TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 11 de Julio de 2013
203º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2012-003241
ASUNTO : TP01-R-2013-000049

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICAHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: ABOGADA DESIREÉ YOMAR ROJAS DIAZ, DEFENSORA PRIVADA, designada por el ciudadano OSWALDO JOSE ROJAS DÍAZ
Fiscal: QUINTO (V) DEL MINISTERIO PÚBLICO de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Recurrido: Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Delito: BIGAMIA, previsto y sancionado en el artículo 400 del Código Penal
Victima: FRANCYS MARILYN MARACARA MATHEUS
Motivo: Recurso de Apelación de Auto contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 28/02/2013.
CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte conocer Recurso de Apelación Nº TP01-R-2013-000049, interpuesto por la abogada DESIREÉ YOMAR ROJAS DIAZ, DEFENSORA PRIVADA designada por el ciudadano OSWALDO JOSE ROJAS DÍAZ, quien figura como imputado en la causa Nº TP01-P-2012-003241, por la comisión del delito de BIGAMIA, previsto y sancionado en el artículo 400 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana FRANCYS MARILYN MARACARA MATHEUS, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 28/02/2013 por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 19/06/2013, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha de junio de 2013, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada DESIREÉ YOMAR ROJAS DÍAZ, en libre ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.539, defensora del ciudadano OSWALDO JOSÉ ROJAS DÍAZ, plenamente identificado en autos, en su condición de imputado por la presunta comisión del delito de BIGAMIA, interpone RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, por la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 28 de febrero de 2013.

Estableció como primer motivo de recurso la nulidad de la decisión, señalando:

“En el caso de autos, es evidente apreciar que la decisión acordada por el Juez A-quo adolece de vicio de nulidad absoluta.
En este sentido, el escrito de Acusación presentado por La Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, acogida por el Juzgado en la Audiencia Preliminar, esta Defensa APELA por considerar que la referida Acusación adolece de vicio de nulidad absoluta toda vez que, el Ministerio Público violento el derecho a la defensa y el debido proceso de mi representado OSWALDO JOSÉ ROJAS DÍAZ, plenamente identificado en autos.
En efecto, El Ministerio Público presento escrito de Formal Acusación contra mi representado, por el delito de BIGAMIA previsto y sancionado en el artículo 400 del Código Penal, vigente, en fecha 15/11/2012, sin haber ordenado la practica de la diligencia del vaciado de contenido del teléfono, plenamente identificado en autos, y mucho menos sin dar contestación a las solicitudes formuladas por esta Defensa, cuya diligencia fueron solicitadas oportunamente por esta Defensa en fecha 19/06/2012, posteriormente en fecha 05/11/2012 y subsiguientemente en fecha 15/11/2012, cuyos escritos originales se anexaron marcados (“A” y “B”).
Ahora bien, la pertinencia y necesidad de producir esta prueba, radica no sólo por el hecho de demostrar que la presunta victima FRANCYS IVIARILYN MARACARA MATEHUS, plenamente identificada en autos, tenía conocimiento del estado civil de mi representado, antes señalado, sino además, que siendo la Naturaleza Jurídica de la acción penal en el delito de bigamia cuyo enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de parte agraviada, es decir, de acción privada, y así considerar un eximente de responsabilidad de la circunstancia agravante prevista en el segundo aparte del artículo 400 del Código Penal, vigente, toda vez que, mi representado no indujo en error a la presunta victima, ni mucho menos la engaño respecto a su propio estado civil, a los fines de un eventual juicio oral y público.
Subsiguientemente en fecha 16/11/2012, La Fiscalía Quinta del Ministerio Público, emitió pronunciamiento extemporáneo de la respuesta negativa del vaciado de contenido del teléfono, toda vez que, emitió contestación después de haber presentado el acto conclusivo de la presentación del Escrito Formal de Acusación, en fecha 15/11/2012, contra mi representado, antes señalado, violentándole el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, el principio de igualdad de las partes y el principio de contradicción.
En el caso de autos, que nos ocupa La Fiscalía Quinta del Ministerio Público, al haber presentado un acto conclusivo sin que haya cumplido con su obligación de dar respuesta a las solicitudes presentada por esta Defensa oportunamente, de conformidad con el antiguo articulo 305, ahora 287 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual por mandato expreso de los antiguos artículos 280 y 281, ahora 262 y 263, del aludido Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público está obligado como titular de la acción penal, comporta un vicio de nulidad absoluta por cuanto se trata de un acto cumplido con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley procesal, violando con ello el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, garantías consagradas en el artículo 49 Constitucional, en relación con el artículo 12 del precitado Código Orgánico Procesal Penal, así como la garantía a la Tutela Judicial Efectiva establecida en el artículo 26 de la Carta Magna y la obligación que le impone los mencionados artículos 262 y 263, del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 51 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Evidenciándose plenamente el interés manifiesto por parte de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, queriendo actuar de mala fe, en la solicitudes de las diligencias para la producción de la prueba, especialmente con relación a la del vaciado de contenido del teléfono, antes indicado, las cuales fueron solicitadas por esta Defensa oportunamente, ya que es inherente al ejercicio de la defensa y, correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la Ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indudablemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al Debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad.
(omissis)
En este sentido, se evidencia en el caso de autos, que el acto conclusivo de Escrito de Acusación presentado por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 15/11/2012, adolece de un vicio de nulidad absoluta al haberse presentado sin que constase en autos, el pronunciamiento y/o las resultas de las diligencias solicitadas oportunamente por esta Defensa, vicio no subsanable de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente, por violación de las garantías del Debido Proceso, del derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva y la igualdad de las partes ante la Ley, establecidas en los artículos 49,26 y 21 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.”

Ante la apelación ejercida el Ministerio Público no presentó escrito de contestación.

Visto el motivo de apelación, en concreto se puede establecer que la nulidad planteada por la defensa se circunscribe al hecho de que, estando imputado su defendido en el delito de Bigamia, solicita como diligencia de investigación ante el Ministerio Público en fecha 19/06/12 el vaciado de contenido de teléfono de su defendido, quien por la ausencia de respuesta ratifica la solicitud en fecha 05/11/12, dirigida esta diligencia determinar el conocimiento que tenía la denunciante y supuesta víctima del delito, ciudadana Francys Marilyn Maracara Matheus, del Estado Civil Casado que mantenía su defendido. Produciendo el Ministerio Público en fecha 16/11/12 la negativa de su práctica, habiendo presentado Acusación el día anterior, el 15/11/12.

Frente a la nulidad señalada en la audiencia el Juez A quo, señaló:
“Igualmente el Tribunal debe pronunciarse sobre el control judicial solicitado por la defensa y recibido por este Tribunal en fecha 10 de diciembre de 2012, el mismo se trata de un vaciado de contenido a un teléfono cuyas características aparece en la solicitud y la pertinencia y necesidad del mismo según la defensa viene dada por cuanto de ella se demuestra la conducta contumaz de la supuesta victima. Si bien es cierto, que la Constitución Nacional consagra el derecho a la defensa siendo un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación del proceso no es menos cierto que todo procedimiento como mecanismo para llegar a la verdad tiene unos lapsos preclusivos, observa el Tribunal que la defensa haciendo uso del articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal vigente la época solicita una serie de diligencias procesales, las cuales fueron negadas por el Ministerio Publico en fecha 16 de noviembre de 2012, observando el Tribunal que el Ministerio Publico niega la practica de diligencias procesales con posterioridad a la presentación de la acusación; ahora bien, la jurisprudencia patria ha señalado que cuando la respuesta a la solicitud de diligencia por parte del Ministerio Publico resulte negativa o tarde en dar respuesta de manera exagerada a la solicitud de diligencia, la defensa podrá solicitar al juez de control precisamente el control de la investigación y en tal sentido revise si considera pertinente, útil y necesaria la realizaron de dicha diligencia de investigación, pudiendo el juez ordenar la realización de la misma si así lo considera necesario. Evidentemente, este control judicial tiene que ser ejercido en fase de investigación ya que carece de cualquier sentido lógico y jurídico ordenar la realización de una diligencia de investigación precisamente cuando la investigación ha terminado, por lo tanto, debe de determinar este Tribunal que la solicitud de control judicial fue evidentemente extemporánea, sin embargo, en aras de garantizar el derecho a la defensa observa el Tribunal que la solicitud de control judicial se basa precisamente en la negativa del ministerio publico de realizar la experticia de vaciado de contenido al teléfono cuyas características aparecen en el escrito, nuevamente debe señalar el Tribunal que el sujeto de la imputación en la presente causa es el ciudadano OSWALDO ROJAS y no ningún otro, por lo tanto, para esta causa en este momento no tiene ninguna importancia ni practica ni jurídica el hecho de que la victima conociera el estado civil del imputado, en todo caso, de que el ministerio publico, considere que si lo conociera deberá abrir investigativo contra la hoy victima y determinar su responsabilidad penal o no.”

Ante esta decisión esta alzada considera oportuno hacer algunas consideraciones, a saber:

En primer lugar se observa que el A quo declarando obviamente extemporánea la Negativa del Ministerio Público en practicar la diligencia solicitada por la defensa en la fase de investigación, ya que había presentado la Acusación como acto conclusivo, estima igualmente extemporáneo el control judicial que realiza la víctima sobre esta solicitud de diligencia porque también lo hace ya en fase intermedia, estimando que ha debido solicitar el control judicial en la fase de investigación, ya que este control se hace procedente no sólo ante la negativa del despacho fiscal, director de la investigación, de practicar la diligencia, sino cuando hay una tardanza exagerada en el pronunciamiento.
En relación a este primer pronunciamiento, observando que la primigenia solicitud de la práctica de la diligencia la realiza la defensa en fecha 19 de junio de 2012, y vista la ausencia de respuesta la ratifica en fecha 15 de noviembre de 2012 y, aún sin respuesta, el Ministerio Público interpone la Acusación el 15 de diciembre de 2012, por lo que atendiendo al criterio que señala el A quo en la tardanza excesiva, siendo este un criterio de valor, tomando en cuenta el tiempo de una investigación y la producción del acto conclusivo en una causa que no se encuentra el imputado bajo cautela privativa de libertad, el “exceso” en la respuesta debe ser ponderado, no explicando el A quo en que radicó el exceso del tiempo frente a la ratificación de la solicitud que hace la defensa en el mes de noviembre.

Sin embargo la discusión si hubo o no un exceso en la tardanza de respuesta que obligaba a la defensa a recurrir al control jurisdiccional pierde relevancia, ya que el A quo, en garantía del derecho a la defensa, pasa a pronunciarse sobre la necesidad y pertinencia de esta diligencia de investigación.

Ahora bien, toca ahora analizar el alcance de la concepción sobre el proceso penal que da al juez en la causa seguida al ciudadano OSWALDO JOSE ROJAS DÍAZ, ya que estimó que como la diligencia estaba dirigida a determinar una investigación penal a la ciudadana “víctima” Francys Marilyn Maracara Matheus, eso era una situación que no afectaba en esta causa que se lleva en contra del acusado Oswaldo José Rojas Díaz, debiendo, a su juicio, el Ministerio Público abrir la investigación (aparte) de considerarlo procedente.

Ante este enunciado se estima que no le asiste la razón al A quo, ya que si bien es cierto la responsabilidad penal es individual, existen situaciones fácticas que hacen necesaria la investigación conjunta, tomando en cuenta el supuesto de conexidad establecido en el numeral 5 del artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, por razones que de seguida explica esta alzada.

Debe partirse en afirmar que el delito de Bigamia es de acción pública, y no como lo afirma la defensa, como de acción dependiente de parte agraviada; el mismo esta preceptuado en el artículo 400 del Código Penal que señala:

“Cualquiera que estando casado válidamente, haya contraído otro matrimonio, o que no estándolo, hubiere contraído, a sabiendas, matrimonio con persona casada legítimamente, será castigado con prisión de dos a cuatro años.
Si el culpable hubiere inducido en error a la persona con quien ha contraído matrimonio, engañándola respecto a la libertad de su propio estado o el de ella, la pena será de presidio de tres a cinco años…”

Como se desprende de la interpretación de este artículo la bigamia se da en dos supuestos, uno si la persona casada contrajo nuevas nupcias, o si la persona soltera se casa con otra persona sabiendo que es casada.
Este doble supuesto se hace necesario determinar si se verifica o no en la presente causa, no sólo por lo que afirma la recurrente, a los fines de evitar le sea aplicad la agravante del engaño conforme al primer aparte del artículo 400 del Código Penal, sino para determinar el rol a la que queda sometida la ciudadana, para el caso (aun hipotético) de que resultare conocedora de la situación de casado del hoy acusado.

En efecto al analizar el tipo penal se observa que se hace necesario determinar si la otrora denunciante es sujeto pasivo o activo del hecho investigado ya que el primer Sujeto Activo que se observa de la investigación es el autor (en sentido estricto), es aquel que realiza el tipo casado anteriormente, pero el otro cónyuge podrá ser culpado como partícipe si tenía conocimiento del anterior matrimonio, sino sería sujeto pasivo víctima.

Entonces esta situación afectaría notablemente la investigación, ya que, de verificarse el conocimiento previo del matrimonio, la denunciante podría, a juicio del Ministerio Público, investigarse como participe en el hecho, pero además podría perder la condición de víctima en la presente causa, al deberse establecer si podría ser víctima de un hecho en el que hubo concierto en su ejecución.

Por lo que la determinación de los roles de sujetos activos o pasivos en la presente causa se hace indispensable para la consecución de la justicia material que exige el modelo constitucional que nos guía, verificándose una causal de nulidad absoluta, llamando la atención además a la no participación de la primera esposa, (hasta ahora invisible) que en definitiva debe tener derecho a intervenir en el proceso que se ventila.

Por lo que en definitiva hace que esta Corte estime necesario anular la decisión dictada por al A quo, al estimar necesaria y pertinente la diligencia de investigación que el Ministerio Público dejo de realizar en la fase de investigación, anulando con ello la Audiencia Preliminar celebrada, auto de pase a juicio y todos los actos derivados del mismo, reponiéndose la causa a la fase de investigación para que el Ministerio Público practique la diligencia solicitada por la defensa y las demás que surjan de ella. Así se decide.-

Queda resulta la apelación en los términos admitidos.-

DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación Nº TP01-R-2013-000049, interpuesto por la abogada DESIREÉ YOMAR ROJAS DIAZ, Defensora designada por el ciudadano OSWALDO JOSE ROJAS DÍAZ, quien figura como imputado en la causa Nº TP01-P-2012-003241, por la comisión del delito de BIGAMIA, previsto y sancionado en el artículo 400 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana FRANCYS MARILYN MARACARA MATHEUS, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 28/02/2013 por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

SEGUNDO: QUEDA ANULADA la decisión objeto de impugnación.

TERCERO: SE REPONE la causa a la fase de investigación para que el Ministerio Público practique la diligencia solicitada por la defensa y las demás que surjan de ella.

CUARTO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-

Regístrese, Publíquese y Remítase.
Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los once (11) días del mes de julio de 2013.

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dra. Rafaela González Cardozo
Jueza Presidenta (E) de la Corte de Apelaciones

Dr. Rafael Ramón Graterol Pérez Dr. Richard Pepe Villegas. Juez (S) de Corte Juez de Corte (Ponente)

Abg. Alba Yelitza Muchacho
Secretaria