TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 25 de Enero de 2013 Años: 202º y 153º

ASUNTO: KP01-R-2013-000008
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2012-025452

PONENTE: ABG. JOSE RAFAEL GUILLEN COLMENARES

Partes:

Recurrente: Abogado JAIME RODRÍGUEZ CARRASCO, en su condición de Defensor Público del ciudadano DOSMAN JOSÉ MARRIOS MENDOZA.

Fiscalía: Fiscal 11º del Ministerio Público.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en la Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 25 de Diciembre de 2012 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano DOSMAN JOSÉ MARRIOS MENDOZA, por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Profesional del Derecho Abogado JAIME RODRÍGUEZ CARRASCO, en su condición de Defensor Público del ciudadano DOSMAN JOSÉ MARRIOS MENDOZA, contra la decisión dictada en la Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 25 de Diciembre de 2012 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas.

Recibidas las actuaciones en fecha 18 de Enero de 2013, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, previo cumplimiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. José Rafael Guillen Colmenares, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 24 de Enero del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2012-025452, interviene el Abogado JAIME RODRÍGUEZ CARRASCO, en su condición de Defensor Público del ciudadano DOSMAN JOSÉ MARRIOS MENDOZA, tal como consta del presente Asunto. Por lo que se encuentra legitimado para interponer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, CERTIFICA: que el lapso a que se contrae el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 02/01/2013 día hábil siguiente a la fundamentación de la decisión de fecha 25/12/2012, hasta el día 09/01/2013 transcurrieron (5) días hábiles, asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal por el recurrente Abogado JAIME RODRÍGUEZ CARRASCO, en su condición de Defensor Público del ciudadano DOSMAN JOSÉ MARRIOS MENDOZA, el día 03/01/2013. Computo efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento se deja constancia que desde el 10/01/2013, día hábil siguiente al Emplazamiento efectuado a Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público, a los fines de que contestase el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JAIME RODRÍGUEZ CARRASCO, en su condición de Defensor Público del ciudadano DOSMAN JOSÉ MARRIOS MENDOZA, en el presente asunto, hasta el día 15/01/2013, transcurrieron tres (03) días hábiles y que el plazo a que se contrae el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal venció en ese mismo día. Se deja constancia que el Fiscal del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación. Computo efectuado de conformidad con el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO III
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

““Yo, JAIME RODRÍGUEZ CARRASCO, Defensor Público (…) del imputado DOSMAN JOSÉ BARRIOS MENDOZA (…) ante Usted acudo a fin de Interponer con base en lo dispuesto en el artículo 439, NUMERAL 4º del Código Orgánico Procesal Penal, Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por este tribunal en fecha 25 de DICIEMBRE del 2012 (Omisis)…
Capítulo I
De las Condiciones De Admisibilidad Del Recurso
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso es admisible por las siguientes razones:
(Omisis)…
Por tanto, el presente recurso cumple con todos los requisitos de admisibilidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal Y por ello, el mismo debe ser admitido por la Corte de Apelaciones.
Capítulo II
Motivación del Recurso
En fecha 25 de Diciembre del 2012 en Audiencia de Presentación, a mi defendido, en ese acto el Juez de Control declara con lugar la flagrancia, la continuación del asunto por la vía del Procedimiento Ordinario y decreta en su contra la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por encontrarse a su criterio llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
(Omisis)…
Ahora bien, esgrimiendo cada uno de los supuestos del Artículo 250 del y del (sic) cual el tribunal considero que estaban llenos los extremos de dicho artículo, ESTA DEFENSA PÚBLICA RECHAZA TAL CRITERIO, motivado a que, si bien es cierto que se presume un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la acción penal no está prescrita, como se establece en el numeral uno (01), NO ES MENOS CIERTO que en cuanto a los numerales dos (02) y tres (03) esta defensa considera que NO EXISTEN fundados elementos de convicción para estimar que mis representados han sido autoras o partícipe en la comisión del hecho punible del cual precalifico el Ministerio Público como el delito de Ocultación Ilícita de Droga (…)
Ahora bien, mi defendido declaro en dicha audiencia y manifestó que es consumidor compulsivo el cual manifestó que consume de seis a siete envoltorios diarios, es por lo que esta defensa considera que al salir positivo mi defendido en los examen toxicológicos tener unos resultados de la práctica de los estudios psiquiátricos y sociales y al salir que el mismo es compulsivo por el consumo de droga el ministerio público en su acto conclusivo de cambiar la calificación jurídica por lo señalado en el artículo 141 de la ley de droga como es el procedimiento por consumo.
A tal efecto mi defendido esta amaparado por la presunción de inocencia y el Principio Constitucional de Afirmación de Libertad. Ya que el ministerio público al presentar el acto conclusivo de la investigación considerara que mi defendido no debe mantenerse privado de libertad si no una medida cautelar menos gravosa.
Capítulo III
Petitorio
Por todo lo anteriormente expuesto, Apelo de la decisión de fecha 25-12-12, dicta por el Tribunal de Control Nº 1 y Solicito que el presente Recurso sea Admitido, sustanciado y Declarado con lugar, y en consecuencia SE REVOQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA A MI DEFENDIDO Y SE LE OTORGUE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA, COMO LA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 256, NUMERAL 3º DEL COPP.
(Omisis)…”.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En la Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 25 de Diciembre de 2012 y fundamentada en esa misma fecha, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano DOSMAN JOSÉ MARRIOS MENDOZA, por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas, en la que expresa:

“…Corresponde a este Tribunal, fundamentar la medida de coerción personal decretada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:
Celebrada la audiencia de presentación de imputado para oír a las partes, encontrándose debidamente asistido de defensor privado y una vez cumplidas las formalidades de ley, se dio inicio al acto otorgándose el derecho de palabra a la representación fiscal quien expuso de una forma sucinta las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, presuntamente cometido por el ciudadano DOSMAN JOSE BARRIOS MENDOZA, Titular de la Cedula de Identidad Nº 13.566.691, y precalifico los hechos en el delito de OCULTACION ILICITA DE DROGAS previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas; solicitando se decrete la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se continuara el asunto por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el articulo 280 de la Ley Adjetiva Penal, y solicito se le impusiera de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.- Se deja constancia que fue consignada Prueba de Orientación consignada la sustancia incautada arrojo como peso bruto 10,7 gramos y un peso neto de 9,6 gramos de la sustancias conocida como COCAINA.
Acto seguido el Tribunal explicó al imputado DOSMAN JOSE BARRIOS MENDOZA, Titular de la Cedula de Identidad Nº 13.566.691, el significado de la audiencia, asimismo se le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubino, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional y del hecho que le atribuye el Fiscal del Ministerio Público con palabras claras y sencillas, se le preguntó seguidamente si estaba dispuesto a declarar, a lo que el imputado respondió libre de presión, apremio y coacción manifestando su deseo de declarar, Si deseo declarar, yo soy es consumidor y por mi trabajo consumo drogas y soy consumidor y a veces me consumo seis a siete envoltorios diarios soy despachador y por mi trabajo consumo drogas. Es todo. La FISCAL del MP no realiza preguntas. Es todo La DEFENSA realiza preguntas y entre otras cosas expone: Que cantidad de drogas consume? seis a siete bolsas diarias por mi trabajo. Es todo
En este estado, se le otorgo el derecho de palabra a la Defensa Pública quien expuso: escuchados la narración el MP con respecto al acta del procedimiento y de la prueba de orientación que arrojo 9,6 gramos de cocaína acaba de señalar mi defendido en esta sala que es consumidor y si vemos que acaba de declarar que es consumidor compulsivo que consume de seis a siete envoltorios diarias la experticia señala que son 10 envoltorios, esta defensa solicita se le practique peritaje psicológico y psiquiátrico para demostrara si es o no consumidor compulsivo como lo acaba de manifestar y solicito procedimiento ordinario y por cuanto no presenta causa en el tribunal solicito medida cautelar sustitutiva que a bien tenga el tribunal. Es todo.-
Considera este Tribunal que el hecho atribuido por el Ministerio Publico al imputado de autos, se fundamenta en circunstancias concretas, que encuadran en disposiciones previstas en la ley sustantiva penal, toda vez que se desprende del análisis de las circunstancias fácticas en las que se lleva a cabo la detención del imputado de autos tal como se encuentran plasmadas en el Acta de Investigación Policial Nº 1032, levantada en fecha 24 de diciembre de 2012 por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 4, Destacamento de Seguridad urbana- Lara, Segunda Compañía, Puesto el Terminal, Comando Barquisimeto, en el que se deja constancia que el día 24 de diciembre de 2012, siendo aproximadamente las 4:10 horas de la madrugada se encontraban los funcionarios patrullando a la altura de la parte externa del Terminal de pasajeros de Barquisimeto, ubicado en la calle 42 entre carrera 24 y 25, lugar en el que avistaron a un ciudadano a quien le fue incautado nueve (9) envoltorios de material sintético de color negra atado en su único extremo con hilo de coser de color blanco contentivo en su interior de restos de sustancias de color blanquecina de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína (`perico) con un peso aproximado de diez (10) gramos, motivo por el cual resulto detenido por los funcionarios actuantes.-
Atendiendo a las circunstancias de hecho señaladas por el Ministerio Publico a criterio del Tribunal hace procedente que pueda precalificarse probablemente en el delito de OCULTACION ILICITA DE DROGAS previsto y sancionado en el Art. 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, delito que amerita pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, cumpliéndose con el supuesto establecido en el numeral 1 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.-
Cabe referir que se cumple con el requisito establecido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de la investigación adelantada por la representación fiscal, emergen elementos de convicción para estimar la posible participación del ciudadano DOSMAN JOSE BARRIOS MENDOZA, Titular de la Cedula de Identidad Nº 13.566.691, en el hecho punible atribuido por el Ministerio Publico, apreciados en autos, a saber:
1) Acta de Investigación Policial Nº 1032, levantada en fecha 24 de diciembre de 2012 por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 4, Destacamento de Seguridad urbana- Lara, Segunda Compañía, Puesto el Terminal, Comando Barquisimeto, en la que se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se produjo la aprehensión del imputado de autos.-
2) Planillas de Registro de Cadena de Custodia en el que se describen las evidencias de interés criminalistico incautada, esto es, nueve (9) envoltorios de material sintético de color negra atado en su único extremo con hilo de coser de color blanco contentivo en su interior de restos de sustancias de color blanquecina de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína (`perico) con un peso aproximado de diez (10) gramos.-
3) Prueba de Orientación consignada la sustancia incautada arrojo como peso bruto 10,7 gramos y un peso neto de 9,6 gramos de las sustancias conocidas como COCAINA.
Precisándose que además del supuesto contenido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal como son los elementos de convicción ya indicados, y de tratarse de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, con los elementos de convicción traídos al proceso, se cumple con la exigencia del numeral 3 del articulo 250 ejusdem, en el sentido que existe la presunción razonable del peligro de fuga de conformidad con lo dispuesto en el articulo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena en su limite máximo supera a los 10 años de prisión en lo que respecta al delito de OCULTACION ILICITA DE DROGAS previsto y sancionado en el Art. 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, aunado a la gravedad del daño causado habida cuenta de la naturaleza de este tipo de hechos considerados de carácter pluriofensivo; circunstancias que hicieron procedente para este Juzgado decretar al imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.-
Se ordena la tramitación de la causa por el Procedimiento Ordinario conforme a lo establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que se profundice en la investigación adelantada por el Ministerio Público.-
Se decreta con lugar la aprehensión en Flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela al imputado de autos, por cuanto para el caso particular según se señala en el acta de investigación policial el imputado presuntamente fue detenido en plena comisión del delito.-
DISPOSITIVO.-
Por las razones antes expuestas este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se decreta la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado DOSMAN JOSE BARRIOS MENDOZA, Titular de la Cedula de Identidad Nº 13.566.691, por la presunta comisión del delito de OCULTACION ILICITA DE DROGAS previsto y sancionado en el Articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, a cumplir en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental.-
SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en flagrancia con fundamento en lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
TERCERO: Se acuerda seguir la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal.-. Se acordó la practica de los examenes psiquiatricos, psicologicos y sociales al imputados de autos de conformidad con lo dispuesto en el articulo 141 de la Ley Organica de Drogas, por lo cual se acuerda su traslada pora la referida institución desde URIBANA para el día 08-91-2013 a las 7:00 a.m. Librese boleta de traslado.-Las partes quedaron notificadas de la presente decisión en audiencia.- Regístrese y publíquese. Cúmplase lo ordenado…”.

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que los recurrentes interponen el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4° del Código orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 25 de Diciembre de 2012 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano DOSMAN JOSÉ MARRIOS MENDOZA, por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas.

Señala el recurrente como motivo de impugnación lo siguiente:

“…En fecha 25 de Diciembre del 2012 en Audiencia de Presentación, a mi defendido, en ese acto el Juez de Control declara con lugar la flagrancia, la continuación del asunto por la vía del Procedimiento Ordinario y decreta en su contra la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por encontrarse a su criterio llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
(Omisis)…
Ahora bien, esgrimiendo cada uno de los supuestos del Artículo 250 del y del (sic) cual el tribunal considero que estaban llenos los extremos de dicho artículo, ESTA DEFENSA PÚBLICA RECHAZA TAL CRITERIO, motivado a que, si bien es cierto que se presume un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la acción penal no está prescrita, como se establece en el numeral uno (01), NO ES MENOS CIERTO que en cuanto a los numerales dos (02) y tres (03) esta defensa considera que NO EXISTEN fundados elementos de convicción para estimar que mis representados han sido autoras o partícipe en la comisión del hecho punible del cual precalifico el Ministerio Público como el delito de Ocultación Ilícita de Droga (…)
Ahora bien, mi defendido declaro en dicha audiencia y manifestó que es consumidor compulsivo el cual manifestó que consume de seis a siete envoltorios diarios, es por lo que esta defensa considera que al salir positivo mi defendido en los examen toxicológicos tener unos resultados de la práctica de los estudios psiquiátricos y sociales y al salir que el mismo es compulsivo por el consumo de droga el ministerio público en su acto conclusivo de cambiar la calificación jurídica por lo señalado en el artículo 141 de la ley de droga como es el procedimiento por consumo.
A tal efecto mi defendido esta amaparado por la presunción de inocencia y el Principio Constitucional de Afirmación de Libertad. Ya que el ministerio público al presentar el acto conclusivo de la investigación considerara que mi defendido no debe mantenerse privado de libertad si no una medida cautelar menos gravosa…”.

Ahora bien, en relación a la presente denuncia, es importante para esta Alzada señalar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

Aunado a ello, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo tal, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose en el caso de estudio, que la juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, se está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas, igualmente consideró el Tribunal A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado de auto en su perpetración, dadas las circunstancias de su comisión.

Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, considera esta Alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Considera esta Alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón al recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, no debemos dejar pasar por alto, que el delito precalificado por el Ministerio Público, es considerado por nuestro máximo Tribunal como un delito de lesa humanidad, que afecta la salud pública, tal como se desprende en criterio reiterado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1278, de fecha 07-10-2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos:

“…(Omisis)… Debe señalarse que tutelado a través de las figuras punibles establecidos en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud publica, la cual constituye un valora comunitario esencial para la convivencia, y cuyo referente constitucional se cristaliza con el contenido del artículo 83 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, al señala dicha norma que es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida.
En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes descrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal….”

No obstante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en sentencia Nº 875, de fecha 26 de junio de 2012 ha establecido en relación a los beneficios que se otorgan en la fase de ejecución, con respecto a los delitos de drogas lo siguiente:

“…En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…” (Subrayado y Negrillas de esta Alzada).

En virtud de lo anterior, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236, en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de auto, por la comisión del delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Abogado JAIME RODRÍGUEZ CARRASCO, en su condición de Defensor Público del ciudadano DOSMAN JOSÉ MARRIOS MENDOZA, contra la decisión dictada en la Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 25 de Diciembre de 2012 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 25 días del mes de Enero del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
El Juez Profesional (E),
Presidente de la Corte de Apelaciones

José Rafael Guillen Colmenares
(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo Villarroel Sandoval

La Secretaria

Abg. Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2013-000008
JRGC/rmba