TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones Penal
TRUJILLO, 16 de Enero de 2013
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2011-005249
ASUNTO : TP01-R-2012-000148

RECURSO DE APELACION DE AUTO
PONENTE: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

Por recibido Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abg. CARLOS EDUARDO NODA MORILLO, en el carácter de Defensor Público Penal del ciudadano MANUEL ÁNGEL BOSCAN MEJÌA, contra la decisión de fecha 26 de Julio de 2012, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal, en la que decretó: “… PRIMERO: Admitida la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico presentada en contra del ciudadano MANUEL ANGEL BOSCAN MEJIA, por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD. SEGUNDO: Ordena el auto de apertura a juicio de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano MANUEL ANGEL BOSCAN MEJIA, ya identificado. TERCERO: Se mantiene la medida de presentase las veces que lo requiera el Tribunal. CUARTO: Se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio correspondiente. QUINTO: Se instruye a la secretaria a los fines de que remita las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio en el lapso legal correspondiente. SEXTO: Se deja constancia que ante este Tribunal no fue presentado ni puesto a la orden ningún objeto que guarde relación con la presente causa. SE INFORMA A LAS PARTES, QUE LA PRESENTE ACTA CONTIENE EL AUTO FUNDADO DE LA DECISIÓN, CUYO LAPSO PARA RECURRIR COMIENZA A COMPUTARSE A PARTIR DEL DÍA HÁBIL SIGUIENTE DE ESTE TRIBUNAL…”

PRIMERO
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Cursa inserto a los folios 1 al 6 del presente recurso de apelación de auto, escrito recursivo, suscrito por el Abg. Carlos Eduardo Noda, en su condición de Defensor Privado del ciudadano ALIRIO DIAZ SALCEDO, en los siguientes términos:

“…Primero: En fecha 16 de Octubre de 2011, es aprehendido mi representado, el ciudadano Manuel Angel Boscán Mejía, titular de la Cedula de Identidad N° 14.928.251, tal y como se evidencia en ACTA DE AUDIENCIA DE CALIFICACION DE FLAGRANCIA de la misma fecha, por la presunta comisión del delito de Resistencia a la autoridad.
Segundo: en fecha 24 de Octubre de 2011, se interpuso escrito ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, mediante el cual se solicitó que conforme a lo previsto en el artículo 125, Numeral 5 del código Orgánico Procesal Penal, tome declaración en la sede de esa fiscalía a los ciudadanos Gustavo Adolfo Castellanos, Luis Felipe Suárez y Moravia Tineo, indicándose en dicho escrito la dirección exacta y los números telefónicos de dichos ciudadanos.
Tercero: Ahora bien, en fecha 03 de Abril de 2012, el Ministerio Público, presento acusación en contra de mi defendido, sin haber practicado las diligencias de investigación propuestas y las cuales son vitales para el ejercicio de la defensa técnica del ciudadano Manuel Ángel Boscan Mejía, razón por la cual la defensa en el escrito de contestación a la acusación interpuesto en fecha 07 de mayo de 2012, opuso la excepción consagrada en el artículo 28 numeral 4, literal e del Código Orgánico Procesal Penal. Es de hacer notar que el Ministerio Público cuenta con todos los organismos auxiliares para practicar las diligencias, que por derecho le corresponde solicitar a los investigados conforme lo establece el artículo 305 del C. OP.P, el cual consagra el derecho a que se practiquen las diligencias necesarias que sirvan para la defensa, igualmente el articulo 125 establece los derechos del imputado y el articulo 49 establece el debido proceso y el derecho a la defensa, igualmente, los representantes fiscales tienen como deber establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público, evacuar todas las diligencias necesarias solicitadas por el imputado o su defensa. el Ministerio Público es el titular de la acción penal, dirige la investigación, está facultado para ordenarle a los funcionarios u órganos auxiliares para que hicieran lo necesario para ubicar los testigos antes mencionado y tomarle declaración, esta facultad de ordenar a los organismos auxiliares no la tenemos los defensores públicos ni los privados, además el Ministerio Público, en el caso de negativa, o de imposible ubicación del testigo DEBIO OBSER VAR que en la solicitud realizada por esta defensa, se indico la dirección exacta de los testigos, además se indicó el numero de teléfono de los mismos para su ubicación y la fiscalía no informó a la defensa en ningún momento de negativa o no ubicación de los mencionados testigos.
El Ministerio Fiscal, tenía la responsabilidad y los medios necesarios para lograr la ubicación y tomar la declaración de los testigos ofrecidos por la defensa, sin embargo simplemente se limita a investigar solo lo que inculpa obviando que debe investigar y tomar en cuenta lo que exculpa, ya que los fiscales del Ministerio Público deben ser parte de buena fe en el proceso penal lo cual con el transcurrir del tiempo han venido olvidando muchos fiscales.
Con esta pasividad se violó el derecho a petición, el derecho a la defensa y el debido proceso, y como consecuencia de la inercia de los órganos auxiliares de justicia se desfavorece a mi representado quien no pudo defenderse en fase de investigación ya que la fiscal del Ministerio Público no realizó su trabajo como lo era realizar lo posible para ubicar a los testigos promovidos por la defensa, razón por la cual no se recibieron los testimonios cuya recepción pidió la Defensa, sin haber negado fundadamente esa recepción lo que vicia la investigación, por no haber investigado el hecho a plenitud...
Ahora bien, en audiencia preliminar, celebrada en fecha 26 de Julio de 2012, el ciudadano Juez de Control N° 7, pasa a resolver la excepción planteada por la defensa manifestando que la diligencia de investigación fue acordada por el Ministerio Público pero no fue practicada y que si el Defensor Público consideró que en esa fase investigativa se le estaba vulnerando algún derecho a su defendido debió pedir al Tribunal que ejerciera el control Judicial, al respecto, considera esta defensa que el criterio del ciudadano Juez es totalmente errado, ya que si la fiscalía del Ministerio Público acordó la practica de la diligencia de investigación son ellos quienes deben realizar lo necesario para lograr la evacuación de los testigos promovidos por la defensa.
También alega el ciudadano Juez como fundamento de su decisión, que era deber de la defensa ejercer el Control Judicial. Al respecto le informo que en el presente caso no había sido negada la práctica de la diligencia de investigación, ni se había notificado a la defensa de la imposibilidad de oír en sede de la fiscalía a esos testigos, circunstancia ésta que daría derecho a la defensa a Solicitar el Control Judicial.
Igualmente manifiesta el Juez que pudo el defensor llevar a los testigos ante el Ministerio Público para que los mismos fueran escuchados y en cuanto a ello considera la defensa que el ciudadano Juez carece de conocimiento respecto a cuales son las funciones de cada una de las partes en el proceso penal, al respecto informo que la defensa como parte en el proceso penal puede solicitar diligencias de investigación al Ministerio Fiscal quien es el Director de la investigación y quien tiene a su cargo a los organismos auxiliares del estado y es el Ministerio Público que como parte de buena fe que debe ser en el proceso quien tiene el deber o la obligación de realizar todo lo necesario para lograr la práctica de la diligencia de investigación acordada.
El juez como regulador de la actividad de las partes en el proceso, debe controlar el desarrollo del mismo para evitar excesos o posibles arbitrariedades, no siendo escusa para obviar éstos, su criterio subjetivo de lo que debe ser el actuar o no de una de las partes. En presencia de una violación al debido proceso o al derecho a la defensa, sin importar que o quien lo produjo, debe el juez, actuar en su reparo, como parte neutral del proceso que debe ser y no tratar de responsabilizar a alguien de su propia omisión.
Por otro lado, como podría el defensor, interponer una solicitud de control judicial, sin la correspondiente negativa del Ministerio Público, a la práctica de una determinada diligencia de investigación. Es sabido por todos, que no se puede alegar el quebrantamiento de un derecho, o irrespeto a una garantía, mientras no existe en efecto tal quebrantamiento al derecho o el irrespeto a la garantía.
En conclusión, esta defensa quiere alegar en el presente recurso de apelación, la decisión tomada por unanimidad por la honorable Corte de apelaciones del estado Trujillo en fecha 03 de Mayo del año 2010 en el asunto TPOJ-p-20080 02892 seguido al ciudadano Juan Carlos González en la cual se estableció lo siguiente:
“estima esta Corte de Apelaciones que fue acertada la decisión emitida por el Juez de la recurrida ya que si la Defensa había propuesto la práctica de diligencias de investigación conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal durante la fase de investigación, tenía el deber la Representación Fiscal de pronunciarse sobre la practica de las mismas bien sea acordando la realización de las mismas o negándolas, siendo que no se pronunció expresamente, pero ordenó la practica de la misma, por lo que entendemos que tácitamente la dio curso a la solicitud de practica de diligencias realizadas, ahora bien una vez ordenada la
practica del acto de investigación de oír la declaración del testigo, no podía conformarse el Representante Fiscal con una respuesta por parte de los órganos de investigación penal de que solo había intentado en una oportunidad la citación personal del testigo, sin indicar si efectivamente había la imposibilidad material de hacerlo y por ende de oírlo; es necesario aclarar que el Ministerio no está llamado a que una vez acordada la práctica de la diligencia de investigación la misma debe realizarse imperiosamente sino que debe hacer las diligencias necesarias para lograr su evacuación y cuando ello no sea posible deberá declarar expresamente la imposibilidad de su practica y seguir el curso de la investigación presentan do incluso el acto conclusivo que considere adecuado al caso concreto. En el presente asunto se observa que no se hicieron mayores diligencias destinadas a llevar al proceso la declaración del testigo propuesto, se hizo un simple acto de citación y al no lograr resultado en este primer y único intento se procedió a cerrar la fase de investigación con la presentación del escrito acusatorio, cercenando el derecho a la defensa que tiene el procesado de autos, cuando debió realizar verdaderas y efectivas diligencias para conseguir llevar al testigo propuesto al proceso y obtener de él el conocimiento que señala la defensa tiene este de los hechos objeto del proceso y para el caso de que no pudiera localizarlo establecer la imposibilidad de ello y terminar la investigación presentando el acto conclusivo correspondiente.
Cuarto: Por los motivos y razonamientos antes indicados, y por cuanto el Tribunal de Control N° 7 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26-0 7-2012, mediante decisión carente de fundamento, produce gravamen irreparable a mi representado MANUEL ÁNGEL BOSCAN MEJÍA, al cercenar el derecho de poder demostrar al tribunal que corresponda, a través de las declaraciones en fase de investigación de los testigos promovidos, que en lugar de ser un delincuente, es inocente del delito por el cual se le acusó al haberse negado la practica del único medio de prueba que pudiera demostrar lo antes señalado. Es por lo que instauro el presente Recurso de Apelación de Autos, conforme lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y pido que se declare con lugar, y se ordene la practica de la diligencia de investigación solicitada en tiempo oportuno y conforme a las normas procesales correspondientes.
Quinto: Indico como medios de prueba, los siguientes: Copia Certificada del Acta de Audiencia de presentación de imputado de fecha 16-lO- 2011; Copia Certificada de Solicitud de diligencia de investigación realizada por la defensa en fecha 24-10-2011; Copia Certificada del acta de audiencia preliminar de fecha 26-O 7-2012.
Pido al Tribunal de Control N° 7, se sirva Certificar los documentos aquí promovidos, a los fines de acreditarlos en el Tribunal de Alzada.

SEGUNDO
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
El defensor publico Abogado CARLOS EDUARDO NODA MORILLO, actuando con el carácter acreditado en autos apela de la decisión que dicto el Juzgado de Control No 7, en la cual niega la excepción solicitada por la defensa por no haberse cumplido con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, el a-quo considera que si el órgano investigador no practicó la diligencia acordada la defensa debió ejercer el control judicial de acuerdo a lo establecido en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

El planteamiento de fondo del recurso interpuesto se basa, a decir de la defensa, en que el a-quo no le exigió al Ministerio Publico el cumplimiento de su deber de realizar las diligencias solicitadas oportunamente para el esclarecimientos de los hechos de acuerdo a lo pautado al articulo 305 del Citado instrumento jurídico y, sin que el órgano investigador dejara constancia de la negativa a efectuar la prueba anticipada, por el contrario el director de la investigación convino en ejecutar la prueba solicitada

En el fallo impugnado el a-quo señaló lo siguiente: “… Seguidamente el Tribunal lo hace de la siguiente manera: En cuanto a la excepción planteada fundamentada en el articulo 28 numeral 4 literal e alegando el incumplimiento de los principio por cuanto no fueron realizadas las diligencias de investigación propuestas por la defensa este Tribunal observa, que de acuerdo a lo dicho por el defensor el introdujo esa diligencia en fecha 24-10-2011 que esa diligencia fue acordada por el ministerio publico pero no fue practicada, en este sentido vale la pena señalar, que si bien el Ministerio Publico es el director de la investigación penal no es menos cierto que esa investigación penal se encuentra bajo la tutela del juez de Control y en tal sentido si el defensor considero que en esa fase investigativa se le estaba vulnerando algún derecho a su defendido debió pedir al Tribunal que ejerciera el Control Judicial hecho este, que no se evidencia por ninguna parte en las actuaciones, alegar que no ejerció el Control Judicial porque sui defendido se encontraba en libertad carece de basamento lógico alguno ya que es su deber ejercer el Control Judicial cuando estamos es una fase de investigación mucho mas corta y con lapsos mas breves cuando se trata que el imputado se encuentra en libertad con mayor razón cuando los lapso son mas largos y el defensor en el largo de esos 6 meses pudo solicitar al Tribunal se ejerciera el Control Judicial es mas aun, perfectamente pudo el defensor llevar a los testigos ante el ministerio publico para que los mismos fueran escuchados mas aun cuando el ministerio publico había aceptado dichas diligencias de investigación, cabe destacar que según lo dicho por el defensor el promovió las diligencias de investigación el 24-10-2011 y no fue hasta el día 03-04-2012 que el ministerio publico presento el acto conclusivo es decir, quien la defensa tuvo prácticamente 6 meses para ejercer el Control Judicial o para incluso llevar a sus testigos hasta la sede del despacho fiscal para ser oído. No es posible jurídicamente que ante la inactividad del propio órgano defensor este plantee una nulidad de la acusación por no haber ejercido a plenitud sus derechos ejercidos, por todas estas razones, el Tribunal declara sin lugar la excepción planteada por la defensa…”

Ahora bien, revisado el recurso de apelación y el auto recurrido estima esta alzada siguiendo el criterio de la Sala Constitucional, que la excepciones planteadas en la fase de investigación son de previo y especial pronunciamiento, lo que impone al Juez de Control su examen y resolución anticipada al debate del fondo del asunto, con el propósito de controlar el ejercicio de la acción penal y depurar el proceso. Y deben ser resueltas en esa etapa del proceso pues su interposición, a pesar de que no paraliza la investigación, podrían impedir la continuación del proceso poniéndole fin al mismo mediante el sobreseimiento de la causa cuando la excepciones van al fondo del asunto (ver sentencia 171 de fecha 05-06-2012), en el caso de marras, el Juez de Control debió ordenarle al Ministerio Publico la practica de la prueba testimonial si ya habían sido acordadas por el ente investigador, antes de admitirse la acusación por cuanto esta prueba servia de oposición a la persecución penal e incidía en el acto conclusivo que presento el Ministerio Publico. No es aceptable la opinión expresada por el a-quo, al referirse que la defensa podía llevar los testigos ante el Ministerio Público, estas diligencias de investigación, es un derecho que le otorga la ley al imputado de presentarlas al fiscal para el esclarecimiento de los hechos y una obligación de él ejecutarlas si las estima pertinentes, no puede el Juzgador admitir la acusación sin haberse realizado la diligencias pertinentes acordadas por la Fiscalía, que servían para el esclarecimientos de los hechos y de fundamento serio para la presentación del acto conclusivo, no puede pretender admitírselas en la audiencia preliminar como pruebas para el juicio oral y publico por cuanto de ser cierto la queja del imputado era necesario no solo negar la acusación por falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción, sino la posible averiguación de un hecho punible cometido por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento de aprehensión del Ciudadano MIGUEL ANGEL MEJIA BOSCAN.

TERCERO
DISPOSITIVA
En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abg. CARLOS EDUARDO NODA MORILLO, en el carácter de Defensor Público Penal del ciudadano MANUEL ÁNGEL BOSCAN MEJÌA, contra la decisión de fecha 26 de Julio de 2012, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se revoca la decisión recurrida. Notifíquese a las partes.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los dieciséis (16) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte

Lizyaneth Martorelli D´Santiago
Secretaria