TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 8 de Julio de 2013
203º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2012-001012
ASUNTO : TP01-R-2012-000181

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICAHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: Abogadas MIGDALIA MEJIA e INGRID PEÑA CABRERA, en carácter de Fiscales Auxiliares Séptimas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

Defensa: Abg. GERARDO RAFAEL PACHECO BRICEÑO, en carácter de DEFENSOR PRIVADO, designado por los ciudadanos: GUSTAVO HUMBERTO ZAMBRANO PEREZ y OLGA VALENTINA ZAMBRANO BERTI

Recurrido: Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

Delito: APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción.

Victima: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO RAFAEL RANGEL DEL ESTADO TRUJILLO, representada por la Abg. AURA DANIELA VILLASMIL CASTRO

Motivo: Recurso de Apelación de Auto contra de la decisión de fecha 17/09/2013, mediante el cual decreto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en acudir a los llamados del Tribunal y prohibición de cambio de residencia.
CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte conocer Recurso de Apelación Nº TP01-R-2012-000181, interpuesto por las abogadas MIGDALIA MEJIA e INGRID PEÑA CABRERA, Fiscales Auxiliares Séptimas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, contra de la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 17/09/2013, mediante el cual decreto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en acudir a los llamados del Tribunal y prohibición de cambio de residencia a los ciudadanos GUSTAVO HUMBERTO ZAMBRANO PEREZ, y OLGA VALENTINA ZAMBRANO BERTI, quienes figuran como imputados en la causa Nº TP01-P-2012-000181, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO RAFAEL RANGEL DEL ESTADO TRUJILLO.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 12/06/2013, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.

En fecha 19 de Junio de 2013, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN
Las abogadas MIGDALIA MEJIA e INGRID PEÑA CABRERA, con el carácter de autos, ejercen recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal de fecha 17 de septiembre de 2012, en la causa penal signada con el número TPOI-P-2012-001012, seguida en contra de los ciudadanos GUSTAVO HUMBERTO ZAMBRANO PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No V- 9.372.773, y OLGA VALENTINA ZAMBRANO BERTI, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No V- 18.072.879, señalando:

“El Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, en su decisión señaló:
“…Oídas las exposiciones de las partes así como revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que efectivamente que los ciudadanos GUSTAVO HUMBERTO ZAMBRANO y OLGA VALENTINA ZAMBRANO BERTI, se encuentra solicitado por el por el Tribunal de Control Nº 03 de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, de fecha 06 de Marzo del 2013, y según expediente TPO1-P-2012-001012 por el delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de a Ley Contra la Corrupción donde la víctima ciudadano (sic) en perjuicio del Estado Venezolano, específicamente la Alcaldía del Municipio Rafael Rangel. Se daja (sic) sin Efecto la Orden de Aprehensión dictada en la fecha up Supra, es por ello que en base a los razonamientos de fecha 06-03-2012 este Tribunal acuerda la aplicación del procedimiento Ordinario de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por el delito APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción donde la victima ciudadano (sic) en perjuicio del Estado Venezolano, específicamente la Alcaldía del Municipio Rafael Rangel, y se acuerda La Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conforme al articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos: GUSTAVO HUMBERTO ZAMBRANO y OLGA VALENTINA ZAMBRANO BERTI...”
En este acápite, el Juzgador a cargo del Tribunal en funciones de Control Nº 03 esta denotando así que existe la presencia de una acción, típica, antijurídica, culpable, imputable y que merece una pena, como lo es el delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto en el articulo 74 de la Ley contra La Corrupción, en el cual figura como victima El Estado Venezolano configurado en la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO RANGEL DEL ESTADO TRUJILLO, delito que es de acción publica, que no esta prescrita la acción penal por ser considerado de lesa patria, lo cual se dedujo de la situación real cognoscible, insertas en las actas procesales, (…) De este modo se infiere entonces, que en el caso de marras, esta presente la intención de los agentes activos de cometer el delito que se le imputa a cada uno al existir dos contratos, un el signado Nº MRR-CP-INV.-27-03-2.009 (sic), referido a la adquisición de la unidad compactadora para el servicio de aseo urbano del Municipio Rafael Rangel, siendo la ejecución financiera del presupuesto de gastos correspondiente a la partida: 4.04.01.02, existiendo comprobante y orden de pago Nº 002841, siendo incorporado al presupuesto correspondiente al ejercicio fiscal 2009 del crédito adicional Nº 1 por un monto de Bs. 358.392,00, siendo que se hizo el pago en la ejecución financiera del presupuesto de gastos del ejercicio fiscal 2009 por un monto de Bs. 309.500,00, teniendo un plazo según el contrato de adquisición de de 45 días contados a partir del 27 de marzo de 2.009 (sic) y el otro Nº MRR-CC-INV-05-03-2.009, referido a la adquisición de unidades automotoras de la ruta estudiantil y/o deportiva del Municipio Rafael Rangel, lo cual es pagado recursos aprobados en Sesión Ordinaria Nº 04-2009 de fecha 28 de enero de 2009, a través de la cual se otorga el Crédito Adicional Nº 1, con insumos provenientes de la Ley de Asignaciones Especiales y Económicas (LAEE) y el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), siendo la ejecución financiera del presupuesto de gastos correspondiente a la partida: 4.04.01.01, existiendo comprobante de pago y orden de pago Nº 002838, siendo incorporado al presupuesto correspondiente al ejercicio fiscal 2009 del crédito adicional Nº 1, por un monto de Bs. 389.784,00, siendo que se hizo el pago en la ejecución financiera del presupuesto de gastos del ejercicio fiscal 2009 por un monto de Bs. 359.000,00, teniendo un plazo según el contrato de adquisición de de 45 días contados a partir del 05 de marzo de 2.009, siendo celebrados ambos contratos con la empresa INVERSIONES ZAMPER C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, con fecha 09 de marzo de 2006, bajo el Nº 09, Tomo 21-A, expediente 0000061710, la cual es representada por los ciudadanos GUSTAVO HUMBERTO ZAMBRANO PÉREZ y OLGA VALENTINA ZAMBRANO BERTI, sin embargo, no se dio el cumplimiento debido, ya que no fueron entregadas las unidades automotores tal como fue pactado, siendo que el dinero emanad (sic) del erario público y de allí se constituye que Ley Contra La Corrupción, en su artículo 02 indica que los particulares están sujetos a los tipos penales contemplados en la misma, sean personas naturales o jurídicas y los funcionarios públicos en los términos que en ella se establecen, y aun cuando los señalados como imputados no están investidos de funciones publicas, al ser dos personas naturales que representa a la empresa INVERSIONES ZAMPER C.A., que es la contratada por la Alcaldía del Municipio Rafael Rangel de este Estado para que proporcione el suministro de los bienes muebles referidos, recibieron de modo directo el dinero este proveniente de la ejecución financiera del presupuesto de gastos correspondiente a las partidas 4004.01.02 y 4.04.01.01, ejercicio fiscal 2009, lo cual esta sustentado con los recibos que se encuentran agregados a la investigación que sustentaron parte de los elementos de convicción que fundamentan la solicitud de orden de captura que hiciera oportunamente la Fiscalia Séptima del Ministerio Público de este Estado, aunado a que la empresas contratada nunca cumplió sin tener alguna explicación cónsona del porqué (sic) no lo hizo, efectivamente, hace ser sujeto activo a los accionista de la empresa y así se convierten en las personas a quienes se les atribuye el delito referido. (omissis)… De tal manera que el hecho sólo será punible siempre que exista una lesión al patrimonio público, como efectivamente en este caso ha ocurrido por haberse dado un destino distinto al dinero publico que le fue entregado a la empresa INVERSIONES ZAMPER a través de sus accionistas y no cumplieron entregando las unidades vehiculares correspondientes, a fin de solucionar problemas de la colectividad Rangeliana, lo evidentemente no se pudo lograr por la conducta dolosa de los imputados de autos al aprovecharse del dinero recibido.
Aunado a todo esto al momento de emitir su decisión sobre la petición Fiscal al requerir que se decreta la medida privativa de libertad de conformidad con el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal concordando con los numerales 2 y 3 del artículo 251 del mismo Código, la Juez en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, no considero la entidad del daño causado al patrimonio publico, aunado a todo esto que este tipo de conductas se castigan con penas que van entre los dos (2) y diez (10) años de prisión, por lo que es menester entonces, subsumir el contenido de las actas procésales en este supuesto en particular, para lograr determinar que sí existe un inminente peligro de fuga, de allí, que sea necesario señalar que el citado Artículo 251 en su numerales 2 y 3, establecen lo referente a la pena que podría llegar a imponer en el caso y el tercero se refiere a la magnitud del daño causado, cuando estamos ante una conducta que ataca al Estado venezolano en su buen nombre y reputación.
(omissis)
A pesar que las disposiciones limitativas de derecho son de interpretación restrictiva, lo que el legislador no ha dicho no lo puede decir el intérprete, y nuestro legislador ha establecido expresamente una limitación al otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas, la cual esta contenida en el Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es del tenor siguiente:
(omissis)
La interpretación textual de la norma in comento, es que aquellos delitos en los cuales el límite máximo de la pena no exceda de tres (03) años, hace improcedente la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, siendo así procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad en el presente caso. Situación esta, que aunado a los otros numerales, es decir 1 y 2 del Articulo 250 del COPP, que están presentes hacen procedente que se decrete la privación de libertad, siendo preciso aseverar que es posible que la imputada evada el proceso vista la magnitud del daño causado, generando así que se haga ilusoria la finalidad del proceso, de lo cual deviene la necesidad de privarla de su libertad para preservar que se lleve a cabo el proceso. (omissis)
Ahora bien, es de suma importancia resaltar que la decisión que se recurre con la cual la Juzgadora en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal decreta una medida cautelar sustitutiva de libertad en las personas de los imputados de autos, con lo cual como ya se explico de modo detallado, no esta de acuerdo esta Representación del Ministerio Publico al considerar que lo procedente es aplicarle una mediada de privación judicial preventiva de libertad, por lo que no podemos dejar pasar por alto que la ya referida decisión en nada explica el motivo por el cual no decreto la medida privativa de libertad ante un delito de gran magnitud como el ya señalado establecido en la Ley Contra La Corrupción, que fue debidamente imputado a los ciudadanos GUSTAVO HUMBERTO ZAMBRANO PÉREZ y OLGA VALENTINA ZAMBRANO BERTI, por lo que de este modo la decisión recurrida es totalmente INMOTIVADA, lo cual conlleva a que este omitiendo la protección que se le debe dispensar al bien jurídico tutelado en estos delitos en materia contra la corrupción como lo es el buen nombre de la administración publica, que en este caso es la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO RAFAEL RANGEL DEL ESTADO TRUJILLO, por lo que es evidente que si se esta desprendiendo de las actas de investigación que presumible se este generando un grave daño al patrimonio público de este ente jurídico público. El artículo 26 de nuestra Carta Magna consagra el principio de Tutela Jurisdiccional Efectiva por lo que al momento en el cual la juez en Funciones de Control Nº 03 no motivó debidamente su decisión, negando la medida privativa de libertad y aprobó la medida sustitutiva de ésta, sin explicar los motivos o razones fácticas y jurídicas para proceder de ese modo, así como no explica el porque si procedía una medida menos gravosa a la privación y de allí paso a declarar sin lugar la solicitud de medida privativa judicial preventiva de libertad requerida por el Ministerio Público, haciendo de modo impreciso una interrelación, ya que no explica las razones de hecho y derecho que llevan a dictar tal medida cautelar, sin tomar en cuneta (sic) la condición de la victima en este caso al no decir nada sobre la situación del Estado Venezolano el cual es la victima en este hecho; siendo que se desconoce cual fue el razonamiento intelectual de la Juez en el análisis de los extremos del articulo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual es propio en este tipo de audiencias, por lo que en este caso se violentó lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual obliga a los jueces a motivar todas sus decisiones, todo lo cual atenta en contra de los Principios Constitucionales que consagran el Derecho a la Defensa y la Celeridad Procesal, dejando al Ministerio Publico en estado de indefensión, dejando a la figuración la complementación e interpretación de la misma, por lo que la Vindicta Pública que se vio en la necesidad de presentar los argumentos de su recurso desconociendo el razonamiento de la Juzgadora, en virtud que es la única oportunidad para tal efecto.
Siendo que en este caso el Ministerio Publico pide la medida privativa de libertad en razón de la necesidad de asegurar en forma suficiente las resultas del proceso iniciado, ante la entidad del delito imputado, considerando que sí se encuentran llenos a cabalidad los extremos establecidos en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 251 ejusdem, como se describe a continuación: Primero: la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentren evidentemente prescritas, como lo es el delito atribuido como el de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción, en el cual figura como victima El Estado Venezolano configurado en la ALCALDIA DEL MUNICIPIO RAFAEL RANGEL DEL ESTADO TRUJILLO. Segundo: Fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos GUSTAVO HUMBERTO ZAMPER PEREZ y OLGA VALENTINA ZAMBRANO BERTI, ya identificados, son los autores o participes en la comisión del hecho punible señalado. Tercero: Existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En lo atinente al tercer requisito establecido en el artículo 250 del Código Procesal Penal se evidencia la concurrencia de supuestos de peligro de fuga establecidos en el artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal, es decir, la pena que podría llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño colectivo de una de una población determinada, lo que permite al Ministerio Público presumir que estamos ante el tipo penal invocado, en atención a ello hemos recordar las penas aplicables en el presente con relación al delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Público, la Ley Contra la Corrupción impone una pena de dos (02) a diez (10) años de prisión, existiendo así el un evidente “perinculum in mora”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga de los imputados o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos. Aunado esto a la magnitud del daño causado, por lo que este caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño social causado tomando en consideración los hechos objeto de este caso, lo cual ha sido un hecho notorio, la cantidad de personas que resultaron afectadas que es la colectividad del Municipio Rafael Rangel, todo lo cual lleva a concluir la existencia de mayores razones para que estos ciudadanos pretendan escapar a la acción de la justicia.”

Por otra parte la Abogada AURA DANIELA VILLASMIL CASTRO, actuando acto como Representante Legal del Alcalde del Municipio Rafael Rangel del Estado Trujillo, Lcdo. Lisandro Enrique Pineda González, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 10395.448, según Poder Especial Amplio y Suficiente en cuanto a derecho se requiere, otorgado en fecha 17 de octubre de 2011, presentó escrito de contestación, señalando:

“Si bien es cierto, en el año 2009, la Alcaldía del Municipio Rafael Rangel del Estado Trujillo contrato en dos oportunidades con la Empresa Inversiones Zamper C.A., representada por los ciudadanos GUSTAVO HUMBERTO ZAMBRANO PEREZ y OLGA VALENTINA ZAMBRANO BERTI, referidos estos contratos a la adquisición de una unidad compactadora para el servicio del aseo urbano del Municipio Rafael Rangel, signado con el numero MRR-CP-INV-27-03-2009 y la adquisición de unidades automotoras de la ruta estudiantil y/o deportiva del Municipio Rafael Rangel, signado con el numero MRR-CC-INV-05-o3..2.009, estas unidades no fueron entregadas como fue pactado. Se entrego una unidad automotora de la ruta estudiantil y quedando pendiente la entrega de otra unidad para la ruta estudiantil y la unidad compactadora. Es así, como la Empresa Inversiones Zamper C.A. causo en principio un daño al patrimonio público, que años después específicamente en el año en curso, fue reparado al entregar ¡as unidades que fueron acordados en el año 2009.
Las Unidades automotoras de la ruta estudiantil y la compactadora, desde el mes de mayo y junio respectivamente, se encuentran en el parque automotor de la Alcaldía, momento en el cual, fueron recibidas por el Alcalde en persona. La original de estas actas y copias certificadas por parte de la Alcaldía, se encuentran la investigación llevada por la Fiscalía 7ma, signada con el numero 21-F7-846-2009. Es de hacer notar que estas Unidades están en pleno uso, goce, disfrute y disposición de la Alcaldía y la comunidad Rangeliana, en pocas palabras se reparo en principio, por el incumplimiento de la Empresa Inversiones Zamper C.A.
Es de hacer notar, que las especificaciones o características de las unidades automotoras, son en comparación mejores que las que fueron solicitadas en principio con la contratación. Aunado a ello las unidades entregadas una es del año 2011 y la otra del año 2012, así como se encuentra en las copias certificadas consignadas por esta representante legal, en la Fiscalia 7ma del Ministerio Público del estado Trujillo en la Investigación signada con el numero 21-f7-846-2009.
De igual manera, esta representación legal, quiere hacer de su conocimiento que la Empresa Inversiones Zamper CA., cumplió a cabalidad con la responsabilidad social, pautada en los contratos de la adquisición de las unidades ya antes descritas, consistentes en la entrega de una maquina de disco cortadora de pavimento y la recuperación de la alcantarilla metálica en la calle 9 de Betijoque, Parroquia Los cedros, Municipio Rafael Rangel del Estado Trujillo
Esta representación legal, quiere hacer valer y ratificar las palabras dichas por el Alcalde del Municipio Rafael Rangel Lcdo. Lisandro Enrique Pineda, en la audiencia efectuada en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 3 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, de fecha 17 de septiembre 2012; donde expreso: en primer lugar el sentirse satisfecho con la entrega de las unidades por parte de la empresa y segundo el logro obtenido, ya que las mismas están siendo usadas y se encuentran a disposición de la comunidad, que no es otra que satisfacer las necesidades de la comunidad del Municipio Rafael Rangel
Finalmente, por los razonamientos de hecho y de derecho antes esgrimidos, solicito se declare improcedente el Recurso de Apelación presentado por la Fiscalía 7ma del Ministerio Publico del Estado Trujillo, por cuanto la magnitud del daño causado ha sido reparado y ratifique la decisión emanada del Juzgado De Primera Instancia En Funciones de Control Nº 3 Del Circuito Judicial Penal Del Estado Trujillo, de fecha 17 de septiembre de 2012, cuyo Asunto esta signado con el numero TPO1-P-2012-001012”

Igualmente el Abogado GERARDO RAFAEL PACHECO BRICEÑO, Defensor Privado de los Ciudadanos GUSTAVO HUMBERTO ZAMBRANO PEREZ, Y OLGA VALENTINA ZAMBRANO BERTI, presentó escrito de contestación en los siguientes términos:

“ Niego, rechazo y contradigo el escrito presentado por la Fiscalía Nº 7 del Ministerio Publico del Estado Trujillo, por considerarlo no ajustado a derecho tanto su contenido, como el derecho invocado en dicho escrito. Ahora Bien Ciudadana Juez; entrando en el fondo del asunto principal la recurrente de la decisión tomada por este ilustre tribunal, en fecha 17 de septiembre de 2012, en donde se materializo la orden de captura dictada por esta Juzgadora, y que la solicito la Fiscalía Nº 7 del Ministerio Publico del Estado Trujillo, asiéndose efectiva fecha 6 de marzo de 2012, originalmente con el apellidos erróneo de GUSTAVO ZAMBRANO, y corregida en fecha 21 de mayo de 2012. Es de hacer notar, que en dicha audiencia se produjo todos los alegatos de cada parte involucrada en dicha causa penal; quedando en libertad mis representados bajo medidas cautelares sustitutivas de las cuales la norma adjetiva autoriza al Juez para dictarlas cuando consideran que no hay suficientes elementos de convicción para mantener la privativa de libertad, y así fue el resultado que se produjo en esta audiencia, ya que, los requisitos establecidos en el Articulo Nº 250 de Código Orgánico Procesal Penal, no estaban llenos, porque la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian en el proceso penal, son presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto FOMUS BONI IURIS, en FUMUS DELICTI, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizo y atribuirle al IMPUTADO, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe llegar a la conclusión de que el imputado, probablemente,, es responsable penalmente por el hecho o sobre él pesa el elementos indiciarios razonables. Por ello, si el hecho no es típico, por faltar algunos elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente por una causa de justificación, que lo convierta en un no delito; o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por tanto, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida privativa y eso fue lo que la Magistrada, valoró muy acertadamente pues no existía peligro de fuga porque mis representados tiene arraigo en el país, domicilio fijo, es decir, trabajo estable, familia constituida y en fin todos sus intereses en Venezuela, no tenían motivo para huir y ya cumplieron íntegramente con la obligación y los vehículos entregados a la ALCALDÍA MUNICIPIO RAFAEL RANGEL DEL ESTADO TRUJILLO, ya se encuentran en disposición, goce y disfrute de todos los habitantes de dicho Municipio; y por lo tanto el delito calificado por el Ministerio Publico, no tiene la naturaleza penal que el legislador patrio indico en el dispositivo Nº 74 de la LEY CONTRA LA CORRUPCION; ya que mis representados no se aprovecharon del dinero que le entrego la ALCALDÍA identificada SUPRA; al contrario los vehículos fueron entregados en perfectas condiciones y con las características que indicaba el contrato suscrito, contrato este cumplido en forma estricta por la Empresa ZAMPER, C.A., y fueron comprados con un precio superior al entregado por la ALCALDÍA MUNICIPIO RAFAEL RANGEL DEL ESTADO TRUJILLO, para poder cumplir con la obligación contraída. Es de hacer notar que el fundamento legal del Ministerio Publico del Estado Trujillo, referente al Articulo Nº 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, no aplica en el presente caso, ya que, los requisitos de 250 y 251 ejusdem, no se encuentra llenos; y por lo tanto la medida otorgada se encuentra ajustada a derecho. Referente a la motivación de la Sentencia, que no es otra de las denuncias presentadas por el Ministerio Publico del Estado Trujillo, esta defensa técnica no la comparte, porque la Ciudadana Magistrada que profirió dicha sentencia recurrida actuó ajustada a derecho valorando los principios fundamentales del proceso penal y su ámbito de participación con la autonomía e independencia de los Jueces, valorando las pruebas presentadas por las partes valorándolas de acuerdo a la Sana Critica basando la Juez en los criterios de lógica máximas experiencias, y en los conocimientos científicos, es decir, que la apreciación del elenco probatorio lo hizo en forma razonada; (omissis)
Esta decisión recurrida no fue bien valorada por el Ministerio Publico, porque la tomo a la ligera y con un fervor impresionante y al verificar lo sucedido en la audiencia de presentación nos damos cuenta que mis defendidos entregaron los vehículos completos e incluso en mejores condiciones de la que le exigía el contrato suscrito con el ayuntamiento Municipal, de igual manera el Alcalde en funciones y el sindico procurador del MUNICIPIO RAFAEL RANGEL DEL ESTADO TRUJILLO, manifestaron estar conforme con la entrega que realizo la Empresa ZAMPER CA., estando el delito penal extinguido.”

TITULO II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

En concreto puede establecerse que el despacho fiscal funda su recurso en considerar que en el presente caso procedía la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los procesados de autos, toda vez que se cumplían con los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy 236, ya que emerge el periculum in mora por la pena a imponer al delito que supera a los 10 años y destacando la magnitud del daño causado al verse afectada la comunidad Rangeliana por el delito contra la Administración Pública imputado que no cuenta con las Unidades Autobuseras contratadas, señalando además, que conforme a interpretación del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy 239, al no merecer el delito una pena menor de 3 años era procedente la privativa cautelar solicitada.
Frente a este planteamiento, la representación de la Alcaldía del Municipio Rafael Rangel, señaló la ausencia de magnitud de daño causado ya que las unidades de transporte, en definitiva fueron entregadas por los imputados, en mejores de las condiciones pactadas. Hecho este que también fue referido por la defensa, quien estimó que la cautela no privativa de libertad decretada por el A quo era suficiente para asegurar las resultas de la investigación.

Con la premisa que conforme a derecho, el auto dictado por la celebración de la audiencia de presentación de imputado no le es exigible el principio de exhaustividad dada su naturaleza, para formar criterio puede esta Alzada analizar además del auto recurrido, las actas de audiencia y de aprehensión, por lo que, revisadas las actuaciones contenidas en el recurso se observa en relación a la afirmación realizada por el Ministerio Público sobre la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, negada por el A quo,
así como el cumplimiento del auto recurrido de los requisitos de motivación al configurar las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al hacer valer la decisión dictada en fecha 6 de marzo de 2012, donde se acuerda la orden de captura, debe verse en contexto la investigación iniciada y la posición actual del imputado frente a los hechos, debiéndose tenerse en cuenta además de la pena a imponer, la suficiencia de la medida cautelar a aplicar, estimando, esta alzada que la magnitud del daño causado se minimiza cuando son contestes defensa y víctima en la verificación de la entrega de las unidades vehiculares compactadota y de transporte, otrora en mora, atendiendo a que la medida no privativa acordada responde a criterios de ultima necesidad, provisionalidad, proporcionalidad, intervención mínima y adecuación de la privación judicial preventiva de libertad.

Al respecto se observa que de las actuaciones el A quo verifica el cumplimiento de los extremos señalados en los numerales 1 y 2 del artículo 250 referido, ya que se investiga e imputa un delito que merece privación de libertad como sanción, y se verifican elementos iniciales que infieren una participación del imputado y de la imputada en el hecho, pero al momento de ponderar el peligro de fuga o de obstaculización se considera que los presupuestos que motivaron la privativa de libertad cautelar decretada pueden ser satisfechos con la aplicación de medidas menos gravosa, dado el arraigo y la verificación que ya desde el año pasado se habían entregado las unidades de transporte.

Como corolario se debe resaltar que si bien es cierto conforme al artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy 239, sólo se pueden decretar medidas cautelares sustitutivas cuando en el delito se señale una pena menor de 3 años, no puede interpretarse que frente a todo delito que establezca pena mayor de 3 años, necesariamente deba aplicarse la cautela privativa de libertad, ya lo que establece es una norma de clausura en relación a la privativa cautelar para estos delitos con penas menores, dándole el Ministerio Público en su interpretación un alcance que no contiene, recordando que las normas que hacen procedente la privación de libertad son de interpretación restrictiva, considerando que tampoco sobre este asunto le asiste la razón a la parte fiscal recurrente, por lo que en definitiva debe declararse como en efecto se declara Sin Lugar la Apelación ejercida, quedando confirmada la decisión dictada por el A quo. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR Recurso de Apelación Nº TP01-R-2012-000181, interpuesto por las abogadas MIGDALIA MEJIA e INGRID PEÑA CABRERA, en carácter de Fiscales Auxiliares Séptimas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, contra de la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 17/09/2013, mediante el cual decreto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en acudir a los llamados del Tribunal y prohibición de cambio de residencia a los ciudadanos: GUSTAVO HUMBERTO ZAMBRANO PEREZ, y OLGA VALENTINA ZAMBRANO BERTI, quienes figuran como imputados en la causa Nº TP01-P-2012-000181, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO RAFAEL RANGEL DEL ESTADO TRUJILLO.
SEGUNDO: QUEDA CONFIRMADA la decisión objeto de impugnación.
TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-

Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los (08) días del Mes de junio de 2013.

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dra. Rafaela González Cardozo
Jueza Presidenta (E) de la Corte de Apelaciones

Dr. Rafael Ramón Graterol Pérez Dr. Richard Pepe Villegas. Juez (S) de Corte Juez de Corte (Ponente)

Abg. Alba Yelitza Muchacho Peña
Secretaria