TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelacion Penal
TRUJILLO, 25 de enero de 2013
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2012-009311
ASUNTO : TP01-R-2012-000249

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
PONENTE: DRA. RAFAELA GONZALEZ CARDOZO

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de Control N° 1 este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha de enero 11 de 2013, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por los Abogados SIMON QUIÑONES y ABEL TORRES, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 71.517, 123.992, respectivamente domiciliados en la Avenida Independencia, Centro Profesional “INVERTRU”, piso Nº 01, Nº 02 del Municipio Trujillo del estado Trujillo, actuando como Defensores Privados en la causa N° TP01-P-2012-009311 seguida a los ciudadanos JORGE LUIS BORGES, GUSTAVO JOSE LEON, LIZARDO OVIDIO PEREZ y ATILIO JOSE RIVAS contra la decisión publicada en fecha 10 de diciembre de 2012 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, que : , PRIMERO: Se Califica la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en el Departamento Policial Nº 1.1 Trujillo a los ciudadanos JORGE LUIS BORGES PRIMERA, LIZARDO OVIDIO PEREZ GARCIA, GUSTAVO JOSE LEON GARCIA y ATILIO JOSE RIVAS MENDEZ, plenamente identificados en actas. Por los delitos de HURTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 1 de la ley de Hurto Y Robo De Vehiculo Automotor en concordancia con las circunstancias agravantes del artículo 2 numerales 1 y 5 como coautores fundamentado en el artículo 83 del Código penal. ESTAFA CONTINUADA, de conformidad con el artículo 462.1 del Código penal, en concordancia con el artículo 99 del Código penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, de conformidad con el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de el Ministerio Poder Popular para el Ambiente, representado por el Director EXHAR BALZA y en perjuicio de MIGUEL IGNACIO UROSA, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa de aplicación de medida cautelar establecida en el Código Orgánico Procesal Penal…
DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION, DE LA DECISION RECURRIDA Y DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION.
Plantea el recurrente, en el escrito contentivo del recurso de apelación de auto que:”
DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO.
DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 447 ORDINAL CUARTO DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, FUNDAMENTAMOS EN LO SIGUIENTE PARA INTERPONER RECURSO DE APELACION SOBRE LA DECISION ALUDIDA EN EL ENCABEZAMIENTO DE ESTE ESCRITO RECURSIVO.
POR HABER DECLARADO EL TRIBUNAL RECURIDO MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD A NUESTROS DEFENDIDOS, EN CLARA VIOLACIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD DE LOS MISMOS. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, POR LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE EXPONEMOS.
En fecha diez de diciembre de 2012, se llevo a cabo Audiencia de Presentación de nuestros defendidos, plenamente identificados en autos donde el Tribunal de Control n 1 de Circuito Judicial Penal de este estado Trujillo, entre otras decreto la aprehensión de nuestros patrocinados como flagrante, basándose en el siguiente argumento : CUARTO: “...precisándose además que la aprehensión de los mencionados imputados, encuadra en el supuesto previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, al haberse producido la detención al momento de cometerse el hecho, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal,, por lo que la detención practicada estuvo enmarcada dentro de la disposiciones legales y Constitucionales y fue puesta a disposición de un Tribunal de Control para ser oído, dentro del lapso previsto en el artículo 44 Constitucional y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual debe decretarse como FL.AGRANTE la aprehensión practicada”.
Tal y como podrá observarse ciudadanos magistrados de esta corte de apelaciones del circuito judicial penal de este estado Trujillo el tribunal recurrido incurre en un grave error de derecho cuando deja de apreciar las verdaderas circunstancias fácticas en la que se llevo a cabo la aprehensión de nuestros representados, cuando deja entre ver que la misma se llevo a cabo cuando presuntamente se estaba cometiendo los delitos de Hurto Agravado de Vehículo Automotor, Estafa Continuada y Asociación para Delinquir, supuestamente el día 5 de diciembre del 2012, lo cual es completamente incierto pues de existir algún delito el día mencionado, fue que se interpuso denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sub Delegación Valera por parte del Director Estadal del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente ciudadano Balsa Exhar, tal y como consta en copia simple de la mencionada denuncia la cual anexamos en letra “A”.
Ahora bien, en acta de entrevista penal de fecha 5 de diciembre del 2012, rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas, sub delegación Valera, rendida por el ciudadano Lupercio González quien funge como coordinador de gestión del agua del ministerio del ambiente del estado Trujillo, el mismo manifiesta que el día 4 de diciembre del presente año a eso de las 3 y 30 pm recibe llamada del operador Dennis Muñoz donde le dice que había llegado una gente en un low boy a retirar la maquina que está en la concepción de Trujillo tal y como consta en copa simple que anexamos con la letra “8”, lo propio hace el ciudadano Miguel Ignacio Urosa Soucre cuando entre otras señala: “.. Una vez verificados todos los documentos y la respectiva tradición legal procedimos a pactar el día de la firma para el día lunes 03/12/12, el día lunes y tal cual lo convenido nos dirigimos a la notaria quinta de la ciudad de Maracaibo estado Zulia, a fin de autenticar el documento de venta el cual se otorgo a las 03:30 horas de la tarde aproximadamente una vez autenticado y haber cumplido los requisito legales me dirijo a contratar el servicio de trasporte de dicha maquina el cual quedo convenido para el día martes 04/12/12, el mismo día nos dirigimos al sitio donde se me hizo entrega de la maquina tal y como consta en copia simple en acta de entrevista que anexamos marcadas con letra “C”.
En esa misma fecha 05/12/12, en acta de entrevista rendida ante el cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalisticas que anexamos en copia simple marcada con letra (D) por el ciudadano Gerardo Giralte manifiesta lo siguiente: resulta ser que el día domingo 02/12/2012, como a las 11 horas de la mañana me traslade hasta el hotel plaza y me entreviste con el señor Oscar Saavedra el cual me informa que está en proceso de compra de dos maquinas cavadoras hidráulicas las cuales una vez hecho efectivo el negocio había que trasladarlas hasta la ciudad de Charallave Estado Miranda, por lo que pautamos el precio de los mencionados traslados, el día lunes 03/12/2012, como a las 4:00 horas de la tarde me llamo a mi teléfono Oscar Saavedra para informarme que acababa de firmar la venta de las maquinas excavadoras hidráulicas por ante la Notaria Publica 5TA y que podía proceder con el traslado de las mismas, para lo cual envié un chuto con Iow boy ( camión de remolques ) conducido por el ciudadano JOSE LUIS VALERA... El día martes 04/12/2012, como a eso de las 09:30 horas de la mañana procedimos a montar la maquina antes mencionada encima del low hoy para su respectivo traslado.. Donde se dejaron guardadas para salir de viaje el día de hoy miércoles 05/12/2012, en horas de la madrugada.
Efectivamente el día 03/12/2012, nuestro representado JORGE LUIS BORGES PRIMERA actuando en nombre y representación de la sociedad mercantil INVERSIONES F& BORGES C.A debidamente inscrita en el registro mercantil segundo de la circunscripción judicial del estado Falcón de fecha 15/08/2007, bajo el numero 14 tomo 31-A da en venta pura y simple al ciudadano MIGUEL IGNACIO UROSA SOUCRE, venezolano, mayor de edad titular de la cedula 12.155.554, un excavador de orugas, marca Caterpillar modelo: 325D, serial: CAT325DCLALOO489, AÑO:2010, según consta en documento debidamente autenticado por ante la notaria 5ta de Maracaibo quedando anotado bajo el numero 73 tomo 155 de los libros de autenticaciones llevados por ante esta notaria la cual anexamos en copias simples marcado con letra (E), se deje constancia que tuvo a su vista el registro mercantil antes aludido, cabe mencionar que el bien que enajeno nuestro representado al que hicimos referencia supra le pertenecía por haberlo adquirido por compra que le hiciera al ciudadano JOSE MARTIN BARRIOS PORTILLO, según consta en documento debidamente autenticado por ante la notaria publica 5ta de Maracaibo en fecha 21/11/2012, quedando anotado bajo el numero 70 tomo 149, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria el cual marcamos y consignamos en copia simple marcado con la letra (F).
Tal como ustedes pueden apreciar ciudadanos magistrados, de encontrarnos en la posible comisión de un delito, el mismo de haberse cometido, fue el 03 de diciembre del 2012 y no el 05 de diciembre del 2012, como lo pretende hacer ver el tribunal recurrido, pues esta ultima fecha, es decir, el 05/12/2012 fue la detención, ilegal por cierto, de nuestros representados tal y como consta en actas de investigación policial de fecha 06 de diciembre del 2012, la cual anexamos en copia simple marcada con la letra “G”, así como el acta de los derechos del imputado marcados y consignados con la letras “H, I, J ,K”, por lo que es difícil concluir que si los presuntos hechos punibles que se le imputan a nuestros defendidos, de constituir ellos algún tipo penal fueron realizados dos días antes de la aprehensión de estos, al momento de perfeccionar la venta del bien mueble al que hemos hecho referencia, de manera licita ante una institución con facultades para revestir de legalidad este tipo de contractos como lo es la Notaria Publica Quinta de la Ciudad de Maracaibo Estado Zulia, mencionado en oportunidad anterior, e incluso dándole beligerancia a la imputación hecha por el Ministerio Publico, en caso, repetimos, de que dichos actos constituyan delitos los mismos posiblemente tal como lo señala el ciudadano: GERARDO GIRALTE, en su acto de entrevista que anexamos marcada letra se pudieron haber cometido mucho antes del 03/12/2012, siendo esto así, no entendemos cómo es que el tribunal decreta de manera errónea la aprehensión de nuestros defendidos como flagrante, basada en el supuesto de que la misma se da cuando supuestamente nuestros defendidos se encontraban cometiendo los delitos que les han imputado, nada más extraño a la verdad, porque en todo caso ya habían transcurrido cuando se logran la aprehensión de estos más de 48 horas de la presunta comisión de los hechos que se le atribuyen por lo que es imposible la inmediación temporal es decir, que se esté cometiendo el delito o que haya sido cometido instantes antes, mucho menos existe la posibilidad de la inmediación personal, es decir, que si nuestros defendidos se encontraren en el lugar del hecho en situación de poseer efectos o evidencias que demostraren su directa participación en la acción delictiva que se le pretende atribuir.
En el hilo de lo anterior, también debemos asegurar que no hubo intervención inmediata para poner fin a la situación delictiva, en caso de que la hubiere, por parte del órgano aprehensor pues ninguno de los delitos que han sido imputados a nuestros representados son de carácter permanente, como silo son por ejemplo, la tenencia de objetos de trafico prohibido como son la droga, armas, explosivos y municiones.
Ahora bien, que no se diga que el día 05/12/2012, es decir, el día que se produjo la ilegal detención de nuestros patrocinados, el ciudadano JORGE BORGES, supuestamente le efectuó llamada telefónica desde el teléfono celular signado con el número 0414-6817533, al ciudadano MIGUEL IGNACIO UROSA SOUCRE, para ofrecerle otra máquina para su venta y que la misma se encontraba en la ciudad de Maracaibo Estado Zulia y si estaba interesado se podían encontrar en la afueras de la ciudad de Valera, a fin de negociar la misma tal y como consta en acta de investigación penal de fecha 06 de diciembre de 2012, la cual ya hemos anexado en copia simple marcada (G), Y QUE ESTOS HECHOS CONSTITUYEN tipo penal alguno, y que en razón de ello proviene la flagrancia, seria no menos que un error inexcusable tan tamaño desatino, pues estaríamos desconociendo uno de los elementos del delito corno lo es la tipicidad del hecho, es decir, que la conducta desplegada por el sujeto activo este perfectamente encuadrada dentro de la norma jurídica, en el caso que nos ocupa, el hecho de realizar una llamada para ofrecer la venta de un bien mueble, el cual no sabemos si existe o existió y las condiciones de legalidad o no en que pudo o puede encontrase ese bien, no se corresponde con el contenido del hurto agravado de vehículo automotor, mucho menos con lo que es la conducta que debe desplegarse para hacerse acreedor de la imputación del delito de estafa continuada.
Siendo así las cosas, notamos con absoluta claridad que es imposible que nos encontremos ante la aprehensión en flagrancia de nuestros defendidos muy si por el contrario posiblemente nos encontremos ante una privación ilegitima de la libertad amparada por el manto de una decisión judicial lo que nos haría irreverentes ante el contenido del artículo 44 ordinal primero de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el cual trae implícito las excepciones al DERECHO A LA LIBERTAD, garantía está protegida incluso por los pactos y convenios suscritos y ratificados por nuestro País , así como del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por la razones que anteceden y no estando ante la presunta comisión de un delito que pudiera estarse cometiendo, ni habiendo sido sorprendido a poco de supuestamente cometido los hechos punibles en el mismo lugar o cerca de donde presuntamente se cometió el hecho, ni siendo perseguido por el clamor público ni por la autoridades respectivas, ni siquiera ante la presencia de la flagrancia que establece el marco de la ley Orgánica Sobre las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en caso de que quiera aplicarse analógicamente, es que le solicitamos de manera respetuosa ADMITA Y DECLARE PARCIALMENTE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACION POR LA VIOLACION DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DENUNCIADOS EN EL PRESENTE ESCRITO RECURSIVO. ANULE PARCIALMENTE LA DECISION AQUÍ IMPUGNADA, PROFERIDA EL 10 DE DICIEMBRE DE 2012,POR PARTE DEL TRIBUNAL DE CONTROL N 01 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ESTE ESTADO TRUJILLO, LA CUAL CONSIGNAMOS EN COPIA SIMPLE MARCADA CON LA LETRA ‘L”, DECRETE LA INEXISTENCIA DE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA DE NUESTROS DEFENDIDOS, Y ORDENE LA LIBERTAD INMEDIATA DE LOS MISMOS.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Revisado el escrito contentivo del recurso de apelación de auto, la decisión recurrida, procede esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en los siguientes términos: Se observa del escrito contentivo del recurso de Apelación que la Defensa recurrente cuestiona el auto dictado por el Juzgado de Control Nº 01 de fecha 10 de Diciembre de 2012, en cuanto que se estableció que la aprehensión de los hoy investigados se produjo al momento de cometerse el hecho, calificando como flagrante la misma.
En tal sentido se destaca que la defensa menciona que el día 5 de diciembre de 2012, el ciudadano BALSA EXHAR en su carácter de Director Estadal del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente interpuso denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que en tal razón la aprehensión de sus defendidos no se produjo en forma flagrante en la comisión de los delitos de Hurto Agravado de Vehículo Automotor, Estafa Continuada y Asociación para delinquir.

Estamos contestes que solo la condición de flagrancia justifica la detención de un ciudadano, en los restantes casos se requiere la orden de detención judicial, conforme a las previsiones del artículo 44 de nuestra Carta magna. Así las cosas es necesario precisar el concepto de flagrancia, pues también conocemos que muchas detenciones pueden operar aun cuando el delito no se este cometiendo, pero puede darse en situaciones en las cuales se acaba de cometer, el autor es perseguido por la víctima o por el clamor público inmediatamente después de cometido el hecho o porque existan circunstancias e indicios verificables por la autoridad, de la comisión reciente del hecho, tales como: elementos indicativos de lugar de comisión, medio de comisión u otros.
En este estado es necesario dejar indicado que nuestra legislación adjetiva ha definido la flagrancia, conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la detención de los investigados, de la siguiente manera: …”se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquél por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a porco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el auto o autora. En estos casos, cualquier autoridad deberá y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad,”…..
La reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal en el hoy artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, define la flagrancia, en términos idénticos a la normativa transcrita.
En este estado es necesario recordar que nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional en decisión de fecha 11 de Diciembre de 2001, Nº 2580-2001, estableció que la definición de la flagrancia implica, conforme a la norma jurídica que la define…”en principio cuatro (4) momentos o situaciones:
1.- Delito Flagrante se considera aquel que se está cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La percepción del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
….Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante la situación.
…También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor-como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes para su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones…..
2.- Es también delito flagrante aquél que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica que significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó….
3.- Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquel que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.
4.- Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse” como sucede con la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.
….
También ha señalado nuestra Sala Constitucional en sentencia 272 de fecha 15 de febrero de 2007 que…”el concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata, es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles, además se ha hecho énfasis en la aprehensión cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Còdigo Orgánico Procesal Penal constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del articulo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (Vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nª 14 Ediciones Homero Caracas 2006, pp 9-105).
Según esta concepción el delito flagrante “es que de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (Vid, Op. Ct. P 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (Vid op Cit p 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no este observador la victima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de levar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, solo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención infraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aun existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladaran al proceso y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no esta unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante (Vid. Op. Cit. P 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación mas clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la victima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señalo, en su fallo Nª 2580/2001 de 11 de diciembre lo siguiente:
En este caso, la determinación de la flagrancia no està relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acaba de cometerse” como sucede con la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verifico el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido .
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con el.
Ahora bien, sea delito flagrante o se aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción publica; c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las `pruebas que la sustenten (Vid. Op. Cit. Pp. 98 y 100”)
Ante el contenido de las sentencias anotadas es menester dejar establecido que la defensa recurrente se limita ha cuestionar la decisión de la quo fundándose en que la aprehensión de los investigados no se produjo en el lugar de los hechos, a poco de haberse cometido el delito, manejando así una concepción de la flagrancia un tanto limitada, siendo que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva, como lo indica Jesús Eduardo Cabrera Romero, siendo entonces que si se aprehende el hecho criminosos como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia, lo que quiere decir que entre el delito flagrante, como lo indica nuestra Sala Constitucional y la detención infraganti existe una relación de causa y efecto.
En tal razón si se concibe la flagrancia como un estado probatorio, el delito y la prueba son indivisibles. En consecuencia requiriéndose inmediatez en la aprehensión de los hechos (delito flagrante), como ocurrió en el caso que nos ocupa, por los medios de prueba que se llevaron al proceso, la cual no esta unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, siendo lo importante que cuando a este se le identifica y se le captura, pueda ser enjuiciado como delito flagrante.
En el presente caso se dio un claro estado de flagrancia, pues existían claros elementos que permitieron sospechar de algunas personas como autores de los hechos, elementos verosimiles, que se confunden con la evidencia misma, existiendo tal estado probatorio, podía procederse a la detención inmediata, como se hizo.
Recordemos que nuestra Sala Constitucional nos enseña una vez mas que la detención en flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito,. Es decir que la flagrancia no se determina, tan solo, porque el delito “acaba de cometerse”, sino que puede (sin haberse acabado de cometer) por las circunstancias que rodean a alguna o algunas personas, como en este caso, se pudo establecer por el aprehensor una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.
En el presente caso, en concreto se observa que si bien es cierto el ciudadano JORGE LJUIS BORGES PRIMERA actuando en representación de Inversiones F&Borges, C.A. otorgo documento de venta pura y simple de un Excavador de orugas, marca: Caterpillar, Modelo:325D, Serial CAT325DCLAL00489, Año 2010 al ciudadano Miguel Ignacio Urosa Soucre en fecha 3 de Diciembre de 2012, pero es el caso que no es sino en fecha 04 de Diciembre de 2012,en horas de la noche, que el ciudadano Balza Echar Director Estadal del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente es informado, via telefónica, por Lupercio Segundo González Cruz, Coordinador de Aguas del Ministerio del Ambiente que se presentaron unos ciudadanos con una gandola Mack color: blanco, placas: A66AI9T presuntamente para llevarse la máquina, por orden de Caracas, que la máquina no fue entregada; pero que el ciudadano Director Estadal, antes citado se traslado el día 5 de Noviembre de 2012 en horas de la mañana en compañía de Lupercio a la sede de Mercal en la Zona Industrial de Valera, lugar donde tenían otra máquina oruga Caterpillar, realizando unos trabajos, informando los vigilantes de mercal que la máquina había sido llevada por unos funcionarios de la Guardia Nacional, al solicitar la autorización para dicho traslado, los vigilantes tenían asentado en un Libro las características de una gandola siendo Mack, color blanco, placas; A66AI9T, presuntamente conducida por un ciudadano de nombre Juan Carlos y que pertenecía a una cooperativa de Transporte del ciudadano Gerardo Giralte, ante esta información el ciudadano Balza Echar procedió a realizar la denuncia respectiva, en la fecha 5 de Diciembre de 2012, siendo que la máquina fue entregada al comprador MIGUEL UROSA el día 04 de diciembre del año 2012, encontrándose incluso su vendedor JORGE LUIS BORGES en el lugar (Mercal) donde le fue entregada la máquina, antes descrita. Siendo que el comprador contrató una empresa para trasladar la máquina, la misma procedió a su traslado el día 5 de diciembre de 2012, siendo informado el representante de la empresa de transporte Gerardo Giralte, por un funcionario del Ministerio del Ambiente señor Romero que dicha máquina era propiedad del Ministerio, que debía devolverla, informando el transportista a la persona que contrató sus servicios de traslado de la máquina al estado Miranda, acudiendo al CICPC.
Ante esta situación, se procedió por los órganos de investigación penal a obtener la ubicación del presunto vendedor de la máquina retroexcavadora: JORGE LUIS BORGES, siendo ubicado por el mismo comprador a través de llamada telefónica, pactando verse, siendo que fue una Comisión del C.I.C.P.C la que se presentó al lugar procediendo a la aprehensión de los ciudadanos: JORGE LUIS BORGES PRIMERA al tratarse del presunto vendedor del bien; el ciudadano GUSTAVO JOSE LEON GARCIA al encontrársele en posesión de un vouched de depósito del Banco Banesco a su nombre por la cantidad de 600.000 bolívares, donde se indica que fue depositado por el titular de la cuenta, que no es otro que el aprehendido, el 05-12-12- en Banesco Agencia Valera. Estas circunstancias obviamente justifican la aprehensión realizada pues el delito que se estaba cometiendo desde días anteriores, aun para el día 5 de Diciembre 2012,fecha de la aprehensión, se estaba materializando pues se estaba trasladando el bien objeto del hecho punible y al percatarse los funcionarios del Ministerio del PP del Ambiente que la retroexcavadora estaba siendo trasladada hicieron la correspondiente denuncia, en tal por las circunstancias que rodean a JORGE LUIS BORGES PRIMERA al tratarse de la persona que presuntamente vendió la retroexcavadora a Miguel Urosa y al conseguirse en poder del ciudadano GUSTAVO LEON ROJAS un comprobante de haber sido depositada en su cuenta la cantidad de 600.000 bolívares el mismo 5 de diciembre en la ciudad de Valera, pudo establecer el aprehensor, como lo hizo, una relación perfecta entre los sospechosos y el delito cometido.
En cuanto a los ciudadanos ATILIO JOSE RIVAS MENDEZ y PEREZ GARCIA LIZARDO OVIDIO aprehendidos en la señalada oportunidad del 5 de Diciembre del año 2012, se observa que los mismos fueron buscados en sus residencias, pero en la comisión del delito, hasta ese momento no había ningún elemento que orientara sobre la participación de estos en los hechos, es decir no se daba la relación causa-efecto, entre el delito flagrante y la aprehensión, sino solo por el presunto dicho de un funcionario Guardia Nacional que a criterio de esta Alzada debe ser investigado, pues alguien le contrato para escoltar una retroexcavadora, siendo este el que indicó a la Comisión del CICPC el lugar del domicilio de los ciudadanos ATILIO JOSE RIVAS MENDEZ quien al momento de ser aprehendido le consiguieron un cheque al portador emitido por Santos Samuel de fecha 5-12-2012, por la cantidad de 150.000 bolívares, desconociéndose quien es esta ciudadano y la razón de la emisión del cheque, tras de que no se indica de parte de la Representación Fiscal el hecho imputado a este ciudadano, ni cuales son los elementos que lo vinculan con la presente investigación; igual ocurre con el ciudadano LIZARDO OVIDIO PEREZ GARCIA sobre quien no se indica cual es su participación en los hechos, así como tampoco la conexión de él con el delito siendo que le fue conseguido un vouched de un deposito bancario realizado por el ciudadano GUSTAVO LEON a la cuenta de SAMUEL SANTOS (19587) por la cantidad de 400.000 bolívares, es decir que no se refleja que a el se le haya depositado alguna cantidad de dinero., EL COMPROBANTE SOLO REFLEJA LA RELACION ENTRE DOS PERSONAS DISTINTAS A EL. Ante esta falta, estima esta Alzada que el delito flagrante y las circunstancias existentes justificaron la aprehensión de los ciudadanos BORGES PRIMERA JOSE LUIS y GUSTAVO LEON ROJAS el día 5 de Diciembre de 2012, por lo que se confirma la medida de privación judicial preventiva de libertad respecto a los mismos, pero en relación a los ciudadanos ATILIO JOSE RIVAS MENDEZ y LIZARDO OVIDIO PEREZ GARCIA estima esta Alzada que la medida de coerción debe ser revocada en razón a que para el momento de su detención el delito flagrante que se había cometido en forma alguna orientaba hacia la participación de estos en los hechos objeto del proceso, es claro que el Director de la Investigación: Fiscalía actuante debe continuar la investigación respecto a ellos para conocer la relación de los mismos con los instrumentos que les fueron conseguidos y con los hechos objeto del proceso; y en caso de estimarlo hacer las determinaciones fácticas que correspondan, estableciendo, si hubiere lugar los grados de participación.
De esta manera queda parcialmente declarada con lugar la apelación interpuesta.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados SIMON QUIÑONES, ABEL TORRES, antes identificados, actuando como Defensores privados en la causa N° TP01-P-2012-009311 seguida a los ciudadanos JORGE LUIS BORGES, GUSTAVO JOSE LEON, LIZARDO OVIDIO PEREZ y ATILIO JOSE RIVAS contra la decisión publicada en fecha 10 de diciembre de 2012 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, que : , PRIMERO: Se Califica la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en el Departamento Policial Nª 1.1 Trujillo a los ciudadanos JORGE LUIS BORGES PRIMERA, LIZARDO OVIDIO PEREZ GARCIA, GUSTAVO JOSE LEON GARCIA y ATILIO JOSE RIVAS MENDEZ, plenamente identificados en actas. Por los delitos de HURTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 1 de la ley de Hurto Y Robo De Vehiculo Automotor en concordancia con las circunstancias agravantes del artículo 2 numerales 1 y 5 como coautores fundamentado en el artículo 83 del Código penal. ESTAFA CONTINUADA, de conformidad con el artículo 462.1 del Código penal, en concordancia con el artículo 99 del Código penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, de conformidad con el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio de El Ministerio Poder Popular para el Ambiente, representado por el Director EXHAR BALZA y en perjuicio de MIGUEL IGNACIO UROSA, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa de aplicación de medida cautelar establecida en el Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: SE CONFIRMA EL AUTO RECURRIDO EN LO QUE RESPECTA A LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD DE LOS CIUDADANOS JORGE LUIS BORGES PRIMERA y GUSTAVO JOSE LEON GARCIA. SE REVOCA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE LOS CIUDADANOS ATILIO JOSE RIVAS MENDEZ y LIZARDO OVIDIO PEREZ GARCIA quienes estando en conocimiento que están investigados en el presente asunto, siguen teniendo el carácter de tal. Líbrese Boleta de Libertad a estos últimos. Impóngase a los investigados del contenido de la presente decisión.
TERCERO: Se acuerda agregar la presente decisión en el expediente respectivo; anotarla en el Libro Diario y demás libros llevados por este Tribunal. Se ordena certificar por la Secretaría de este Tribunal copia de la presente decisión y archivarla en el Copiador de Decisiones Interlocutorias llevado por este Tribunal. Realícese cómputo de los días de Despacho transcurridos desde el día 11 de enero del año 2013, fecha en que ingreso el presente asunto a esta Corte de Apelaciones; excluido este, hasta el día 14 de enero de 2013 fecha en que fue admitido el presente recurso de apelación, incluido este; días transcurridos desde el 14 de enero de 2013 fecha de admisión del presente recurso, excluido este, hasta el día de hoy veinticinco (25) de enero del año 2013, fecha de publicación de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los veinticinco ( 25) días del mes de enero del año 2013. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Dr. Benito Quiñónez Andrade.
Presidente de la Corte de Apelaciones.

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte.

Abg. Alba Muchacho
Secretaria