del Código Penal y PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 214 de la Ley Orgánico de Protección de Niño, Niña y Adolescente.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por el profesional del derecho Abg. Miguel Ángel Piñango Tovar, en su condición de Defensor Publico Undécimo del ciudadano KELVIN YOVANNY GOMEZ PEREZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nº 2 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 02/11/2013 y Fundamentada en fecha 04/11/2013, mediante el cual le decreto la Medida Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos KELVIN YOVANNY GOMEZ PEREZ, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A LA UNIDAD DE TRASPORTE, previsto y sancionado en el articulo 357 del Código Penal y PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 214 de la Ley Orgánico de Protección de Niño, Niña y Adolescente.

Recibidas las actuaciones en fecha 27 de Noviembre 2013, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Abg. Luís Ramón Díaz Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 09 de Diciembre 2013, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem.
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:
CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el KP01-P-2013-014145, intervienen el ciudadano Abg. Miguel Ángel Piñango Tovar, en su condición de Defensor Publico Undécimo del ciudadano KELVIN YOVANNY GOMEZ PEREZ, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 05/11/2013, día hábil siguiente a la fundamentación de la decisión de fecha 04/11/2013, hasta el día 11/11/2013, transcurrieron cinco (5) días hábiles, venciendo dicho lapso, y se deja constancia que el recurso de apelación fue presentado en fecha 08/11/2013, en consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Y ASÍ SE DECLARA.
Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 (HOY 441) del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 13/12/2012, día hábil siguiente al emplazamiento del Fiscal 10º del Ministerio Público del Estado Lara, hasta el día 17/12/2012, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el referido artículo, dejándose constancia que el Fiscal NO dio contestación al recurso. Computo efectuado de conformidad con lo establecido en el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el Escrito de Apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“… (Omisis)…
II. ANTECEDENTES DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Establece nuestro texto constitucional:
«Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia; 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti... Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:... 2. Toda persona se presume inocente mientras no se demuestre lo contrario…”
En desarrollo de las garantías constitucionales antes citadas el artículo 8 del Texto Adjetivo Penal contempla el Principio de Presunción de Inocencia en los términos siguientes:
“Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”
Por otro lado, el artículo 9 del citado Código establece el Principio de Afirmación de Libertad, indicando:
“Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,”
En este orden de ideas se observa el contenido del artículo 233 procesal el cual indica:
“Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.”
Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma ésta que establece expresamente las únicas circunstancias para la procedencia de la medida excepcional de privación de libertad, bajo los parámetros siguientes:
“El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito se encuentra evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación” (Negritas y subrayado de la Defensa).
De las normas procesales antes citadas se desprende claramente el carácter prominente de la garantía de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad de toda persona sometida a un proceso penal, sin distinción de ninguna índole; asimismo se precisa que esa garantía y ese derecho pueden serle limitados o restringidos al imputado, en beneficio del colectivo, solo si están materializadas las circunstancias concurrentes contenidas en los artículos 236, 237 y 238, todos del texto adjetivo penal, es decir, la existencia de un delito cuya acción para perseguirlo esté vigente, fundados elementos de convicción para presumir que el investigado es autor o partícipe del hecho típicamente antijurídico y la presunción materialmente y posible del “Periculum Impunitas”, es decir, del riesgo de impunidad, entendida esta como cualquier actividad evidente de parte del imputado tendente a obstaculizar el proceso o para sustraerse de este, y evitar así el castigo de la Ley.
En el caso de marras, la Juez de la recurrida al decidir sobre la petición de privación de libertad formulada por el Ministerio Público, se limitó a considerar aisladamente la penalidad de las figuras delictivas excesiva e infundadamente imputados a los hoy encausados, sin estimar ninguno de los demás requisitos concurrentes exigidos por la ley para poder declarar su procedencia, con lo cual se produjo una interpretación.

Invertida del espíritu del legislador patrio al establecer el juzgamiento en libertad como condición general de todo procesado y la privación de ese derecho su excepción cuando las demás medidas no sean suficientes para garantizar su sujeción al proceso; por tales razones esta Defensa SOLICITA se revoque la decisión dictada en audiencia de fecha 02/11/2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad a el ciudadano KELVIN YOVANNY GOMEZ PEREZ, y en su lugar se les restituya su derecho a ser juzgado en libertad tal y como lo consagra el articulo 44.1 constitucional.

IV. PETITORIO
Con fundamento a todo lo anteriormente expuesto SOLICITO: PRIMERO: Al Tribunal A-quo tramite el presente Recurso de Apelación. SEGUNDO: A la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara que Admita el referido recurso, por ser oportuno y procedente TERCERO: Se declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION, revocando la decisión dictada en audiencia de fecha 02/11/2013, por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra de el ciudadano KELVIN YOVANNY GOMEZ PEREZ, y en su lugar se les sustituya por otra medida menos gravosa, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 9, y 242 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4° del Código orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nº 2 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 02/11/2013 y Fundamentada en fecha 04/11/2013, mediante el cual le decreto la Medida Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos KELVIN YOVANNY GOMEZ PEREZ, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A LA UNIDAD DE TRASPORTE, previsto y sancionado en el articulo 357 del Código Penal y PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 214 de la Ley Orgánico de Protección de Niño, Niña y Adolescente.

Denuncia la recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
De las normas procesales antes citadas se desprende claramente el carácter prominente de la garantía de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad de toda persona sometida a un proceso penal, sin distinción de ninguna índole; asimismo se precisa que esa garantía y ese derecho pueden serle limitados o restringidos al imputado, en beneficio del colectivo, solo si están materializadas las circunstancias concurrentes contenidas en los artículos 236, 237 y 238, todos del texto adjetivo penal, es decir, la existencia de un delito cuya acción para perseguirlo esté vigente, fundados elementos de convicción para presumir que el investigado es autor o partícipe del hecho típicamente antijurídico y la presunción materialmente y posible del “Periculum Impunitas”, es decir, del riesgo de impunidad, entendida esta como cualquier actividad evidente de parte del imputado tendente a obstaculizar el proceso o para sustraerse de este, y evitar así el castigo de la Ley.
En el caso de marras, la Juez de la recurrida al decidir sobre la petición de privación de libertad formulada por el Ministerio Público, se limitó a considerar aisladamente la penalidad de las figuras delictivas excesiva e infundadamente imputados a los hoy encausados, sin estimar ninguno de los demás requisitos concurrentes exigidos por la ley para poder declarar su procedencia, con lo cual se produjo una interpretación.

Invertida del espíritu del legislador patrio al establecer el juzgamiento en libertad como condición general de todo procesado y la privación de ese derecho su excepción cuando las demás medidas no sean suficientes para garantizar su sujeción al proceso; por tales razones esta Defensa SOLICITA se revoque la decisión dictada en audiencia de fecha 02/11/2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad a el ciudadano KELVIN YOVANNY GOMEZ PEREZ, y en su lugar se les restituya su derecho a ser juzgado en libertad tal y como lo consagra el articulo 44.1 constitucional.

Analizado como ha sido por esta instancia superior, el planteamiento efectuado por la defensa pública hoy recurrente, debemos partir, indicando que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.
Por lo que es preciso indicar, que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, le corresponde el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 250 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.
Así las cosas, señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo que para que sea procedente alguna medida de coerción personal, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose de la decisión recurrida, que el Juez A Quo, consideró que se encontraban llenos dichos presupuestos cuando mencionó lo siguiente:
FUNDAMENTACION DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Celebrada como fuera la audiencia oral en fecha 02-11-13, convocada de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 2, emite el siguiente pronunciamiento:

1.- IMPUTACION FISCAL. La representación del Ministerio Público, expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales tuvo lugar la aprehensión del ciudadano KELVIN JOVANNY GOMEZ PEREZ, titular de la cédula de identidad C.I. 23.835.550, narro el acta de Investigación Penal, de los hechos ocurridos del presente acto. Solicito al Tribunal se decrete la aprehensión en flagrancia ya que cumple con los requisitos de los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se continúe por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme al artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal y en este acto se le precalifica los delitos de Asalto a Unidad de Transporte Público, previsto en el último aparte del articulo 357 del Código Penal y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 112 de la Ley de contra el Desarme y control de Armas y Municiones y Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el artículo 214 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y Adolescente, por último en aras de garantizar el desarrollo de la investigación solicito sea decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 en sus numerales 1, 2 y 3, por cuanto estamos en un hecho punible, no prescrito, estamos en un hecho son suficientes elementos de convicción, acreditándose el peligro de fuga, de conformidad con el artículo 237, por la pena que llegaría a imponerse y por la magnitud del delito y el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como es el peligro de obstaculización.

2.- DECLARACON DE LOS IMPUTADO: La Jueza pregunta al ciudadano imputado si deseaba declarar a lo que manifestó su deseo de declarar, por lo que una vez impuesto del precepto constitucional que los exime de declarar en causa y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubino, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público lo presenta detenido en la audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, así mismo le informo sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y su oportunidad procesal, le hizo lectura del precepto jurídico aplicable, expuso: “Declaro que me encontraba en los lados de Cabudare con un compañero con el cual trabajo haciéndole unos arreglos a la buseta, cuando me deja en la parada de la pasarela de Santa Rosa, esperaba la unidad y llegaron unos guardias a y me montaron en una patrulla donde iban dos adolescentes montados. Me dieron una golpiza y me encerraron con ellos”.

3. ALEGATOS DE LA DEFENSA. Por su parte, la defensa expuso a favor de sus representados los siguientes argumentos: “La defensa se opone a la imputación que hace en este acto el Ministerio Público, considerando que los elementos de convicción que acompaña el MP, no se encuentra debidamente identificada la supuesta unidad de transporte público, que le permita establecer la corporalidad del delito de asalto a unidad de transporte público, solo existe la manifestación de un ciudadano en relación a un presunto robo del que fueron objeto y asimismo se observa que la aprehensión, tal y como lo señalan los funcionarios de la guardia nacional no ocurre dentro de la buseta. Del mismo modo, no se encuentra establecido de manera clara y precisa el momento y lugar en que fue detenido mi defendido, pues como lo indican los mismos funcionarios y las presuntas víctimas, la aprehensión se hace luego de un recorrido que hacen los funcionarios por el sector, por lo que para la defensa nace una duda razonable de que mi defendido sea efectivamente uno de los autores o responsables del robo del cual fueron víctimas los dos ciudadanos. En este sentido, de conformidad con el artículo 216 del COPP, solicito acuerde un reconocimiento en rueda de individuos, son de participe mi defendido como persona reconocer y como reconocedor, las dos víctimas a las que hace mención la vindicta pública, para lo cual esta defensa manifiesta su conformidad con el procedimiento ordinario, que le permita al MP profundizar la investigación y esclarecer los hechos objetos del presente asunto. En cuanto a la medida de coerción, esta defensa solicita se acuerde para mi defendido una medida cautelar, proporcional y que igualmente satisfaga la inquietud del MP en asegurar al imputado al presente proceso.”

4.-.- DECISIÓN DEL TRIBUNAL OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y SUS ALEGATOS, ESTE TRIBUNAL PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 2, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

PRIMERO: De conformidad con el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda con lugar la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano KELVIN JOVANNY GOMEZ PEREZ, titular de la cédula de identidad C.I. 23.835.550, por la presunta comisión de los delitos de de Asalto a Unidad de Transporte Público, previsto en el último aparte del artículo 357 del Código Penal y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 112 de la Ley de contra el Desarme y control de Armas y Municiones y Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el artículo 214 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y Adolescente. Tal como se desprende del acta de Investigación Penal Nº 657 de fecha 31-10-13, suscrita por funcionarios adscritos al puesto de Santa Rosa, de la Primera Compañía destacamento de Seguridad Urbana-Lara del Comando Regional Nº 04, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, que siendo las 3:30 de la tarde del 31-10-13, se presentaron al puesto 2 ciudadanos quienes se identificaron como Simón Ernesto Gómez Muñoz, titular de la cédula de identidad Nº 20.672.954 y Oscar Ernesto Ramírez Subero, titular de la cédula de identidad Nº 17.297.084, con la finalidad de interponer denuncia en relación a un robo efectuado el 31 de octubre del 2013, por 3 sujetos desconocidos, a la altura de la pasarela del puesto de Santa Rosa, Municipio Iribarre, Parroquia Santa Rosa, dentro de una unidad de pasajeros de transporte público, ruta Nº 11, que cubre la ruta Cabudare hasta el centro de Barquisimeto, siendo las 4:30 horas de la tarde se nombra una comisión integrada por 3 efectivos al mando de SM3 Luigi Rueda, en una patrulla para trasladarse al lugar de los hechos en compañía de los ciudadanos denunciantes en virtud a esto ya no se encontraba la unidad de transporte público en el lugar de los hechos y posteriormente lograron a avistar a 3 ciudadanos que efectuaron el robo a dicha unidad de transporte público, nos informan y señalan que se trata de los 3 sujetos, se procedió a iniciar una persecución a pié dándoles la vos de alto a unos 200 metros aproximadamente del lugar de los hechos, encontrándose específicamente en la calle 5 entre 1 y 2 Santa Elena, detrás del antiguo radio club, se identificaron como efectivos y se realizó la detención preventiva de los 3 sujetos señalados por los testigos de haber practicado el robo a mano armada al transporte público, por lo que el efectivo S1 Guillermo Cordero, procedió a informarles que serían objeto de una inspección corporal trasladando a los sujetos hasta el puesto de Santa Rosa de la Guardia Nacional a revisar los bolsos lográndose incautar el siguiente material al ciudadano Kelvin Yovanny Gómez Pérez un bolso marca Wilson color gris con negro dentro del mismo poseía un arma de fuego de fabricación casera adaptada a calibre 28MM, una cápsula de color rojo del mismo calibre, un celular marca HUAWAI, modelo G3512, color negro con azul, serial V3N6RB1290505255, con su respectiva pila, un teléfono celular marca HUAWAI, color negro con gris, serial R5K9MA9292605973, con su respectiva pila y al ciudadano Kelvin Daniel Aldazoro Aldazoro, se le incauta un bolso marca RS21, color azul con gris y verde, una gorra marca china de color negro con naranja con nombre KNICKS, una franela de color verde, marca AVERROE, y un cable de USB para teléfono sin marca de color negro, quedando los sujetos identificados como Kelvin Daniel Aldazoro Aldazoro, Kelvin Jovanny Gómez Pérez y Carlos Eduardo Arroyo Arroyo, determinándose que los ciudadanos Kelvin Daniel Aldazoro Aldazoro y Carlos Eduardo Arroyo Arroyo eran adolescentes.

Consta las actas de entrevistas de las víctimas, registros de cadena de custodia de las evidencias de interés criminalístico incautadas, fijación fotográfica de las evidencias incautadas y de espacios públicos.

SEGUNDO: Asimismo, se acuerda la tramitación de la causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Con respecto a la medida solicitada por el Fiscal del Ministerio Público como lo es Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Defensa solicita Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, con fundamento en los alegatos de las partes y tomando en consideración los recaudos que acompañan la solicitud fiscal, que fueron mencionados con anterioridad, esta juzgadora estima que se encuentran llenos los supuestos, contenidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso la presunta comisión de los delitos de Asalto a Unidad de Transporte Público, previsto en el último aparte del articulo 357 del Código Penal y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 112 de la Ley de contra el Desarme y control de Armas y Municiones y Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el artículo 214 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y Adolescente. En segundo lugar, que existen Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la ejecución de un hecho punible, verificándose tal circunstancia del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión del mencionado del ya imputado tomando en consideración el acta levantada con ocasión al procedimiento levantado y que ésta juzgadora describió, así como los demás elementos traídos por el Ministerio Público como lo son las actas de entrevistas de las víctimas, registros de cadena de custodia de las evidencias de interés criminalístico incautadas y fijación fotográfica de las evidencias incautadas y de espacios públicos.

Por otra parte, se presume legalmente el peligro de fuga en atención a la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez años en su límite máximo, con lo cual se presume legalmente el peligro de fuga. En consecuencia, por estar llenos los extremos de los Artículos 236 y 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, se deduce que los supuestos que autorizan la Medida de privación judicial preventiva de libertad, en el presente asunto, se dan por satisfechos, y se IMPONE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano KELVIN JOVANNY GOMEZ PEREZ, titular de la cédula de identidad C.I. 23.835.550, por la presunta comisión de los delitos de Asalto a Unidad de Transporte Público, previsto en el último aparte del articulo 357 del Código Penal y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 112 de la Ley de contra el Desarme y control de Armas y Municiones y Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el artículo 214 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y Adolescente. La cual deberá ser cumplida en la Comunidad Penitenciaria “David Viloria” de ésta ciudad. Se libraron los actos de comunicación para dar cumplimiento a la privativa de libertad acordada.

CUARTO: Se acuerda el reconocimiento en rueda de individuos para el día VIERNES 11-11-13 a las 02: 00 pm, se instó al Ministerio Público a presentar a los testigos reconocedores. Líbrese boleta de Traslado al imputado.

Tomando en cuenta la decisión antes transcrita, verificamos que efectivamente, la juez del Tribunal A Quo, si indicó de manera concurrente los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se observa que se está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos precalificados por el Ministerio Público, referidos a ASALTO A LA UNIDAD DE TRASPORTE, previsto y sancionado en el articulo 357 del Código Penal y PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 214 de la Ley Orgánico de Protección de Niño, Niña y Adolescentes, igualmente consideró el Tribunal A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de la imputada de autos en su perpetración, lo cual se desprende de la lectura de las actas cursantes al asunto y de la cual deja constancia en su decisión.

Ahora bien, en el caso de autos, se establece como fomus boni juris las circunstancias en las que se llevó a cabo la presunta comisión del hecho, fundamentadas en el análisis de las diligencias de investigación que se constatan en las actas procesales, es decir, que el Tribunal A Quo, al momento de fundamentar la medida privativa de libertad, lo hizo de manera razonada acorde con los principios constitucionales, plasmando los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida.

Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.
Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:
"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.
En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 237 y 252 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, como ya se indicó, se trata de la precalificación de los delitos de ASALTO A LA UNIDAD DE TRASPORTE, previsto y sancionado en el articulo 357 del Código Penal y PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 214 de la Ley Orgánico de Protección de Niño, Niña y Adolescente.

De igual manera, y en relación al peligro de fuga, previsto en el artículo 251 237 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por la recurrente de autos, de que no se encuentra satisfecho en la presente causa, es preciso indicar que en las causas de delitos cuya penas en su límite máximo sean igual o superior los diez (10) años de prisión, esta prohibido expresamente por la ley, específicamente en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, de las establecidas en el artículo 256 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que para los casos en que se subsumen al referido artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se toma en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, los delitos precalificados, afectan a la sociedad en general, creando gran temor en los ciudadanos que a diario deben trasladarse en unidades de transporte público, al ver afectado bienes jurídicos protegidos y amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la vida, el patrimonio, la seguridad individual, es decir, que ante la presencia de delitos graves, y la posible sustracción de los procesados de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer; fueron estas las circunstancias que tomó en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez del Tribunal A Quo.

En este mismo orden de ideas, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 723 de fecha 15 de Mayo de 2001, por la que deja asentado que corresponde al juez, por mandato legal, “…determinar cuándo (omisis) existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo (Omisis) es de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso…”.
Por otra parte, y en cuanto al peligro de obstaculización, establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social de los individuos a quien se les sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que estos puedan realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues aun y cuando la imputada aporte un domicilio fijo, existen sospechas por parte de la Juzgadora A Quo, de que los mismos evadirán el proceso o influirán en la investigación, por sus relaciones sociales y las características de los delitos precalificados por el Ministerio Público.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón al recurrente, se declara SIN LUGAR la denuncia invocada. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, ha quedado demostrado que la decisión dictada por el Tribunal Ad Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 236, 237 y 238, por consiguiente, está debidamente fundamentada y motivada conforme a derecho se refiere, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, es por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho Abg. Miguel Ángel Piñango Tovar, en su condición de Defensor Publico Undécimo del ciudadano KELVIN YOVANNY GOMEZ PEREZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nº 2 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 02/11/2013 y Fundamentada en fecha 04/11/2013, mediante el cual le decreto la Medida Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos KELVIN YOVANNY GOMEZ PEREZ, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A LA UNIDAD DE TRASPORTE, previsto y sancionado en el articulo 357 del Código Penal y PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 214 de la Ley Orgánico de Protección de Niño, Niña y Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 del Código Penal y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal Ad Quo. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el profesional del derecho Abg. Miguel Ángel Piñango Tovar, en su condición de Defensor Publico Undécimo del ciudadano KELVIN YOVANNY GOMEZ PEREZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nº 2 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 02/11/2013 y Fundamentada en fecha 04/11/2013, mediante el cual le decreto la Medida Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos KELVIN YOVANNY GOMEZ PEREZ, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A LA UNIDAD DE TRASPORTE, previsto y sancionado en el articulo 357 del Código Penal y PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 214 de la Ley Orgánico de Protección de Niño, Niña y Adolescente.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 18 días del mes de Diciembre del año dos mil Trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

El Juez Profesional (E),
Presidente de la Corte de Apelaciones

Cesar Felipe Reyes Rojas

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo Villarroel Sandoval
(Ponente)

La Secretaria,

Abg. Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2013-000700
LRDR/Raylis*