TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelacion Penal
TRUJILLO, 15 de julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-S-2012-000880
ASUNTO : TP01-R-2013-000098

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: ABOGADOS. DIGNA MARY ARAUJO y RAFAEL JOSE SALAS MORENO, en carácter de Defensores Privados, designados por el ciudadano: YONMER JOSE ESCALONA MENDEZ
Fiscal: NOVENA (IX) DEL MINISTERIO PÚBLICO de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 02, Audiencias y Medidas en materia sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Delito: ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS tipificado y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una vida Libre de Violencia
Motivo: Recurso de Apelación de Auto contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 13/03/2013, mediante el cual Declara Sin Lugar la Nulidades Solicitadas de conformidad con el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte conocer Recurso de Apelación Nº TP01-R-2013-000098, interpuesto por los ABOGADOS. DIGNA MARY ARAUJO y RAFAEL JOSE SALAS MORENO, en carácter de Defensores Privados, designados por el ciudadano YONMER JOSE ESCALONA MENDEZ, quien figura como imputado en la causa signada con la Nomenclatura TP01-S-2012-000880, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS tipificado y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 02, Audiencias y Medidas en Materia sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en Audiencia Preliminar de fecha 13/03/2013, mediante el cual Declara Sin Lugar la Nulidades Solicitadas de conformidad con el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 27/06/2013, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.

En fecha de junio de 2013, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los abogados Digna Mary Araujo y Rafael José Salas Moreno, en libre ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 43.198 y 52.671, respectivamente, defensores del ciudadano YONMER JOSÉ ESCALONA MÉNDEZ, identificado en actas precedentes, a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en agravio de la L. DEL C. E. B. (Identificación omitida con base en lo establecido en el Parágrafo Segundo del Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes), ejercen recurso de apelación de conformidad con el articulo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado en fecha 13 de mayo de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en materia de Violencia Contra la Mujer en Función de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la que declara Sin Lugar la Solicitud de Nulidad Absoluta planteada, señalando:

“La profesional del derecho Abogada Digna Mary Araujo, obrando en este acto con el carácter que tenemos acreditada en actas como defensora del ciudadano YONMER JOSÉ ESCALONA MÉNDEZ, presentó ante la Unidad de Registros y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, escrito que contiene la solicitud de nulidad sobre actos procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y procediendo según lo establecido en los artículos 174 y 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, de la causa Nº TP01-S-2012-000880, por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, delitos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en agravio de la L. DEL C. E. B. (Identificación omitida con base en lo establecido en el Parágrafo Segundo del Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes), correspondiendo el conocimiento a la Juez Segunda de Primera Instancia del Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Función de Control de Audiencias y Medidas del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y en la misma quedó constancia de la decisión en los siguientes términos:
“..Plantea la Defensa que debe decretarse la Nulidad Absoluta del acto de la Declaración rendida por la víctima ante el Cuerno de Investigaciones, Científicas. Penales y Criminalisticas Subdelegación Valera. toda vez que no fue impuesta del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia la Nulidad Absoluta del Acto de Imputación de fecha 18 de octubre de 2012 y por supuesto al Acto Conclusivo contentivo de Acusación. Toda vez que las pruebas incorporadas en dicho escritos fueron incorporadas de manera ilícita al presente proceso, al respecto el Tribunal hace el siguiente pronunciamiento: en primer lugar no se trata de un motivo de nulidad absoluta por cuanto la misma no atenta contra derechos fundamentales ni los concernientes a la intervención, asistencia y representación del Imputado, toda vez que el acta de denuncia solo requiere como requisitos formales la firma del acta tanto de la víctima como del funcionario receptor de denuncia, los cuales se verifican de dicha acta de denuncia, en cuanto a la declaración que ha de rendir la Víctima, se entiende que la misma se tiene como medio de prueba en la fase de juicio, en el debate de juicio oral, toda vez que la declaración de la víctima como testigo aun no existe, y esta es una función propia del Juez de juicio, conforme al articulo 210 del código orgánico procesal penal, razón por la cual no observa esta juzgadora vicios de nulidad absoluta ni errores u omisiones subsanables, lo que forzosamente conlleva a declarar Sin Lugar La Solicitud De Nulidad Absoluta como descargo de la defensa conforme al artículo 175 y 179 del código orgánico procesal penal...”
Ahora bien, como defensa del ciudadano YONMER JOSÉ ESCALONA MÉNDEZ, se presentó ante la Unidad de Registros y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en oportunidad previa a la audiencia preliminar, escrito que contiene las solicitudes de nulidad de actos procesales, la cual le dio entrada, señalándose como fundamento de la solicitud de entre otras cosas lo siguiente:
“…LA FALTA DE IMPUTACION FORMAL DE LOS HECHOS: El proceso que hoy nos ocupa debe ser anulado, ya que la representante de la vindicta pública, bajo ninguna circunstancia, imputó a mi patrocinado, limitándose en manifestar los hechos históricos, a que según refiere el Ministerio Público, dieron origen al presente proceso penal. Ya que en su pronunciamiento, no individualizó la conducta del hoy acusado, ni mucho menos individualizó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aquellos. En efecto, el Ministerio Público se limita a describir el evento según la declaración que se le tomó como denuncia en sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas subdelegación Valera, a la presunta victima en fecha 04 de Mayo de 2012 que cursa a los folios 17 y 18 de la causa, quien es la hija legitima del procesado YONMER JOSE ESCALONA MENDEZ, en su contra sin que se le hiciera señalamiento alguno sobre el contenido del Artículo 49 en sus numerales 1, 5 y 6 de la Constitución Nacional, es decir, sin imponerla del precepto constitucional con la debida advertencia Y con la gravedad de que dicha declaración sirvió como fundamento principal a la imputación hecha por la vindicta publica en contra del procesado Y por tal imputación fue acusado. En consecuencia, debe ser decretada conforme a derecho se requiere la nulidad de la declaración de la presunta victima de fecha 04 de Mayo de 2012 que cursa a los folios 17y18 de la causa, los actos de investigación tales como inspección técnica que cursa a los folios 31 y 32 Y demás diligencias de investigación que se desprenden de esta declaración, el acto de Imputación de mi patrocinado que cursa a los folios del 56 al 64 por consecuencia la acusación en su contra que cursa a los folios del 107 al .112, planteada en el presente proceso…”
…omisis...
ACUSACION FISCAL DE UN DELITO NUNCA IMPUTADO: ciudadana Juez, la vindicta publica transgredió flagrantemente los derechos fundamentales de mi representado, cuando lo acuso por un delito nunca imputado Ya que la única declaración de la presunta víctima es nula de pleno derecho y por consecuencia el acto de imputación formal; con la solo pretensión de inculpar a mi patrocinado en el proceso que hoy nos ocupa, incumpliendo así con lo dispuesto en el articulo 102 del Código Orgánico Procesal Penal; en efecto, en su escrito de acusación aparece de la nada un hecho en el que mi patrocinado nunca tubo (sic) participación sin determinar hechos concretos, esto es, circunstancias de tiempo, modo y lugar supuestamente desplegados por mi defendido en lo que alevosamente y con la intención de agredir a la adolescente. En consecuencia, debe decretarse conforme a derecho se refiere, la nulidad del acto de imputación y por consecuencia la acusación presentada en el presente proceso a favor de mi representado…”.
En fecha 13 de mayo de 2013, ante la A quo en audiencia preliminar, la defensa del ciudadano YONMER JOSÉ ESCALONA MÉNDEZ, solicitó la nulidad del acto de imputación del mismo y de la acusación presentada en contra de nuestro representado, en razón del estado de indefensión ya que no es licita la declaración de la adolescente, por cuanto se produjo como elemento para dar inicio a la investigación y como principal elemento para ¡a imputación del procesado en flagrante violación de los derechos mas básicos de defensa establecido en el Artículo 49 en sus numerales 1 y 5 de la Constitución Nacional, así como también, todas las diligencias que se practicaron en ocasión a tal declaración, por cuanto no existe en la presente investigación declaración alguna de dicha ciudadana que sea legal y por consecuencia se fundamenta la presente acusación sobre algo ilícito y que no puede ser subsanado por ser de estricto orden publico.
(…)
La decisión recurrida explana al resolver de manera injusta y contrariando el debido proceso, como fundamento de lo resuelto, lo siguiente:
“…Plantea la Defensa que debe decretarse la Nulidad Absoluta del acto de la Declaración rendida por la victima ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas penales y Criminalisticas Subdelegación Valera. Toda vez que no fue impuesta del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia la Nulidad Absoluta del Acto de Imputación de fecha 18 de Octubre de 2012 y por supuesto del Acto Conclusivo contentivo de Acusación, toda vez que las pruebas incorporadas en dicho escritos fueron incorporadas de manera ilícita al presente proceso, al respecto el Tribunal hace el siguiente pronunciamiento: en primer lugar no se trata de un motivo de nulidad absoluta por cuanto la misma no atenta contra derechos fundamentales ni los concernientes a la intervención, asistencia y representación del Imputado, toda vez que el acta de denuncia. solo requiere como requisitos formales la firma del acta tanto de la víctima como del funcionario receptor de denuncia, los cuales se verifican de dicha acta de denuncia, en cuanto a la declaración que ha de rendir la Víctima, se entiende que la misma se tiene como medio de prueba en la se de juicio, en el debate de juicio oral, toda vez que la declaración de la víctima como testigo aun no existe, y esta es una fundón propia del Juez de juicio, conforme al articulo 210 del código orgánico procesal penal, razón por la cual no observa esta juzgadora vicios de nulidad absoluta ni errores u omisiones subsanables, lo que forzosamente conlleva a declarar Sin Lugar La SOLICITUD De Nulidad Absoluta como descargo de la defensa conforme al artículo 175 y 179 del código orgánico procesal penal.. “
(omissis)
Establece los numerales 1 y 5 del artículo 49 de la Constitución Nacional los derechos del imputado, norma que indica textualmente lo siguiente:
(omissis)
Esta protección de la cual goza el encartado y sus familiares en línea ascendiente o descendiente, así como, las personas con las cuales mantenga una relación de cónyuge, concubino o concubina, o con quien mantenga o haya mantenido unión estable de hecho, como lo indica Castillejo está relacionada con la idea de solidaridad que existe entre los que integran un mismo círculo.
Por una parte el procesado no está obligado a declararse culpable ni a declarar en su contra, y su declaración debe realizarla libre de juramento, coacción, apremio, y prisión, lo cual representa un significativo avance de nuestro sistema jurídico, abandonando las prácticas del sistema inquisitivo en el cual la confesión era la reina de las pruebas, pasando a un sistema penal acusatorio humanista, protector de los derechos fundamentales de las partes, y esencialmente un instrumento de limitación para el ejercicio del poder punitivo del Estado.
El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 210 numeral 1 dispone la exención de declarar a él o la cónyuge, o la persona con la que haga vida marital el imputado o imputada, sus ascendientes, descendientes y demás parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, sus padres adoptantes y su hijo adoptivo o hija adoptiva, entre otras personas señaladas en el referido artículo.
La redacción de estos artículos deja en evidencia que es un derecho vinculado al debido proceso, la protección que se brinda a los ciudadanos y ciudadanas de no declarar en contra de sus familiares en los procesos penales que se adelanten, y la jurisprudencia tomada del Derecho Comparado que ve justificada la necesidad de preservar la solidaridad y la familiaridad.
En el caso de nuestra legislación realizamos una transición importante entre una primera ley neutra ante el fenómeno de la violencia contra la mujer como lo fue la derogada Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, hacia una ley de segunda generación como lo es la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la cual se entiende el fenómeno de la violencia contra la mujer como un problema de salud pública, y que en el caso venezolano, se trata de un problema de Estado.
Es por ello, que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, dispone un procedimiento especial a los fines de asegurar que la situación de violencia no sea neutralizada por los operadores de justicia, y por ello crea una serie de mecanismos para garantizar una pronta y adecuada respuesta a los requerimientos de las víctimas ante una escenario de vulneración o amenaza de sus derechos.
No obstante, esta novísima legislación no regula la situación de la declaración de los integrantes del grupo familiar, cuando los hechos que son procesados penalmente son ejecutados por un miembro de la misma, o para ser más específicos, cuando los hechos de violencia son ejecutados en el seno de la familia por parte del hombre, en agravio de la mujer para sostener una posición de dominio, fundada en una relación jerarquizada de poder.
En el caso de Argentina, la exención de declarar no aplica para aquellos casos en los cuales el delito ha sido cometido en agravio de algún miembro de la familia, entre tanto, existen otros países que por vía jurisprudencial han tratado el tema a partir de criterios jurisprudenciales ambivalentes como es el caso de España.
En el caso de Venezuela esta exención de declarar como se ha señalado ut supra, tiene rango Constitucional, y constituye un derecho fundamental que debe ser informada tanto a la persona que declara como victima o testigo, como también al procesado. La solución que ha encontrado la jurisprudencia y la doctrina en España, no puede aplicarse en el proceso penal venezolano, tomando en consideración que los sistemas procesales son distintos, rigiendo en Venezuela un proceso penal predominantemente acusatorio donde se encuentran claramente separadas la actividad de investigar, y la de juzgar, por ello en el proceso penal venezolano, no corresponde investigar a los órganos jurisdiccionales, siendo una atribución exclusiva del Ministerio Público, lo cual no ocurre en el proceso penal español, en el cual la actividad de investigación está a cargo del Tribunal de Instrucción, es decir, se trata de un sistema mixto.
Ante tal situación surge a nuestro modo de apreciación, las llamadas garantías procesales Constitucionales, al igual que la ley adjetiva penal patria la cual es de corte Garantistas, en tal sentido, el artículo 49.1 Constitucional establece que la defensa son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, del mismo modo, los artículo 1 y 12 del Código adjetivo penal, consagran los principios de juicio justo y debido proceso, así como la defensa e igualdad entre las partes, siendo en consecuencia consagrado el derecho a la defensa en el escalafón mas elevado de los derechos integradores del debido proceso o como se ha establecido en la jurisprudencia “el derecho a al defensa es la manifestación principal del debido proceso”, resultando claro que el derecho a la defensa tiene rango Constitucional, por lo que bajo esa perspectiva no podría prosperar el criterio de que en el ámbito penal, las fallas propias de la defensa que afecten medularmente derechos constitucionales, como el derecho a la defensa, ocasionada concretamente en el presente caso por la negligencia de los funcionarios que instruyen la causa, deba asumirlas el justiciable.
Resulta claro que la Juzgadora ha colocado en estado de indefensión al imputado, por cuanto se pronuncia de manera genérica, confusa, sin fundamento jurídico sobre una solicitud tan importante como lo es la de nulidad como derecho que le asiste al imputado, motivo por el cual la recurrida violenta de manera flagrante el debido proceso, al dictar una decisión que no se encuentra ajustada a derecho, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es anular la decisión dicta por la A quo, decretar la declaratoria de nulidad de los actos señalados como la declaración de la presunta victima de fecha 04 de Mayo de 2012 que cursa a los folios 17 y 18 de la causa, los actos de investigación tales como inspección técnica que cursa a los folios 31 y 32 y demás diligencias de investigación que se desprenden de esta declaración, el acto de imputación de mi patrocinado que cursa a los folios del 56 al 64 y por consecuencia la acusación en su contra que cursa a los folios del 107 al 112, planteada en el presente proceso, así como también, de las experticias psicológicas realizadas a la presunta victima y a mi patrocinado y presentadas en el presente proceso, y en consecuencia decretarse el sobreseimiento material de la presente causa a favor de mi defendido YONMER JOSÉ ESCALONA MÉNDEZ, supra identificado, con arreglo a lo dispuesto en el ordinal 1° (sic) del artículo 300 eiusdem, ya que los hechos que dieron origen al presente proceso, no se le deben ni se le pueden imputar, en virtud a que no se llenan los requisitos a que se contraen en el Articulo 49 del texto Constitucional, 326 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y con arreglo a lo establecido con los artículos 127.11, 174 y 175 ejusdem o en su defecto decretar el archivo judicial de la causa en base a lo establecido en la Sentencia Nº 216 de Sala de Casación Penal, en el Expediente Nº 10-272 de fecha 02/06/2011, con de la Magistrada Dra. Ninoska Quipo Briceño, que “…las disposiciones transcritas supra se refieren a los plazos estipulados, para la conclusión de la primera fase del proceso penal, en los delitos de violencia de género; el trámite que debe cumplirse en este procedimiento es de tal naturaleza y causa que esta caracterizado por la debida celeridad y urgencia, pues se trata de prevenir los efectos violentos sobre la mujer víctima, por lo que debe procurarse la rápida actuación de la justicia del Estado para controlar las conductas que pongan en peligro su vida…. ”

Por otra parte la Abogada MARÍA CRISTINA PUJOL PÉREZ, Fiscal Novena Auxiliar Interina del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, presenta escrito de contestación de Apelación de autos, señalando:

“Ahora bien, resulta importante indicar que el Artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala textualmente: “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad”, en el caso de marras, la víctima acudió de manera voluntaria a formular la correspondiente denuncia, tal y como se evidencia en el acta de denuncia interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Valera, en el ejercicio de su legítimo derecho de denunciar la comisión de un hecho punible en el cual es víctima directa, por lo tanto, mal puede señalarse que el hecho de no imponer a la víctima de dicha exención de declarar de manera obligatoria en contra de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad vicia de nulidad tal declaración, pretendiendo de esta manera menoscabar los derechos de la víctima a una tutela judicial efectiva, quien acude al órgano receptor de denuncia a manifestar unos hechos que son perfectamente subsumibles en el tipo penal invocado. Aunado al interés superior y prioridad absoluta, que debe tomarse en consideración cuando se trata de víctimas niños, niñas y adolescentes, contemplado en el Articulo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Al respecto, señaló el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 747, de fecha 23/05/2011, de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán que admite la figura del concurso real en materia de delitos de violencia contra la mujer; estableciendo asimismo que conforme al artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces y juezas de la República están en la obligación de informar al imputado previo a su declaración, del precepto constitucional que lo exime de declarar y, en caso de rendir declaración, a no hacerlo bajo juramento; lo cual no es aplicable para quienes sean llamados a declarar como testigos, ni para quienes ostenten la condición de víctima.”
De igual manera aducen los recurrentes, que “la representante de la vindicta pública, bajo ninguna circunstancia, imputó a mi patrocinado limitándose en manifestar los hechos históricos, a que según refiere el Ministerio Público, dieron origen al presente proceso Penal. Ya que en su pronunciamiento no individualizo la conducta del hoy acusado, ni mucho menos individualizó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aquellos”.
Al respecto riela al expediente acta de declaración del imputado, de fecha 18 de octubre de 2012, mediante la cual se deja constancia de que el imputado debidamente asistido por su defensora privada, fue impuesto de los hechos por los cuales fue denunciado, sus derechos, de los elementos de convicción en su contra, en la cual fueron señaladas de manera clara las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos investigados cumpliéndose así con lo establecido en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala el derecho del imputado a ser informado de manera clara y especifica acerca de los hechos que se le imputan, y pueda de esa manera defenderse.
(omissis)
En modo alguno, puede señalarse que han sido transgredidos los derechos fundamentales del imputado, al acusarlo por la comisión de un delito nunca imputado, pues tal y como se señaló anteriormente, el ciudadano Yonmer José Escalona Méndez fue imputado formalmente en fecha 18 de octubre de 2012, por ante este Despacho Fiscal, en cumplimiento de todas las garantías establecidas en la Constitución y en la Ley, de manera circunstanciada y clara sobre la base de los hechos señalados por la víctima.”

TITULO II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

En concreto la defensa funda su recurso en la nulidad, que a su juicio debe ser decretada, de la declaración de la víctima, presunta agraviada, al habérsele recibido denuncia y entrevista sin ser impuesta del precepto constitucional que la exime de declarar en la causa al ser la hija legítima del imputado de autos, violentándose con ello los numeral 1 y 5 del artículo 49 Constitucional, lo que hace que el acto de imputación deba ser declarado nulo al fundarse el mismo en la trascripción de la inconstitucional denuncia, afectando igualmente los elementos de convicción surgidos en la investigación y con ello la Acusación presentada donde se ofrecen como elementos de prueba.
Por su parte el Ministerio Fiscal rechaza la pretensión de Nulidad, considerando que la denuncia hecha por la víctima fue realizada libremente, sin coacción y sin juramento, sumado que tratándose de víctimas de Violencia basada en género la Sala Constitucional ha interpretado que la exigencia constitucional se ciñe al imputado.

Concretado el punto de apelación, se observa que la A quo frente a la Nulidad planteada, señaló:
“..Plantea la Defensa que debe decretarse la Nulidad Absoluta del acto de la Declaración rendida por la víctima ante el Cuerno de Investigaciones, Científicas. Penales y Criminalísticas Subdelegación Valera. toda vez que no fue impuesta del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia la Nulidad Absoluta del Acto de Imputación de fecha 18 de octubre de 2012 y por supuesto al Acto Conclusivo contentivo de Acusación. Toda vez que las pruebas incorporadas en dicho escritos fueron incorporadas de manera ilícita al presente proceso, al respecto el Tribunal hace el siguiente pronunciamiento: en primer lugar no se trata de un motivo de nulidad absoluta por cuanto la misma no atenta contra derechos fundamentales ni los concernientes a la intervención, asistencia y representación del Imputado, toda vez que el acta de denuncia solo requiere como requisitos formales la firma del acta tanto de la víctima como del funcionario receptor de denuncia, los cuales se verifican de dicha acta de denuncia, en cuanto a la declaración que ha de rendir la Víctima, se entiende que la misma se tiene como medio de prueba en la fase de juicio, en el debate de juicio oral, toda vez que la declaración de la víctima como testigo aun no existe, y esta es una función propia del Juez de juicio, conforme al articulo 210 del código orgánico procesal penal, razón por la cual no observa esta juzgadora vicios de nulidad absoluta ni errores u omisiones subsanables, lo que forzosamente conlleva a declarar Sin Lugar La Solicitud De Nulidad Absoluta como descargo de la defensa conforme al artículo 175 y 179 del código orgánico procesal penal...”

Analizadas las actuaciones se observa que no le asiste la razón a la defensa en la nulidad planteada, porque tal y como lo señala la A quo en su motivada decisión, la denuncia realizada por la víctima se hace en forma espontánea ante el órgano receptor, sin que se verifique algún indicador coercitivo en su exposición, y obviamente sin juramento, dado que en el Sistema Acusatorio que nos rige la fase de instrucción de la causa no se hace en sede jurisdiccional, sin requerir juramento ante el juez, con las excepciones que planea el mismo Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el requisito de obligatoriedad exigido en la norma de clausura contenida en el cardinal 5 del artículo 49 Constitucional no se evidencia en las actuaciones de marras, simplemente la víctima, presunta agraviada, concurrió de forma espontánea ante los órganos correspondientes a los fines de ser tutelada en su derecho a una existencia sin violencia por su condición de género.

Así las cosas se observa con meridiana logicidad, que atendiendo a los fines de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el respeto a la condición de mujer y además adolescente, la interpretación de la norma no debe significar en sí misma el menoscabo de sus derechos, por el contrario, no verificándose que se le este obligando a declarar en contra de su padre, la atención debe ceñirse a investigar si esos hechos son ciertos, siempre bajo la presunción de inocencia del imputado.

Se observa además que la defensa recurrente señala que tal proceder atenta contra el derecho a la defensa de su defendido, solicitando la tutela conforme al numeral 1 del artículo 49 Constitucional, pero al momento de especificar en que se erige la indefensión, señala la violación al Debido Proceso, y, como se explicó ut supra, estimando esta alzada que no hubo violación constitucional en la denuncia que interpone la adolescente víctima, no se verifica lesión alguna para el imputado en relación a la intervención, asistencia y representación , ni en las garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, ni en los tratados o convenios vigentes para la República.

Habiéndose concluido que en la fase de instrucción no se realizó llamados coaccionantes a la víctima para que rinda declaración, sin que además se le haya exigido juramento ante un juez o jueza, debe esta Alzada referirse al tratamiento que en sede jurisdiccional se le ha dado a este tipo de declaraciones, ya que, contrario a lo señalado por la defensa recurrente, por vía jurisprudencial, la Sala Constitucional si ha tratado el tema, y en aplicación de Justicia con perspectiva de género en Sentencia Nº 747 de fecha 23/05/2011, señaló:
“En cuanto a lo alegado por la parte actora respecto a la falta de imposición del precepto constitucional a su adolescente hija del acusado y accionante de autos y que según afirma debió advertírsele que no estaba obligada a declarar contra su padre, esta Sala precisa que en efecto, el artículo 49, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “[…] el debido proceso se aplicará a todas las decisiones judiciales y administrativas, en consecuencia: (...) Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma […]”.
Con fundamento en la disposición citada, la ley procesal penal consagra, entre los principios y garantías procesales, el derecho del imputado a “ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento”, tal y como lo establece el artículo 12, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, de acuerdo con el artículo 131 eiusdem, los jueces y juezas de la República están en la obligación de poner en conocimiento al imputado, previo a su declaración, del derecho in commento; el cual es aplicable sólo para quienes tengan la condición de procesados mas no así para aquellas personas que son llamadas a declarar dentro del proceso penal en calidad de testigos y menos aún si ostentan la condición de víctima, como ocurre en el caso de autos.” (resaltado de Alzada)

Consecuente con la no verificación de la Nulidad planteada por la defensa recurrente, en relación a lo señalado por la defensa que denuncia omisión de imputación al procesado de autos, al no haber individualización de la conducta ni relación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, revisadas las actuaciones se observa al folio 37 al 45 del recurso, acta de imputación al ciudadano Yonmer José Escalona Méndez, levantada en el despacho fiscal, con la presencia de la defensora, abogada Digna Mary Araujo, hoy recurrente, en la que se le indican los hechos imputados, siendo éstos:

“En septiembre del año 2011, se encontraba la adolescente E.B. L. del C., viviendo con su papa el ciudadano Yonmer José Escalona Mendez, ubicada en el sector Inavi de Sabana de Mendoza, vereda Nº 05, casa Nº 01, adyacente al Estadio y frente a Mercal, cuando en horas de la noche le realizaba diversos tocamientos por sus partes íntimas, le tocaba los senos, pasaba su pene por sus partes íntimas (vagina-recto)”

Por lo que considera esta alzada que si existe una individualización de la conducta del procesado, además de verificarse, cuando, como y donde se realizó, suficiente para garantizar el derecho a defenderse de ese hecho imputado. Además de ello se observa que se explanaron los elementos de convicción surgidos en la investigación y basamento de la imputación, con la calificación jurídica correspondiente, estableciéndola el Ministerio Público, como ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la indicación expresa que su declaración era un medio para su defensa, con la oportunidad para desvirtuar las imputaciones hechas y la de solicitar las diligencias de investigación que estimara pertinentes.

Por lo que analizado el motivo de nulidad planteado, tampoco verifica esta sala el vicio denunciado en la imputación del acusado.

Conexo con esto, se presenta el hecho imputado en el escrito acusatorio, ya que de su lectura se observa congruencia entre el hecho imputado en la fase de investigación y el hecho que en definitiva le imputan en el escrito acusatorio, con la individual conducta determinada, circunstanciado en tiempo, modo y lugar y con la misma calificación jurídica.

Por lo que concluye esta alzada que la decisión del A quo resuelve de forma clara y motivada, estando ajustada a derecho, cuando declara Sin Lugar las Nulidades planteadas por la defensa, hoy recurrente, debiéndose por ello declarar, como en efecto se declara SIN LUGAR la apelación ejercida, al no verificarse vicios en el proceso que atenten con derechos constitucionales del ciudadano YONMER JOSE ESCALONA MENDEZ.- Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación Nº TP01-R-2013-000098, interpuesto por la abogada DIGNA MARY ARAUJO y el Abogado RAFAEL JOSE SALAS MORENO, Defensores Privados designados por el ciudadano: YONMER JOSE ESCALONA MENDEZ, imputado en la causa signada con el Nº TP01-S-2012-000880, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una vida Libre de Violencia, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 02, Audiencias y Medidas en materia sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en Audiencia Preliminar de fecha 13/03/2013, mediante el cual Declara Sin Lugar la Nulidades Solicitadas de conformidad con el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: QUEDA CONFIRMADA la decisión objeto de impugnación.

TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-

Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los quince (15) días del Mes de julio de 2013.

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dra. Rafaela González cardozo
Jueza Presidenta ( e) de la Corte de Apelaciones

Dr. Rafael Graterol Perez Dr. Richard Pepe Villegas. Juez ( s) de Corte Juez de Corte (Ponente)

Abg. Alba Muchacho
Secretaria