REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Segundo de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, martes, veintiséis (26) de febrero de dos mil trece. 202º y 153º ASUNTO: KP02-R-2012-1460 PARTE ACTORA: GUSTAVO ANTONIO PÉREZ DUDAMEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-9.605.664. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JAVIER MARTÍNEZ, Abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 113.866. PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT RIO MIÑO, C.A., Sociedad inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción del Estado Lara, en fecha 13 de junio de 1985, bajo el Nº 19, Tomo 2-F. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: PEDRO JOSÉ DURÁN, Abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 74.999. Motivo: Solicitud de Calificación de Despido. Sentencia: Definitiva. I RECORRIDO DEL PROCESO Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 07 de noviembre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. En fecha 15 de noviembre de 2012, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto. El asunto fue recibido el 10/12/2012. Por auto de fecha 18 de diciembre de 2012, se fijó para el día 23/01/2013 la celebración de la audiencia oral, de conformidad con lo establecido 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual finalmente fue diferida para el día 20/02/2013, a las 09:00 a.m. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia, en la cual se dictó el Dispositivo del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. II ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA Alegó la representación judicial de la parte demandada recurrente, respecto a las pruebas promovidas, que los testigos fueron contestes en sus dichos, especificando los días que faltó el actor a su sitio de trabajo. Expresa que el control de asistencia fue reconocido por el accionante, y el a quo no lo tomó en consideración para dictar su decisión. Indica que se debió declarar sin lugar la solicitud realizada por el demandante. Por su parte, la representación del accionante indicó que el control de asistencia es inconsistente, por tratarse de hojas en blanco no membretadas, sobre las cuales no se llevaba un orden. Indica que la mencionada prueba fue tachada por ilegal y que no existió ningún reconocimiento expreso. Señala respecto a los días alegados como ausentes, que el 24 se solicitó el pago de utilidades, el 25 fue su día de descanso, y el 26 se presentó a su puesto de trabajo y su patrono le informó que estaba botado. III DEL OBJETO DE LA APELACIÓN Escuchados los alegatos de las partes, observa este Juzgado que el objeto de la controversia radica en la revisión de la Sentencia dictada por el a quo, en la medida del agravio sufrido por la parte recurrente, conforme al principio de la no reformatio in peius; correspondiéndole a este Juzgado dictaminar si el accionante incurrió en alguno de los supuestos de ley que hagan justificado su despido. IV ALEGATOS DE LAS PARTES Alega la parte actora que prestó servicios para la demandada, ejerciendo el cargo de chef, desde el 26 de julio de 2010, cumpliendo jornada de trabajo de seis días a la semana de 09:00 a.m. a 05:00 p.m., devengando como último salario Bs. 10.714,00 mensual; hasta el 06 de enero de 2012, cuando fue despedido injustificadamente. Así las cosas, el actor acude a esta vía jurisdiccional, a los fines de que se declare con lugar la calificación de despido y se ordene su reenganche con el pago de salarios caídos, de conformidad con el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La parte accionada conviene en la existencia de la relación de trabajo y sus principales elementos, tales como la fecha de inicio y terminación; el cargo desempeñado, la jornada de trabajo y el salario devengado, por lo que quedan relevados de prueba, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La demandada niega que haya despedido injustificadamente al actor, porque tuvo tres inasistencias injustificadas en los días 24, 25 y 26 de diciembre del 2011, razón por la cual, de conformidad con el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, procedió a despedirlo justificadamente, por la causal señalada en el literal f del mencionado artículo; realizándose la respectiva participación al órgano jurisdiccional, por lo que solicita se declare sin lugar lo pretendido. V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Determinado como fue el objeto de la controversia, pasa de seguida este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto con base en las siguientes consideraciones: En primer lugar, entiende este Juzgador, que la inconformidad manifestada por el recurrente sobre la decisión de instancia, está referida a la forma de valoración de las pruebas, específicamente las testimoniales y la prueba documental denominada “control de asistencias”. En cuanto a las testimoniales se observa que los declarantes manifestaron; Se hizo el llamado a la ciudadana OROPEZA CAÑIZALEZ, LUCÍA (7.425.539) quien, previa juramentación, manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: La testigo presta servicios como pantrista en la demandada desde abril de 2011. Los trabajadores tuvieron una reunión por falta de pago de las utilidades, en la cual no estuvo el patrono y el negocio iba a abrir 24-25 y 26 de diciembre. La testigo no trabajó el 25-12-11; y el 226-12-11 fue temprano; vio al actor y el Sr. MICHELE le dijo a la testigo que viniera en la tarde. La testigo señala que no sabe que pasó entre el Sr. MICHELE y el actor. En la empresa no hay instrucciones escritas sobre el horario. No sabe si hubo reunión entre el Sr. MICHELE INELLI y el actor. A las preguntas formuladas por el promovente (demandada) contestó que el 24-12-11 nadie trabajó; que trajeron gente del otro RIO MIÑO, el 25-12-11 no sabe si trabajaron. El 26-12-11 llegó temprano y estaba el actor hablando con MICHELE. En la tarde no estuvo el actor trabajando. No se hizo reclamación formal de las utilidades. A las repreguntas formuladas (demandante) contestó que al ingresar no celebró contrato de trabajo. Seguidamente se evacuaron los testigos admitidos. Se hace el llamado a la Sala al ciudadano RAMON IGNACIO URE, titular de la cedula de identidad Nro. V-15.307.167, quien previa juramentación del Juez respondió que es mesonero de la demandada, desde hace 4 años y que trabajaba desde el medio día hasta el cierre. El actor era chef. No sabe por que termino la relación de éste. El 24/12/2011 los trabajadores se pararon desde la mañana, tuvieron hasta el medio día reclamando prestaciones, pero el negocio abrió y trajeron gente del otro restaurant. El 25/12/2011 el testigo fue a trabajar pero no vio al actor y no sabe que día descansa este. El 26/12/2011 el testigo trabajo y no vio al actor. No sabe de la reunión entre el señor MICHELL INELLI. Se le puso de vista y manifestó los folios 78 al 93 y manifestó que era el sistema de control de asistencia. Contestó las preguntas formuladas por el promovente (demandada) y a las repreguntas realizadas por la actora, manifestó que hacían contratos cada año. El ciudadano QUINTERO JOSE (9.251.609), luego de juramentado declaró que presta servicios para la demandada como cocinero por casi dos años. No sabe por término la relación de trabajo entre las partes. EL 24/12/2011 prestó servicios en la tarde y no estaba el actor. El testigo formo parte del grupo que fue al SAMBIL a trabajar. El 25/12/2011 el testigo estuvo libre. El 26/12/2011 trabajo. Al folio 88 reconoció su firma y el 26/12/2011 trabajo de 9 AM a 5 PM. Tampoco vio al actor. No sabe de la reunión de esta con el señor MICHELL. El promovente (demandada) no hizo preguntas. A las repreguntas (actora) contestó que al ingresar no firmó contrato; que descansaba los martes y cree que el actor también. De la declaración de los testigos se evidencia, al contrario de lo señalado por el recurrente, que estos no fueron contestes, pues tal y como lo afirmó el a quo, si bien manifestaron que los días 24 y 25 de diciembre de 2011, el actor no acudió a sus labores, no es menos cierto, que respecto al día 26/12/2011, existe una duda favorable al demandante, pues fue visto en la sede de la demandada conversando con su empleador, y es el día que señala fue despedido. En cuanto al “Control de Asistencia”, que riela a los folios 78 al 93, se observa lo siguiente: 1. f.80: presenta línea en blanco y no se indica el horario de salida de algunos trabajadores. 2. f.81: presenta líneas en blanco y no se indica el horario de salida de algunos trabajadores. 3. f.82: presenta líneas en blanco, no se indica el horario de salida de algunos trabajadores, carece de algunas firmas y no indica observaciones al respecto. 4. f.83: presenta líneas en blanco, no se indica el horario de salida de algunos trabajadores, carece de algunas firmas y no indica observaciones al respecto. 5. f.84: presenta líneas en blanco. 6. f.85: No indica hora de salida de un trabajador. 7. f.87: Presenta líneas en blanco, no indica hora de salida de trabajadores ni observaciones. 8. f.88: No indica hora de salida de un trabajador. 9. f.92: No indica hora de salida de varios trabajadores. 10. f.93: No indica hora de salida de varios trabajadores. Lo anterior, demuestra una notable inconsistencia en las referidas documentales, ya que son irregulares y no señalan un orden coherente sobre el cumplimiento del horario de los trabajadores. Todo ello le resta credibilidad a la información allí contenida, motivo por el cual se desechan del proceso. Y así se decide. Por ultimo, especial atención merece la contestación de la demanda, en la cual se reconoció expresamente la relación de trabajo, lo que deriva de ello es que el demandado asume la carga de probar la causa que justifica el despido, tan es así que con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 419, de fecha 11 de mayo de 2004, estableció: (…) 1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (Negritas del Tribunal). Con base en el criterio anterior, debía la accionada aportar a los autos alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor e indicar el motivo de procedencia del despido; por lo que no siendo así, revisada como ha sido la sentencia de primera instancia, se considera que la misma resulta ajustada a derecho, y en consecuencia debe confirmarse. Y así se decide. VI DECISIÓN Por los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 07/11/2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: Se condena en Costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: Se CONFIRMA la decisión recurrida. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los veintiséis (26) días del mes de febrero de 2013. Año 202° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez Abg. José Félix Escalona La Secretaria Abg. Nailyn Rodríguez Castañeda Nota: En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado. La Secretaria Abg. Nailyn Rodríguez Castañeda KP02-R-2012-1460 JFE/cala.