TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 11 de Junio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2013-001285
ASUNTO : TP01-R-2013-000088

Recurso de Apelación de auto
Ponente: Dr. Benito Quiñónez Andrade

Se recibe Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abg. JESUS MATERAN ANDRADE Defensor Privado del ciudadano ROBERT ENRIQUE ARAUJO PEÑA, contra la decisión de fecha 23 de Abril de 2013, emitida por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, mediante la cual: ”…EN PRIMER LUGAR, De conformidad con lo establecido en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE la acusación presentada por la Fiscalia Décimo Tercera del Ministerio Público, en contra de los acusados FREDDY JOSE PRIETO LUGO, venezolano, de 22 años de edad, soltero, natural de Sabana de Mendoza Municipio Sucre, estado Trujillo, ocupación obrero, titular de la Cédula de Identidad V-24.880.836, nacido el 26-06-1991, grado de instrucción 1º año, hijo de Irene del Carmen Prieto Lugo y Freddy Briceño, residenciado en la Sector Buena Vista, casa s/n, len la Bodega de mi Mama, Municipio Bolívar, estado Trujillo, 0416-4700035 y ROBERT ENRIQUE ARAUJO PEÑA., venezolano, de 19 años de edad, soltero, ocupación obrero, natural de Betijoque, Municipio Rafael Rangel, estado Trujillo, titular de la Cédula de Identidad V-21.366.270, nacido el 02-01-93, grado de instrucción 3º año, hijo de Alexis Coromoto Peña Blanco y Jesús Enrique Araujo, residenciado en Sabana Grande Sector El Campamento, casa Nº 05, Municipio Bolívar, estado Trujillo, la Sector Buena Vista, casa s/n, len la Bodega de mi Mama, Municipio Bolívar, estado Trujillo, teléfono 0426-6783610 por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el numeral 11 (usando un medio de transporte público) del artículo 163, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, cometidos en agravio de la COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE ADMITE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por el Representante del Ministerio Público Y LA DEFENSA en su totalidad y que constan en las actuaciones por ser los mismos, útiles necesarios y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos; EN TERCER LUGAR, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO, a los Acusados FREDDY JOSE PRIETO LUGO, venezolano, de 22 años de edad, soltero, natural de Sabana de Mendoza Municipio Sucre, estado Trujillo, ocupación obrero, titular de la Cédula de Identidad V-24.880.836, nacido el 26-06-1991, grado de instrucción 1º año, hijo de Irene del Carmen Prieto Lugo y Freddy Briceño, residenciado en la Sector Buena Vista, casa s/n, len la Bodega de mi Mama, Municipio Bolívar, estado Trujillo, 0416-4700035 y ROBERT ENRIQUE ARAUJO PEÑA., venezolano, de 19 años de edad, soltero, ocupación obrero, natural de Betijoque, Municipio Rafael Rangel, estado Trujillo, titular de la Cédula de Identidad V-21.366.270, nacido el 02-01-93, grado de instrucción 3º año, hijo de Alexis Coromoto Peña Blanco y Jesús Enrique Araujo, residenciado en Sabana Grande Sector El Campamento, casa Nº 05, Municipio Bolívar, estado Trujillo, la Sector Buena Vista, casa s/n, len la Bodega de mi Mama, Municipio Bolívar, estado Trujillo, teléfono 0426-6783610 por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el numeral 11 (usando un medio de transporte público) del artículo 163, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, cometidos en agravio de la COLECTIVIDAD; CUARTO: Por cuanto los acusados se encuentra privados de libertad, este tribunal acuerda mantener la medida de privación judicial privativa de libertad por cuanto los motivos que dieron origen a su privación se mantienen incólumes, mas aun se agravaron con la presentación de la acusación. Así se decide. Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio que por distribución corresponda conocer de la presente causa y se le instruye al secretario (a) para que remita las actuaciones al Tribunal competente. Solicita el recurrente se Admita el Recurso de Apelación, se declare con Lugar decretando la no admisibilidad de la Experticia Quimica Botànica como prueba para el Juicio Oral y Pùblico.

Encontrándose esta Alzada, dentro del lapso previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, para pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Cursa inserto a los folios 1 y vto del presente recurso de apelación de auto, escrito de apelación suscrito por el Abg. JESUS MATERAN ANDRADE, en su condición de Defensor Privado del ciudadano ROBERT ENRIQUE ARAUJO PEÑA, en los siguientes términos:

“…De conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 439 Eiusdem, siendo este último artículo el que prevé la APELACION DE AUTOS, es por ello que RECURRO con fundamento y en base al numeral 7 de dicho artículo 439, y Apelo de la decisión de fecha 23 de Abril del 2013, que declaro sin lugar el pedimento de la Defensa en cuanto a que no se admitiera la Experticia Química Botánica o de Determinación de Sustancias.
DE LOS HECHOS
En fecha 23 de Abril del 2013, se realizó la Audiencia Preliminar en contra de mi defendido, donde el Ministerio Publico le precalifico al imputado de autos el delito de DISTRIBUCION MENOR AGRAVADA DE DROGAS, previstos y sancionados en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y declaro sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que no se admitiera la Prueba de la Experticia Química Botánica o de Determínación de Sustancia, ya que la misma se realizó en contravención a lo establecido en la Ley adjetiva penal y la Jurisprudencia.
NUMERAL 7 ARTÍCULO 439 CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL:
Las señaladas expresamente por la Ley.
Al efecto señala el ultimo aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, que el auto de Apertura a Juicio será inapelable, salvo que la Apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida siendo este último el caso.
La ciudadana Juez de Control habiendo la defensa solicitado que no se admitiera la Prueba de la Experticia Química Botánica o de Determinación de Sustancias por cuanto que la misma se realizó o se obtuvo de manera ILEGAL es decir a espaldas del Imputado y su defensor, violando lo establecido en el Numeral Primero del artículo 49 de la Constitución Nacional y artículos 18, 174 y 181 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal el 1 de Julio de 1.999, en su artículo 501 para la época incluía la cláusula derogatoria del procedimiento penal especial contemplado en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas acerca de cómo debía realizarse la Experticia Química Botánica o de Determinación de Sustancias, pues bien dicho Código orgánico Procesal Penal estableció que dicha Experticia Química Botánica debe realizarse en presencia de todas las partes a saber el Juez, el Fiscal del Ministerio Publico, los Expertos, el imputado y su defensor, este procedimiento establecido en la Ley Adjetiva Penal fue reafirmado por el Tribunal Supremo de Justicia en su sala Constitucional en Tres (3) Sentencias la primera de fecha 25 de Septiembre de 2001, la segunda en fecha 29 de Noviembre de 2001 y la tercera en fecha 4 de Noviembre de 2002, estas sentencias indican cómo, cuándo y ante quien debe hacerse la Experticia Química Botánica, adicionalmente dichas sentencias deben ser leídas y aplicadas junto con las sentencias de fechas 11 de Diciembre de 2001, que desarrollan la Flagrancia y sentencia del 7 de Mayo de 2003 de la sala Constitucional, las cuales son vinculantes en |los términos establecidos en el artículo 335 d la Constitución Nacional, dichas sentencias indican que si el caso se tramita bajo el procedimiento Ordinario como es el presente caso de mi defendido, la Experticia Química botánica o de Determinación de Sustancias se hará como prueba anticipada por ante el Juez de Control, con presencia de todas las partes, a la letra de la sentencia dice: En caso de que la causa penal se ventile por el procedimiento Penal Ordinario y se encuentra en la fase preparatoria, el Fiscal del Ministerio Publico encargado de dirigir la investigación, requerirá al Juez de Control para que practique las experticias respectivas sobre las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas. Recibida la solicitud, el Juez de Control ordenara la citación de todas las partes, quienes tendrán derecho a acudir al lugar, día y hora fijados, a los fines de ejercer el control sobre la prueba requerida”, y si el caso se tramita bajo el procedimiento Abreviado, la Experticia se hará durante la Audiencia de Juicio Oral y Público. Por otro lado contienen estas Sentencias la prohibición de realizar la Experticia Química Botánica, bajo el tramite establecido en la ley Orgánica de Drogas, es decir, ciudadanos Magistrados que las pruebas que no hayan sido controladas judicialmente, bien sea por el propio Juez de Juicio, bien sea por el Juez de Control mediante la anticipación de la prueba, carecen de cualquier valor probatorio. Como se puede observar ciudadanos Magistrados, no se aportan las explicaciones que justifiquen la decisión de admitir dicha prueba “EXPERTICIA QUIMICA BOTANICA”, es decir, no se aportaron las argumentaciones de hecho y de derecho que tuvo la Juez de control N° 6, para admitir dicha prueba, desestimando el pedimento de esta defensa y acogiendo el pedimento Fiscal, pues el Ministerio Publico no realizo el procedimiento establecido en la Ley Adjetiva Penal y reafirmado en las sentencias antes señaladas, en cuanto como, cuando y ante quien debe hacerse la Experticia Química Botánica, violentando el Juez de control N° 6 de este Circuito Judicial Penal, el Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva y el derecho al debido proceso, establecidos en los artículos 26 y 49 Constitucional violentando igualmente los artículos 18, 174 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la licitud de la prueba y contradicción de la misma. Solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones, admita el presente Recurso de Apelación de Autos, resuelva sobre lo planteado y dicte su decisión declarándolo con lugar, decretando la no admisibilidad de la Experticia Químíca Botánica o de Determinación de Sustancias como prueba para el Juicio Oral y Público. Promuevo como prueba de las infracciones cometidas la causa N2 TPO1-P- 2013-1285, para lo cual pido se oficie al Tribunal Penal de Control N2 6 de este Circuito Penal, a los fines de que envíen a esta digna Corte de Apelaciones dicha causa, esto por cuanto existe dificultad por ante alguacilazgo y auto-consulta para fotocopiar la causa.
Consigno en este acto las Jurisprudencias señaladas.
Finalmente pido se nos convoque a audiencia a los fines de debatir el presente Recurso de Apelación….”

SEGUNDO
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION, POR PARTE DE LA FISCALIA DECIMA TERCERA DEL MINISTERIO PUBLICO

Los Abg. ROBERTO DE JESUS BARRIOS, NILDA DANIELA GRATEROL MONTILLA, LEONARDO JOSE LUCENA BARRETO y MARCO ANTONIO SEGOVIA LUQUE, actuando en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos Décimo Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Trujillo, respectivamente, dan contestación al recurso de apelación de auto, de la siguiente manera:

“…Estando en la oportunidad procesal a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público pasa a dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION, interpuesto en fecha 26 de Abril de 2013, por el ABOG. JESUS MATERAN ANDRADE, en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano ROBERT ENRIQUE ARAUJO PENA, contra la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 23 de Abril de 2013, mediante la cual admitió la Acusación presentada por el Ministerio Público, por presumir que su patrocinado es autor del delito de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163, numeral 11 ejusdem, y en consecuencia dicto el correspondiente auto de apertura a juicio conforme a lo señalado en el artículo 314 ejusdem.
Esta Representación Fiscal se dio por notificada de la interposición del referido Recurso en fecha Treinta (30) de Abril de 2013, mediante boleta de notificación librada por el mencionado Tribunal, para el emplazamiento de rigor.
DE LOS HECHOS OBJETO DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN
El día sábado 02 de febrero de 2013, aproximadamente a las 11:35 hora de la mañana, los ciudadanos ROBERT ENRIQUE ARAUJO PENA y FREDDY JOSE PRIETO LUGO, plenamente identificados, se encontraban a bordo de un vehículo de transporte público marca Ford, color azul, placas O3AA3AT, con capacidad para trece pasajeros, perteneciente a la Línea Sucre, el cual cubre la ruta desde la población de Sabana de Mendoza Estado Trujillo hasta la población de Arapuey Estado Mérida, conducido por el ciudadano Orlando Colina, quien procede a estacionar la referida unidad al llegar al punto de observación vial, ubicado en Buena Vista, Parroquia Buena Vista, Municipio Monte Carmelo, Estado Trujillo, a fin que los funcionarios policiales Oficial Jefe (FAPET) Moreno Briceño Alexander José, Oficiales Agregados (FAPET) Graterol Gil Edixon José, González Artigas Rafael y Oficial (FAPET) Valero Salas José Gregorio, adscritos a la Estación Policial N° 3.6 del Centro de Coordinación Policial N° 03 de las Fuerzas Armadas Nacionales del Estado Trujillo, efectuaran la revisión de rutina, dando cumplimiento al dispositivo de seguridad “A Toda Vida Venezuela”. Seguidamente los funcionarios policiales actuantes le solicitan a los pasajeros que se encontraban a bordo de la unidad de transporte público, que descendieran del vehículo, percatándose que los ciudadanos ROBERT ENRIQUE ARAUJO PEÑA y FREDDY JOSÉ PRIETO LUGO, se tornaban nerviosos, vista la actitud asumida por estos ciudadanos, los funcionarios policiales le advierten acerca de la sospecha si oculta entre sus ropas o adherido a sus cuerpos, algún elemento de interés criminalístico y les solicitaron su exhibición, negándose los mismo a exhibir sus pertenencias, procediendo los funcionarios policiales a efectuarle una inspección de persona amparados en lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole al ciudadano ROBERT ENRIQUE ARAUJO PENA, plenamente identificado, en el bolsillo delantero derecho del pantalón que portaba para ese momento, un envoltorio de material sintético de color transparente, contentivo en su interior de una sustancia en polvo de color blanco de presunta sustancia ilícita y al ciudadano FREDDY JOSÉ PRIETO LUGO, plenamente identificado, en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón que portaba para ese momento, un envoltorio de material sintético de color transparente, contentivo en su interior de una sustancia en polvo de color beige de presunta sustancia ilícita. Vista esta situación, los funcionarios policiales actuantes incautan la presunta sustancia ilícita y efectúan la aprehensión de los ciudadanos ROBERT ENRIQUE ARAUJO PEÑA Y FREDDY JOSÉ PRIETO LUGO, imponiéndolos de los derechos constitucionales y procesales que les asisten; consecutivamente las sustancias incautadas, al ser sometidas a los análisis de laboratorio, por parte de los expertos facultados para tal fin, se concluye que la muestra incautada al ciudadano ROBERT ENRIQUE ARAUJO PEÑA, se trata de un (01) envoltorio de material sintético transparente, contentivo de una sustancia granulada de color blanco, con un peso bruto de quince (15) gramos y un peso neto de catorce (14) gramos con quinientos (500) miligramos y la muestra incautada al ciudadano FREDDY JOSÉ PRIETO LUGO, se trata de un (01) envoltorio de material sintético transparente, contentivo de una sustancia granulada de color beige, con un peso bruto de diecisiete (17) gramos con setecientos (700) miligramos y un peso neto de diecisiete (17) gramos, las referidas muestras fueron sometidas a la experticia de reacción de orientación (Reactivo de Scott), arrojando resultado positivo para el tipo de droga denominada Cocaína.
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR EL RECURRENTE
Fundamenta su recurso el recurrente, por estar en desacuerdo con la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 23 de Abril de 2013, en contra de su defendido ROBERT ENRIQUE ARAUJO PENA, indicando en su escrito que lo hace conforme a lo establecido en el artículo 439.7 deI Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que al admitir la Acusación Fiscal y dictar el correspondiente auto de apertura a juicio, el A quo violo las disposiciones establecidas en los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 18,174 y 181 de la Ley Adjetiva Penal, manifestando en su recurso entre otras cosas lo siguiente:
“…Al efecto señala el último aparte del articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, que el auto de apertura a juicio sera inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal siendo este último el caso...”
Otro punto donde plantea lo siguiente:
“…La ciudadana Juez de Control habiendo la defensa solicitado que no se admitiera la Prueba de la Experticia Química Botánica o de Determinación de Sustancia por cuanto que la misma se realizo o se obtuvo de manera ILEGAL, es decir a espaldas del imputado y su defensor, violando lo establecido en el Numeral Primero de la Constitución Nacional y artículos 18, 174 y 181 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal el 1 de Julio de 1,999, en su artículo 501 para la época incluía la cláusula derogatoria del procedimiento penal especial contemplado en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas acerca de como debía realizarse la Experticia Química Botánica o de Determinación de Sustancias, pues bien dicho Código orgánico Procesal Penal (sic) que dicha Experticia Química Botánica debe realizarse en presencia de todas las partes a saber el Juez, el fiscal del Ministerio Público, los Expertos, el imputado y su defensor, este procedimiento establecido en la Ley Adjetiva Penal fue reafirmado por el Tribunal Supremo de Justicia en su sala (sic) Constitucional en Tres (3) Sentencias la primera de fecha 25 de septiembre de 2001, la segunda en fecha 29 de noviembre de 2001 y la tercera en fecha 4 de noviembre de 2002, estas sentencias indican como, cuando y ante quien debe hacerse la Experticia Química Botánica.,” , . .omisis... Por otro lado contienen estas sentencias la prohibición de realizar la Experticia Química Botánica, bajo el tramite establecido en la ley Orgánica de Drogas, es decir, ciudadanos Magistrados que las pruebas que no hayan sido controladas judicialmente, bien sea por el propio Juez de Juicio, bien sea por el Juez de Control mediante la anticipación de la prueba, carecen de cualquier valor probatorio...”
ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN QUE
FUNDAMENTA SU CONTESTACIÓN
A los fines de dar contestación a los argumentos expuestos por el recurrente, mediante el cual manifiesta su inconformidad con la decisión dictada por el A quo en fecha 23 de abril de 2013, donde solicito que no se admitiera la Experticia Química, ya que a su Juicio la misma se realizo en contravención alo establecido en la Ley Adjetiva Penal, insistiendo en su escrito de apelación que la misma se obtuvo de manera ilegal, alegando además que no se cumplió con los requisitos de anticipación de la prueba, y que por lo tanto carece de valor probatorio, considera la Vindicta Pública que es pertinente precisar que el Ministerio Público como titular de la acción penal y por disposición expresa del artículo 265 del COPP una vez que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública debe ordenar que se practiquen las diligencias correspondientes para determinar el hecho y sus autores. Es claro, que como titular de la acción penal y director de la investigación podrá participar activamente en a localización de fuentes, entrevistas a testigos, en observaciones a los expertos, etc. El Ministerio Público básicamente tiene tres tareas en materia de actividad probatoria: a) ordenar la practica de diligencias con el fin de localizar fuentes de prueba pertinentes al hecho punible investigado; b) asegurar las fuentes de pruebas mediante pericias, entrevistas de testigos, inspecciones, ocupación de comunicaciones, entre otros; c) fijar los hechos contenidos en cada fuente probatoria y formular su fórmula probática para su oferta probatoria en la acusación, y d) participar en el debate probatorio. Corresponde al Estado, a través del Ministerio Público, demostrar la responsabilidad penal del imputado, pero también tiene el deber de investigar todas las circunstancias de los hechos, pues su actuación debe estar presidida por un criterio objetivo de justicia. A tenor de lo establecido en el artículo 223 del COPP el Ministerio Público realizará u ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimientos o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio. El o los Fiscales del Ministerio Público, podrán señalarte a los o las peritos asignados, los aspectos más relevantes que deben ser objeto de la peritación. Al respecto, esta Representación Fiscal estima pertinente precisar lo analizado por RIVERA MORALES, quien considera al respecto:
“…Se ha dicho que la pericia o experticia no es propiamente un medio de prueba sino un procedimiento especial para traer al proceso un conocimiento especial sobre un hecho. El Jurista CARNELUTTI le negaba el carácter de medio de prueba, mientras que LESSONA sí lo admitía. La experticia solo se efectúa sobre hechos que no pueden ser apreciados personalmente por el Juez a través de la inspección judicial y solo pueden ser determinados mediante instrumentos técnicos y aplicación de conocimientos especiales, por ejemplo, una muerte por envenenamiento, el origen de una obra de arte...”
“…Debe saberse que el experto no suministra pruebas sino un conocimiento que es fundamentalmente, universal y esta desligado del caso concreto que se enjuicia en proceso (abstracto en relación al hecho); él valora /as evidencias materiales de acuerdo a su especial conocimiento, por ejemplo siguiendo con el accidente de transito, puede descubrir alguna causa productora del siniestro que haga variar sustancialmente la apreciación primaria del mismo como cuando se detecta una falla o desperfecto de fabrica (en los neumáticos, en el quadratax, etc), o puede en otros casos disminuir la imprudencia, como cuando se constata la exudación del asfalto..”
Por otra parte, es importante destacar que con la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica de Drogas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.510, de fecha 15 de Septiembre de 2010, en su artículo 190 se estableció y aun permanece vigente, un procedimiento especial de identificación provisional de las sustancias incautadas, el cual textualmente señala: “..si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación cíe las máximas de experiencia de los funcionarios o funcionarias de los órganos de investigación penal o del fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias...” ( Resaltado del Ministerio Público), por lo tanto con la entrada de vigencia de esta Ley, se derogo y quedo sin efecto el procedimiento señalado por el recurrente en su escrito recursivo, específicamente el relativo a la practica de la Experticia Química, Botánica o Toxicológica como prueba anticipada, la presencia del imputado en la practica de dicha prueba, estableciendo el legislador igualmente que el procedimiento para la destrucción de las sustancias incautadas será preferentemente por incineración, o en su defecto, por otro medio apropiado de acuerdo a la naturaleza de las misma, en consecuencia resulta ilógico e incongruente estimar, como lo señala el recurrente de autos, que el resultado de la Experticia Química N 9700-069-0036 de fecha 06/02/2013, suscrita por el Expertos Toxicólogos Forenses adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Estadal Trujillo, constituya una prueba obtenida de manera ilegal, con violación al debido proceso, y menoscabo al derecho a la defensa, a espaldas del imputado y su defensor, alegando que no se cumplió con los requisitos de anticipación de la prueba, pues no se trata de una prueba anticipada, pues la prueba anticipada es aquella que se practica en momento anterior al del juicio o de la audiencia de juicio, ante el temor de que la fuente propia del mismo se pierda, haciendo imposible su aportación al proceso. Es claro que el medio que se pretenda practicar debe cumplir los requisitos propios de toda prueba: licitud, legalidad, pertinencia y utilidad, características de la cual esta totalmente revestida la experticia química del caso de marras.
Al respecto es necesario hacer algunas consideraciones sobre la prueba anticipada; sostiene el autor RIVERA MORALES, en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”’
La finalidad de la prueba anticipada es impedir que la prueba se desvirtúe o pierda, o que con el transcurrir del tiempo se alteren las circunstancias de hecho que han de probarse o se dificulte su reconocimiento, o bien para conservar las cosas que posteriormente se deben probar en el proceso. La finalidad de la prueba anticipada es garantizar que la información, dato, elemento material, hecho, va a ser transmitido de la manera más fidedigna posible a/juez del juicio oral, para que este pueda apreciarlo por sí y proceder luego a su valoración.
El alegato esgrimido por el recurrente respecto a que la experticia química, botánica y toxicológica deben ser realizadas cumpliendo con los requisitos de una prueba anticipada, con presencia del imputado y su defensor, deben ser declarados sin lugar por los Honorables Magistrados que integran la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, y con fundamento en el acervo probatorio presentado por el Ministerio Público, solicitamos que tengan en consideración que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no esta evidentemente prescrita, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano ROBERT ENRIQUE ARAUJO PEÑA, es autor del delito de de DISTRIBUCIÓN ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163, numeral 11 ejusdem, así mismo existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y en consecuencia en criterio del Ministerio Público tiene responsabilidad directa en el delito imputado, máxime cuando estamos en presencia de un delito grave como lo es un delito de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a los cuales la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia ha denominado como delitos de Lesa Humanidad, así mismo por existir peligro de fuga conforme a lo pautado en el artículo 237 de nuestra norma adjetiva penal, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgador, establece que la pena que pudiere llegarse a imponer es superior a los diez años de prisión.
A juicio del Ministerio Público, no hay dudas e incertidumbre sobre la solicitud, legalidad, pertinencia y utilidad de la experticia química practicada a la sustancia incautada al imputado ROBERT ENRIQUE ARAUJO PEÑA, y con fundamento en esto el A quo actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón, actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, fue cuidadoso al observar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el legislador, el Juzgador fue prudente y coherente al admitir totalmente el Escrito de Acusación Fiscal, así como todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público por ser útiles, pertinentes y necesarios para demostrar la responsabilidad penal que se le atribuye al ciudadano ROBERT ENRIQUE ARAUJO PEÑA, por lo tanto, no existe violación a normas de rango Constitucional, se garantizo el derecho al debido proceso, no hay menoscabo del derecho a la defensa del imputado ROBERT ENRIQUE ARAUJO PEÑA, plenamente identificado, por lo que en consecuencia solicitamos que el presente recurso de apelación que se contesta a través del presente escrito sea declarado sin lugar y en consecuencia se confirme la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 23 de abril de 2013.
PETITORIO
En base a los razonamientos de Hecho y de Derecho antes expuestos, esta Representación del Ministerio Público del Estado Trujillo, solicita respetuosamente a los Honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, que el recurso de apelación que por medio del presente escrito se contesta sea declarado SIN LUGAR POR SER MANIFIESTAMENTE INIUNDADO, y en consecuencia se CONFIRME en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 23 de Abril de 2013, mediante la cual admitió totalmente el Escrito de Acusación Fiscal, así como todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos.
Ministerio Público por ser útiles, pertinentes y necesarios para demostrar. la penal que se le atribuye al ciudadano ROBERT ENRIQUE ARAUJO PEÑA…”

TERCERO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Revisado el recurso de Apelación interpuesto por el defensor privado Abogado JESUS MATERAN ANDRADE, fundamentado en la necesidad de convocar a todas las partes para la realización de la prueba de experticia botánica, ya que la realización de dicha experticia debe hacerse bajo los parámetros de la prueba anticipada.

El contenido de la apelación versa única y exclusivamente en que al realizar la prueba sin la presencia de las partes al acto se violentó el debido proceso y la tutela judicial efectiva de su patrocinado ROBERT ENRIQUE ARAUJO PEÑA.

Ahora bien, la Ley Adjetiva Penal en su artículo 223 y, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, faculta al Ministerio Público como director de la investigación penal para la realización de experticias a personas u objetos, con la finalidad de que dicho examen aporte elementos de convicción importantes para la investigación criminal, sin necesidad de la comparecencia de las partes, desde luego que el imputado y la defensa técnica tienen derecho a la exhibición de esas pruebas.

En igual sentido, la LEY ORGANICA DE DROGAS, en su artículo 190 hace una expresión referida a la necesidad de las experticias para la identificación de las sustancias incautadas, sin hacer mención de presencia alguna de las partes, en la practica de dicha pruebas, por supuesto que preservando la cadena de custodia y la posibilidad de su exhibición cuando así se requiera. Esta alzada observa que la a-quo le dio repuesta a la petición de la defensa, sobre la negativa de no admitir la prueba química anticipada, señalando que la defensa no solicitó su presencia al momento de realizar la experticia, razón por la cual declaró sin lugar su petición (ver folio 63 de la causa).
Vista así las cosas estima esta Corte de Apelaciones, que la Juez de Control No 6, con su decisión no violenta el debido proceso, ni la tutela judicial efectiva del Ciudadano ROBERT ENRIQUE ARAUJO PEÑA. Y así se decide.

Al folio 92 del cuaderno recursivo observa esta Corte de Apelaciones que la defensa solicita le sea revisada la medida de coerción personal que pesa sobre el ciudadano ROBERT ENRIQUE ARAUJO PEÑA en razón de que existe violación de sus derechos constitucionales entre los cuales se destaca el derecho a ser juzgado en libertad, plasmado en el numeral 1ro del artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela; igualmente se verifica en el escrito que el ciudadano ROBERT ENRIQUE ARAUJO PEÑA, tiene un domicilio fijo ya presento en la causa principal constancia de residencia actualizada y tampoco registra otra causa penal, no tiene antecedentes penales, aunado a ello el delito imputado se corresponde con Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes, como es cocaína en cantidad de catorce (14) gramos; todas estas circunstancias deben ser tomadas en cuenta por esta Alzada pues al estar demostrado el arraigo en el estado Trujillo, en razón a su residencia, no tener antecedentes penales, y la cantidad de sustancia conseguida es una porción muy pequeña lo que permite que el procesado de autos pueda continuar en el presente proceso bajo una medida menos gravosa, en tal razón se impone, a los fines de mantenerlo vinculado al proceso, la medida de presentación periódica cada treinta (30) días al Tribunal que conozca su asunto.
CUARTO
DISPOSITIVA
En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abg. JESUS MATERAN ANDRADE Defensor Privado del ciudadano ROBERT ENRIQUE ARAUJO PEÑA, contra la decisión de fecha 23 de Abril de 2013, emitida por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en presentaciones periódicas cada treinta (30) días al Tribunal que conozca su asunto, de conformidad con el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese boleta de libertad, haciéndole saber al imputado de la Medida Cautelar impuesta. Notifíquese a las partes.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los once (11) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte

Lizyaneth Martorelli D´Santiago
Secretaria