REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Años 203º y 154º
ASUNTO Nº: KP02-L-2010-001255
PARTE DEMANDANTE: ENCARNACIÓN DE JESUS PERNALETE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 8.656.255.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: MORELLA HERNANDEZ JIMENEZ, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 102.257.
PARTE DEMANDADA: EL BUNKER DEL ESTE C.A.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: RAMON GARCIA PADILLA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 69.076
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA
RECORRIDO DEL PROCEDIMIENTO
El 19 de Junio de 2012 la Lic. FRANCY RAQUEL PEÑA designada experto contable presenta informe de experticia complementaria del fallo.
En fecha 13 de Diciembre de 2012 fue ordenada por la Coordinación General del Trabajo la redistribución de la causa por encontrarse el Juzgado Quinto de Primera Instancia de sustanciación, Mediación y Ejecución sin despacho, correspondiéndole conocer a este Juzgado.
Abocada la suscrita y cumplidos los trámites de ley, dicho informe fue impugnado por el apoderado de la demandada el 19 de febrero de 2013, por lo que este juzgado por auto del 21 de febrero de ese año oyó el reclamo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil designando a dos expertos para que asesoraran al tribunal en la revisión de la experticia presentada, recayendo el nombramiento en la persona de las Lic. SONNY CHAM y BEATRIZ SANTANA.
Juramentadas como fueron las referidas profesionales presentaron el informe de revisión en el lapso concedido a tal efecto.
Cumplidas las formalidades de ley para tramitar la reclamación de la experticia, corresponde a la jueza pasar a decidir sobre la misma.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La experticia complementaria constituye un dictamen que solicita el Juez con el fin de cuantificar la decisión tomada, debiendo el sentenciador determinar con exactitud los límites que sujetan la actividad del perito, quien se convierte en un mero ejecutor de la orden judicial impartida, con el solo propósito de aplicar sus conocimientos técnicos y calcular la respectiva estimación, ya que la experticia complementaria constituye en definitiva con la sentencia un solo acto de procedimiento, complementándola e integrándose como una parte más de ella.
La función de los expertos debe circunscribirse a una cuantificación monetaria de la condena, que deben estar enmarcados o limitados en la decisión misma, para que no se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en la sentencia; es decir, la función jurisdiccional la ejerce el juez y no los peritos, y por ello, los lineamientos o puntos sobre la base de los cuales se elaborará la experticia, deben provenir del fallo.
Al analizar el expediente se constata (folios 80 al 97), la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, confirmada en fecha 26 de Enero de 2012 por el Tribunal Superior Primero del Trabajo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, la cual estableció la siguiente condena:
“ 3.- De la jornada ejecutada por la actora:
La actora alegó en el libelo que cumplía una jornada nocturna de martes a domingo de 4:00 p.m. a 4:00 a.m., acordándose desde el inicio de la relación laboral que debería laborar los 6 días a la semana con 1 día de descanso semanal, siendo este los días lunes, señaló que dicha jornada generaba 31 horas extras nocturnas semanales, 6 horas de descanso semanales, bono nocturno y días domingos y feriados trabajados.
Por su parte la demandada en la contestación negó y rechazó el horario de trabajo alegado por la demandante y en la audiencia de juicio señaló que no se le solicitó a su representada medio probatorio para probar el horario.
Al respecto observa quien sentencia que no consta en autos medio de prueba alguno que demuestra el verdadero horario de trabajo en el cual se desempeño la actora, por lo que por tratarse de un elemento esencial de la relación de trabajo la demandada no debió limitarse a negar lo indicado por la actora, sino que debió señalar cual era la jornada real de la actora y demostrar la misma, por lo que se declara que la actora prestó servicios en la jornada indicada en el libelo. Así se decide.
En este estado la Juzgadora considera oportuno señalar lo que establece el Artículo 198 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo:
Artículo 198. No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:
a) Los trabajadores de dirección y de confianza;
b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;
c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y
d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.
Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.
(negritas míos)
Entonces, no obstante, que se declaró que la actora se desempeño en la jornada indicada en el libelo, la Juzgadora observa que su labor encuadra en los supuestos contemplados en el Artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que por formar parte del personal de mantenimiento, ello no implica esfuerzo continuo sino que por el contrario se infiere que la misma era discontinua que implicaba periodos de inacción y en determinadas ocasiones solo permanecía en su puesto para responder a llamadas eventuales. Así se decide.
Por el pronunciamiento anterior se declara procedente sólo 1 hora extra diaria nocturna, más lo correspondiente al bono nocturno demandado porque no se evidencia en autos tal recargo y como se declaró en esta decisión la actora presto servicios de 4:00 pm a 4:00 a.m en jornada nocturna. Así se decide.-.
4.- De la causa de terminación de la relación de trabajo:
El actor manifestó en el libelo que laboró hasta el 31 de marzo de 2010, fecha en la que fue despedida injustificadamente.
La demandada, por su parte, negó el despido injustificado invocado, e indicó que la relación laboral terminó por retiro de la trabajadora por común acuerdo entre ambas partes.
En razón de lo anterior, le correspondía a la demandada la carga probatoria a tenor de lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
A los fines de decidir, el presente hecho, observa esta Juzgadora que no constan en autos los dichos de la demandada de que el actor hubiera renunciado.
Entonces, siendo que en el presente asunto tenía la demandada la carga probatoria de demostrar sus dichos, al no cumplir con la misma debe declararse que la relación de trabajo finalizó por despido injustificado, tal y como lo indico la actora en el libelo. Así se declara.
En consecuencia, en virtud de lo anterior se declaran procedentes las indemnizaciones del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-
5.- De la procedencia de los conceptos demandados (prestación de antigüedad, diferencia de vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, días de descanso fraccionado, diferencia de utilidades vencidas y fraccionadas, días domingos y feriados):
A los fines de resolver sobre la procedencia de las cantidades demandadas se considera necesario analizar los medios probatorios de autos:
Rielan a los folios 50 y 53, original y copia de liquidación general, donde se evidencia pago de 30 días de antigüedad; 30 días de preaviso; 110 días art. 108 L.O.T; 1, 9 días de vacaciones fraccionadas; 2,05 días de utilidades fraccionadas, debidamente firmada por el actor. Tal documental fue promovida por ambas partes, por lo que la Juzgadora infiere su voluntad común de hacerlas valer en juicio a tenor de lo previsto en el Artículo 396 del Código de Procedimiento Civil aplicado por remisión del Artículo 11 en consecuencia se le otorga pleno valor a sus dichos, por lo que la cantidad allí recibida de Bs. 6.184,22 deberá tenerse como anticipo y descontarse del total que resulte pagar a la demandada. Así se decide.
Cursan a los folios 54 y 55 original de recibo de pago de vacaciones por el monto de Bs. 666,00, debidamente firmada por el actor y copia de pago de utilidades correspondientes al periodo desde el 16 de febrero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008. Tales documentales fueron consignadas por la parte demandada, por lo que al no ser impugnadas ni desconocidas le merecen a la Juzgadora pleno valor a sus dichos a tenor de lo previsto en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, igualmente tomando en cuenta que en la relación se detectaron inconsistencias en el salario de la actora pues no se le tomó en cuenta ni el recargo por trabajo en jornada nocturna ni la hora extra correspondiente, las cantidades aquí recibidas deberán descontarse de lo que resulte de la recuantificación de las prestaciones de la actora. Así se decide.
Ante la situación anterior, no existiendo en autos ninguna prueba de la cual se pueda inferir que la relación alegada contradiga norma expresa de Ley, el orden público o las buenas costumbres, y vistas las inconsistencias detectadas en cuanto a que no se le pagó a la demandante el recargo correspondiente por jornada nocturna conforme el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo ni la hora extra diaria generada por la jornada laborada, se ordena recuantificar la prestación de antigüedad, las vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, las utilidades vencidas y fraccionadas, tomando en cuenta las deficiencias indicadas y a lo que resulte deberá descontarse las cantidades recibidas durante la relación que se indicaron en esta decisión que deberán tenerse como anticipos y la diferencia que resulte será lo que deberá pagar la demandada. Así se decide.
Igualmente se declara procedente la diferencia demandada por trabajo en días domingos y feriados en razón de la naturaleza de la actividad de la demandada. Así se decide.-
6.- Experticia Complementaria:
A los fines de cuantificar los conceptos y cantidades a pagar una vez que se declare definitivamente firme la decisión el Juez de la Ejecución deberá designar experto, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar; y se procederá a aplicar lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y las siguientes reglas:
El experto deberá tomar en cuenta que se cuantificaran las diferencias de las prestaciones sociales (prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades) porque no fueron incluidos en el salario conceptos recargo por trabajo en jornada nocturna y horas extras y procederá a cuantificar las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta los salarios indicados para cada periodo en el libelo de demanda que fueron expresamente convenidos por la demandada.
Igualmente, se condena la indización judicial de la cantidad total que resulte pagar a la demandada y el pago de los intereses moratorios los cuales deberán ser pagados con forme a los criterios esgrimidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro.1841 dictada en fecha 11 de noviembre de 2008.
En lo que respecta a los intereses moratorios e Indexación Judicial causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma deberá ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, en tal sentido se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente asunto fue el 31 de marzo de 2010.
En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, los mismos se deberán pagar desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, los cuales está autorizado a excluir el Juez de la ejecución.”
Sobre la base de lo planteado, esta Juzgadora constata que el informe pericial presentado por la licenciada FRANCY RAQUEL PEÑA, adolece de irregularidades por la inobservancia de los parámetros establecidos en sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de fecha 8 de noviembre de 2011, por las siguientes razones:
En tal sentido la juzgadora pasa a continuación a analizar el fundamento del reclamo presentado:
1. No se evidencia la exclusión de los lapsos o días sobre los cuales se haya paralizado el procedimiento por hechos fortuitos o de fuerza mayor.
De la revisión de la experticia presentada se observa que en el cálculo de la indización de los otros conceptos demandados no excluyó los lapsos sobre los cuales la causa se paralizo por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, ordenados a excluir en la sentencia definitiva, y menos aún los solicito al Juez de Ejecución, quien se encuentra autorizado para excluirlos, por lo que se declara procedente esta observación.
2. Errónea cuantificación de la horas extras nocturna diaria.
Sostiene la demandada que la hora extras fue calculada erróneamente porque la misma se le canceló y lo que procede es una diferencia o recargo; así mismo alega que no toma en cuenta ni descuenta el día de descanso obligatorio, realizándolo en base a 30 días.
Respecto a la condena de hora extra en la sentencia definitiva se condena a pagar una (1) hora extra nocturna diaria, en razón del horario alegado y por haberla considerado no sometida a los límites de la jornada ordinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como se aprecia en el extracto que a continuación se transcribe:
“Entonces, no obstante, que se declaró que la actora se desempeño en la jornada indicada en el libelo, la Juzgadora observa que su labor encuadra en los supuestos contemplados en el Artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que por formar parte del personal de mantenimiento, ello no implica esfuerzo continuo sino que por el contrario se infiere que la misma era discontinua que implicaba periodos de inacción y en determinadas ocasiones solo permanecía en su puesto para responder a llamadas eventuales. Así se decide.
Por el pronunciamiento anterior se declara procedente sólo 1 hora extra diaria nocturna.” (Negritas del Tribunal).
En cuanto al argumento de procedencia de diferencia o recargo es improcedente por tratarse de un hecho nuevo, alegado en fase de ejecución que atenta contra la inmutabilidad del fallo.
En relación al descuento del día de descanso obligatorio y objeción de cálculo con base en 30 días, es necesario acotar que por cuanto a la trabajadora se le estipulo su salario por unidad de tiempo de conformidad con lo establecido en el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo; por tanto de acuerdo a la norma el salario diario es un treintavo de la remuneración percibida en un mes y el salario hora es la alícuota resultante de dividir el salario diario por el número de horas de la jornada, por tanto los cálculos realizados por la experta se encuentran ajustados a derecho, aunado a que en la remuneración mensual está incluido el pago del día de descanso, razones por las cuales se declara improcedente esta observación.
3. No cuantificación de los días domingos y feriados que toma como base de cálculo.
Ciertamente como lo alega el reclamante de la revisión de la experticia presentada se desprende que no se determinó la cantidad de días domingos y feriados utilizados para la cuantificación de estos conceptos, actividad que es imperativa a los fines de determinar tanto el cálculo como la veracidad de su resultado, por lo que se declara con lugar esta observación. Así se decide.
Por lo tanto, este Tribunal con fundamento en los motivos antes señalados declara la procedencia del reclamo presentado en contra del Informe Pericial realizado por la experta contable FRANCY RAQUEL PEÑA, en los términos expuestos, por considerar que no se ajusta a derecho y se encuentra fuera de los límites del fallo. Y así se decide.
Así las cosas, este tribunal pasa a revisar el pronunciamiento sobre la estimación definitiva del Informe Único presentado por las expertas SONNY CHAM y BEATRIZ SANTANA, el cual cursa a los folios 179 al 197.
Luego de una revisión exhaustiva quien juzga considera ajustados a los límites del fallo los cálculos realizados en el informe de revisión presentado por las expertas SONNY CHAM y BEATRIZ ELENA SANTANA SALAS, los cuales da por reproducidos y por tanto la demandada deberá pagar en definitiva la cantidad de Bs. 41.883,58, tal y como se evidencia en el cuadro de cálculo que a continuación se inserta. Así se decide.
En virtud de las consideraciones anteriores, este Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:
Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR LA IMPUGNACION del Informe Pericial presentado por la experta contable FRANCY RAQUEL PEÑA, con fundamento en las consideraciones antes expuestas por no ajustarse a derecho y estar fuera de los límites del fallo y se fija la estimación definitiva de la experticia el monto de CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 41.883,58).
Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto a los 18 días del mes de Julio del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Jueza,
Abg. Rosanna Blanco Lairet
La Secretaria
Abg. Jennys Lucia Nieto Sánchez
En esta misma fecha se publicó la sentencia siendo las 10:41 a.m.
La Secretaria
Abg. Jennys Lucia Nieto Sánchez
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