REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO CIRCUITO JUDICIAL PENAL Corte de Apelación Penal TRUJILLO, 26 de Junio de 2013 203º y 154º ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2011-001721 ASUNTO : TP01-R-2013-000038 RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS DE LAS PARTES: Recurrente: Abogadas LISBETH GONZALEZ DE MATHEUS y MARISELA CARRASCO ORTEAGA y Abogado LAUDELINO ARANGUREN MONTILLA, en carácter de DEFENSORES PRIVADOS designado por el ciudadano SAIL MATÍAS NUÑEZ SANTOS Fiscalia. Abogado GUSTAVO ALFONSO BUSTOS COHEN, FISCAL CUARTO DEL MINISTERIO PÚBLICO de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo. Recurrido: Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo. Delito: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal Venezolano. Victima: GOBERNACIÓN DEL ESTADO TRUJILLO Motivo: Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva pronunciada en Audiencia de Juicio y publicada en fecha 10/01/2013, en la cual condeno al Procesado a cumplir una pena de tres años de prisión. CAPITULO PRELIMINAR Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación de Sentencia Nº TP01-R-2013-000038, interpuesto por las abogadas LISBETH GONZALEZ DE MATHEUS y MARISELA CARRASCO ORTEAGA y el abogado LAUDELINO ARANGUREN MONTILLA, defensores privados designados por el ciudadano SAIL MATÍAS NUÑEZ SANTOS, en la causa Nº TP01-P-2011-001721, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de LA GOBERNACIÓN del Estado Trujillo, en contra de la decisión de Sentencia Definitiva pronunciada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en Audiencia de Juicio y publicada en fecha 10/01/2013, en la cual condeno al Procesado a cumplir una pena de tres años de prisión. Recibidas las actuaciones, en fecha 22/03/2013, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional DR. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 del Código Adjetivo Penal, en fecha de 04 de abril 2013, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem. De conformidad con el artículo 448 eiusdem, se realizó la Audiencia Oral en fecha 14 de mayo de 2013 y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos: TITULO I.- DE LA APELACIÓN EJERCIDA DE LA NULIDAD Las Abogadas Lisbeth González de Matheus y Marisela Carrasco Ortega y el abogado Laudelino Aranguren Montilla, con el carácter de defensores del ciudadano Saíl Matías Núñez Santos, venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad Nº 16.265.229, interpusieron recurso contra la sentencia definitiva pronunciada en la audiencia del juicio oral y público de fecha 10-12-013 y publicada en fecha 10 de enero del año 2013, en la que se condenó a su defendido a cumplir la pena de tres años de prisión por la comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Proveniente de Delito, previsto en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de la Gobernación del Estado Trujillo, solicitando como punto de previo de pronunciamiento la Nulidad Absoluta de la Sentencia, en los siguientes términos: “Como punto de previo pronunciamiento al fondo del recurso, presentamos solicitud de nulidad absoluta de la sentencia definitiva de fecha 10 de enero de 2013 dictada por el Tribunal de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, en la que condenó a nuestro defendido ciudadano Sail Matías Núñez Santos, por no ser una sentencia producto de una justicia constitucional, es decir, del cumplimiento del Sistema Complejo de Garantías a favor del justiciable consagrados en nuestra Constitución Política, conformado esencialmente por tres garantías de amplísimo contenido y de inexorable observancia: la Tutela Judicial Efectiva, la Presunción de Inocencia y el Debido Proceso, denunciando que en el presente proceso se han violado las tres garantías antes mencionadas en perjuicio de nuestro defendido. El hecho generador de tales violaciones constitucionales lo encontramos no en la fase de juicio, sino en la fase de investigación, cuyos vicios se pusieron de manifiesto en el desarrollo del debate probatorio a medida que los órganos de prueba iban aportando las correspondientes informaciones, si bien no son violaciones imputables al tribunal que dictó la sentencia, son violaciones que la afectan de nulidad absoluta dado que no se cumplieron con todas las garantías para que la presunción de inocencia de nuestro defendido pueda quedar constitucionalmente desvirtuada y hacer de la sentencia de condena, una sentencia justa. Efectivamente, durante el debate probatorio los testigos funcionarios policiales aportados por el Ministerio Público como medios de prueba, a su vez autores del acta policial que sirvió de fundamento de condena, afirmaron de manera conteste que durante la investigación ellos habían recibido entrevista personal a muchos testigos entre funcionarios de la Tesorería de la Gobernación del estado Trujillo y funcionarios policiales, así como a la Tesorera de la Gobernación y de las personas que tenían bajo su custodia la llave de la bóveda de la cual se presume se sustrajo la cantidad de dinero que originó la investigación por el famoso caso del ‘Hurto a la Gobernación’, lo cual es lo procedente en términos de una investigación policial. Pero es el caso, que inexplicablemente dichas entrevistas no constan físicamente en la investigación penal Nº D21-2076-2011 llevada a cabo por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en el estado Trujillo, a pesar de haber sido practicadas conforme lo manifestaron los funcionarios policiales investigadores ante el tribunal de juicio, por lo que no se sabe si dichas entrevistas no fueron agregadas a la investigación D21-2076-2011, o si siendo agregadas, fueron ‘retiradas’ posteriormente, en cuyo caso estamos en presencia de una indiscutible investigación sesgada con efectos de indefensión. Como prueba de tal afirmación tenemos que en el mismo texto de la sentencia podemos leer fragmentos aislados pero concretos del dicho de los funcionarios policiales actuantes. En efecto, se lee en el texto de la recurrida que el Juez de Juicio hace referencia a las expresiones referidas por los funcionarios policiales declarantes en cuanto a las entrevistas que tomaron, con el siguiente resultado: - El ciudadano ARGENIS GODOY, funcionario del CICPC, quien suscribió el acta policial de fecha 24-3-2011, reseñado por la sentencia como quien expresó, entre otras cosas, lo siguiente: “…yo conjuntamente con Freddy Godoy ordené las diligencias… ordene que declararan a las personas de la Contraloría… se declararon varias personas… para ver quien tenía las llaves de la bóveda… las llaves las tenía la Jefa y dos funcionarios más. A todos les ordene le tomaran declaración… ella las dejaba las llaves en la gaveta de la oficina de la puerta de la oficina donde está la bóveda… las llaves las tenía la jefa y dos personas mas… ordene le tomaran declaración a la jefa y a los subalternos … las personas que tenían las llaves declararon la jefa y los subalternos…tienen que aparecer porque se hizo la entrevista… desconozco porque no están … no vi el expediente foliado … 21 años de trabajo… es anormal que no estén las declaraciones… no dio tiempo de declararlos … no estoy seguro, creo que no violaron la cerradura … es anormal pero se les tomo declaración… no recuerdo… la jefa es la secretaria que está al frente de la oficina…” (Sic) (Copiado textualmente de la sentencia). - El ciudadano TEIDE ABELARDO CALDERA TORRES, funcionario del CICPC, quien suscribió el acta policial de fecha 24-3-2011, reseñado por la sentencia como quien expresó, entre otras cosas, lo siguiente: “Nosotros cuando fue el hecho hicimos entrevistas a funcionarios dentro de la investigación. Si participe como Detective. Antes del acta si a varios funcionarios como son varios de Tesorería y Administración. Esas declaraciones usted la llegó a tomar a varias los entrevisté creo que fue al tesorero o Administrador fueron varios. Que explicación nosotros hacemos investigación de campo y criminalística nosotros hacemos declaraciones para ver si tenían conocimiento del hecho, deberían de constar en el expediente. Por supuesto recuerdo que decían que no había violencia y que donde estaba el dinero estaba normal, eso fue unos días no laborales. Que hay una complicidad interna,..la llave de esa oficina la tenía la administradora y de la bóveda la tesorera. No se alguien y vi un manojo de llaves en una gaveta. Quien abrió la llave fue quien tenía la llave. Es Todo. Seguidamente el Tribunal interrogo al testigo: ¿Usted recuerda las característicos de esas personas que usted detuvo? la verdad no recuerdo, eso fue que se identificaron de esa manera. ¿Dice que usted entrevistó a varios funcionarios de la Gobernación? “no, entreviste a varias personas decirle que entreviste al tesorero Pedro Pérez No. No, no recuerdo ciudadano Juez. “en el hecho no había violencia, de ninguna violencia, la persona entro con llave abrió con llave. ¿Quiénes tenían acceso? El tesorero y el administrador si tenía acceso directo y el tesorero un caballero de gran experiencia. y me dijeron aquí hay un tesorero, un administrador y unas taquilleras y otros funcionarios la mayoría fueron entrevistados…” (Sic) (Copiado textualmente del texto de la sentencia). - El ciudadano FREDDY GODOY, funcionario del CICPC, quien suscribió el acta policial de fecha 24-3-2011, reseñado por la sentencia como quien expresó, entre otras cosas, lo siguiente: “todo ese personal fueron a rendir declaraciones, tiene que haber tenido declaración, si me entreviste, si el Sr. que estaba encargado para ese momento me dijo que tenía la llave, no había ninguna violencia, hay muchas personas pero no sabemos que función cumplen cada una de ellas, si se recibió una especie de listado tato administrativo como policial, creo que declararon todos ese personal administrativos, creo que declaro uno, no declararon…” (Sic) (Copiado textualmente del texto de la sentencia). - El ciudadano CARLOS ALBERTO CÓMBITA, funcionario del CICPC, quien suscribió el acta policial de fecha 24-3-2011, reseñado por la sentencia como quien expresó, entre otras cosas, lo siguiente: “se citaron a las personas para que declararan… no recuerdo si se tomaron las declaraciones…- 08 años como agente… función agente de investigación… tome como dos o tres entrevistas… ceo que fueron 20 amas las que declararon… casi todos tomamos declaraciones…” (Sic) (Copiado textualmente del texto de la sentencia). Como podemos observar, los mencionados funcionarios policiales actuantes fueron contestes en afirmar que se tomaron muchas declaraciones, a funcionarios de la Tesorería y otras personas, sobre todo a quienes tenían la custodia de las llaves de la bóveda, lo que es obvio. La extrañeza resulta cuando ninguna de esas entrevistas no cursan en las actuaciones, lo que trae consecuencias jurídico-procesales. (omissis) Pero es el caso, ciudadanos Jueces, que el artículo 262 del COPP, al comenzar a regular el Procedimiento Ordinario y la Fase Preparatoria como inicio del mismo, expresa como Objeto de esta fase, lo siguiente: (omissis) Así mismo, el artículo 263 del mismo código, expresa como alcance de la Fase Preparatoria, lo siguiente: (omissis) Conforme a las citadas disposiciones procesales, constituye un derecho del imputado tener acceso a todos los elementos de convicción que permitan fundar su defensa, teniendo el Ministerio Público la obligación de practicarlos, tanto los que desfavorezcan como los que favorezcan al imputado. Resulta palpable que mediante ley no le esta dado al Ministerio Público realizar una investigación seleccionando los actos de investigación que constarán en el expediente, para esconder o desfigurar la realidad, para tratar de llevar y conducir a las partes y al juez al engaño y obtener un beneficio que no le corresponde, sino por el contrario, toda su actividad investigativa se encuentra dirigida a la búsqueda de la verdad y la justicia (artículo 13 del COPP) lo que implica que constatará todos los hechos y circunstancias que arroje la investigación y han de encontrarse dentro de la misma a fin de que el imputado pueda defenderse, todo ello como titular de la acción penal, pues es el único órgano autorizado para perseguir penalmente la comisión de un delito y sus posibles autores o partícipes. Actuación que ha de ser transparente y dentro de es los límites fijados por la buena fe, en cumplimiento irrestricto del principio de lealtad y probidad procesal Si durante la investigación penal se recibieron numerosas entrevistas a todas las personas que trabajaban en la Tesorería del estado Trujillo, así como a varios funcionarios policiales, tal como lo comprobaron los investigadores policiales, nos preguntamos: ¿Por qué esas diligencias de investigación no constan en la investigación?, ¿Nunca fueron agregadas o se agregaron y se retiraron? o ¿El Ministerio Público procedió a seleccionar las diligencias de investigación ?En tales casos, el Ministerio Público no cumplió con su deber de recabar todos los elementos de convicción por cuanto no están en la investigación Nº D21-2076-2011. Reiteramos que de este hecho tuvimos conocimiento a medida que los funcionarios policiales rendían declaraciones durante el debate probatorio. La falta de una investigación exhaustiva (o fraudulenta, en caso de mutilación de la investigación)o quizás de selección de diligencias de investigación, constituye una clara violación de garantías fundamentales amparadas por nuestra Constitución a favor del justiciable, por atentar contra el derecho a la defensa y el derecho de acceso a la prueba, ambos bajo protección del artículo 49 Constitucional dentro de los postulados del Debido Proceso, así como el principio de protección de confianza legítima y las otras garantías mencionadas anteriormente como componentes del Sistema Complejo de Garantías cuya violación se denuncia. El derecho de defensa de nuestro defendido se quebrantó con la omisión de agregar las diligencias de investigación a la investigación respectiva, por cuanto no se le permitió a los imputados tener al alcance o disposición el contenido de unas entrevistas que eventualmente pudieron favorecerle o, en el peor de los casos, contradecir dicha diligencia de investigación. Es de resaltar que el Ministerio Público presentó acusación como producto de una investigación sesgada, sin que haya puesto a disposición de los imputados todos los elementos de investigación recabados durante la fase preparatoria, los cuales no podemos determinar si los favorecían pero el solo hecho de que no formaron parte de los medios de prueba ofrecidos como fundamento de la acusación, es deducible que todas esas entrevistas o bien favorecían a nuestros defendidos o, al menos, implicaban a otras personas como autoras del apoderamiento o sustracción dolosa. (omissis) En resumen, el vicio denunciado constituye una violación al derecho humano fundamental consagrado como Garantía Constitucional en el artículo 49, referida al Debido Proceso, en el numeral 1, bajo las vertientes del derecho a la defensa y de acceso a la prueba. La falta de una exhaustiva actividad probatoria se tradujo en el presente caso, en una situación de indefensión determinante en el dispositivo del fallo. En efecto, dentro de las diligencias de investigación que no se practicaron o que se practicaron pero no se agregaron a la investigación o, agregadas, se sustrajeron, están unas de importancia relevante pues se trata de la entrevista de los funcionarios que tenían bajo su poder y custodia las llaves de la bóveda de la que se presume se sustrajo el dinero, como lo son la Tesorera del estado y demás funcionarios con facultades de custodia de la llave de la bóveda, a pesar de que los Fiscales a cargo de la investigación así se lo indicaron al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Trujillo, mediante oficio Nº TR-F4-524-2011 de fecha 15-3-2011, tal y como consta en la investigación Nº D21-2076-2011. Si nos guiamos por el producto de la investigación Nº D21-2076-2011, resulta absurdo que en el caso de un delito de Hurto de dinero de una caja fuerte o caja de seguridad, no se haya entrevistado a las personas que tienen a cargo la posesión y custodia de las llaves de la misma. Pero en base a las declaraciones de los funcionarios del CICPC que se refirieron anteriormente, hoy en día sabemos que sí se les tomó entrevista al igual que a otras personas más que laboran en Tesorería y a funcionarios policiales, pero no se hicieron constar o se sustrajeron las mismas en detrimento del derecho a la defensa y de acceso a la prueba de nuestro defendido. (omissis) El principio de protección de confianza legítima se quebrantó cuando el Ministerio Público sorprendió la buena fe de una las partes del proceso, especialmente la de nuestro defendido, al seleccionar, omitir, esconder diligencias de investigación, por cuanto en el debate oral y público los funcionarios actuantes en la investigación que se realizó en contra de nuestro patrocinado, afirmaron que ellos tomaron declaraciones a varios funcionarios de la tesorería y administración del estado Trujillo, sin embargo las mismas no constan en la investigación, se desconocen los motivos por los cuales el órgano encargado de la misma realizó dicha conducta, incumpliendo con ello las normas relativas a su actuación dentro del proceso (artículo 11, 12, 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público). (omissis) Bajo el estudio de la jurisprudencia Constitucional extranjero, encontramos que el Tribunal Constitucional de España, en sentencia 238/2006, de 17 de julio de 2006, sostuvo en cuanto al Derecho a la Prueba, lo siguiente: “Sabido es que el apartado segundo del art. 24 CE, al reconocer como derecho fundamental el derecho a la prueba, no lo consagra con carácter absoluto, entendido como un “hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer” (cfr. la mencionada STC 129/2005, de 23 de mayo, FJ 4, con su abundante cita jurisprudencial en este mismo sentido), sino limitado por la pertinencia de los medios de prueba propuestos o, lo que es lo mismo, por la necesaria relación que ha de existir entre la prueba solicitada para esclarecer el hecho controvertido por las partes y el themadecidendi. Es preciso, además, que la prueba se haya propuesto en el tiempo y en la forma legalmente previstos, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el Ordenamiento. Corresponde a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de los medios de prueba propuestos por las partes, de modo que a este Tribunal tan sólo le corresponde el control de las resoluciones dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o con una explicación carente de razón, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, o cuando la falta de práctica del medio de prueba propuesto y admitido sea imputable al órgano judicial. Es, por último, necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente o lo que es lo mismo, que sea “decisiva en términos de defensa”, lo que exige que el actor haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la alegación recae sobre los demandantes de amparo. La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte el demandante ha de razonar en esta vía de amparo la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otra deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podía haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, quizá, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido y practicado, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo.” (Subrayado de los recurrentes). Mutatis mutandis, en el presente caso hemos sostenido que la falta de una exhaustiva (o fraudulenta) actividad probatoria por parte del órgano encargado de la persecución penal, trajo como consecuencia que no se conociera la versión de testigos importantes de la investigación, como las personas que poseían y custodiaban las llaves de la bóveda, así como del resto del personal de la Tesorería del estado Trujillo y de funcionarios policiales que tenían la custodia externa de las instalaciones de la Tesorería del estado Trujillo. Ello incide en la determinación de los hechos investigados que son los mismos fundamento de la acusación y que pudieron ser otros de haberse incorporado a la investigación o no sustraídos de la misma. Lo anterior cobra relevancia porque como sostuvimos en las conclusiones ante el Juez de Juicio, el delito por el cual se condenó a nuestro defendido es un delito accesorio de uno principal que en el presente caso no sabemos cuál es, por cuanto pudo haber sido un delito de Hurto, como pudo haber sido un delito de los previstos en la Ley Contra la Corrupción, dado que como también lo sostuvimos, estamos convencidos que en el caso de la Gobernación las personas que sustrajeron el dinero de la bóveda fueron funcionarios públicos al servicio de la Tesorería del estado Trujillo y que el dinero que apareció en el supuesto poder de nuestros defendidos, fue sembrado para que se justificara un delito de Hurto y no un delito de Peculado Propio u otro de los previstos en la Ley Contra la Corrupción, que es lo que a la larga justificó, a nuestro criterio, la no incorporación física (o sustracción) de los elementos de convicción que favorecen a nuestros defendidos e incluso al imputado que admitió los hechos por razones netamente procesales (obtención de la libertad). Insistimos que de haberse tenido acceso a esos elementos de convicción, otro hubiese sido el acto conclusivo, y en el peor de los casos, otra hubiese sido la sentencia definitiva. Por otra parte, el vicio que ahora se alega ante la Corte de Apelaciones, fue alegado en la oportunidad de las conclusiones de las partes al término del debate probatorio durante el juicio oral y público, por lo que el Juez de la recurrida tuvo la oportunidad de dictar una sentencia definitiva distinta a la de condena en la que se hubieses advertido los vicios ocurridos. (omissis) Conscientes estamos del contenido del artículo 435 del COPP, el cual expresa que en ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por el incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida, previendo la misma norma que en estos casos, la Corte de Apelaciones podrá advertir y hasta corregir en lo posible, el vicio detectado. Es el caso, honorables Jueces, que hemos sostenido que las diligencias de investigación dejadas de practicar o intencionalmente ocultadas o sustraídas de la investigación, son determinantes no solo en una decisión definitiva, sino en el propio acto conclusivo, porque seguro estamos que la entrevista a los funcionarios de la Tesorería del estado Trujillo y a los funcionarios policiales esclarecería el hecho ocurrido a la luz de un delito contra la Cosa Pública y la subsiguiente inexistencia de un Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito dado su carácter accesorio y en vista de las circunstancias en que se llevó la investigación desde la fecha de la presunta comisión del hecho punible hasta la fecha en que los funcionarios practicaron las privaciones de libertad (24-3-2011), transcurso del tiempo en el cual se produjo la investigación sesgada. (omissis) En cumplimiento al anterior criterio jurisprudencial, tenemos que en el caso planteado se cumplen con los parámetros esgrimidos por la Sala Constitucional, de la siguiente manera: a) La finalidad legítima que pretende lograse en el proceso con esa formalidad: no es otra que el ejercicio efectivo de los derechos a la defensa y de acceso a la prueba como postulados de la garantía fundamental del Debido Proceso, como garantía integrante del Sistema Complejo de Garantías a favor del justiciable, materializadas en el caso concreto en el derecho a obtener una investigación integral con todos los elementos de convicción que permitan fundar la defensa (artículo 262 del COPP) y que sirvan para exculparlo (artículo 263 del COPP), siendo ello una finalidad legitimada por dichas normas procesales que pretende lograrse con el cumplimiento del deber de la investigación integral. b) Constatar que esté legalmente establecida: hemos sostenido que dicha formalidad (forma procesal) está legalmente establecida en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal. c) Que no exista posibilidad de convalidarla: no es posible procesalmente ni constitucionalmente hablando, convalidar un vicio de nulidad absoluta pues se constata la existencia de una violación a derechos fundamentales (Debido Proceso), no siendo convalidables ni subsanables por definición, por la esencia misma de la violación constitucional y por así excluirlos expresamente los artículos 177 y 178 del COPP. d) Que exista proporcionalidad entre la consecuencia jurídica de su incumplimiento y el rechazo de la pretensión: no puede ser otra la solución procesal para que se puedan practicar las diligencias de investigación o para que se agreguen a la investigación, que no sea la reposición de la causa, ya que dichos elementos de convicción pueden servir para fundar un acto conclusivo acorde con los resultados que arrojen las diligencia por practicar o agregar, así como para que se pueda fundar una defensa de manera integral. El carácter de incertidumbre acerca del contenido de las entrevistas por practicar o agregar, hace que el remedio procesal sea el de la reposición de la causa para que sea dentro de la fase preparatoria, que se obtengan los elementos de convicción de manera lícita que puedan fundar una acusación y eventualmente una sentencia definitiva. Siendo la solicitud de nulidad una vía idónea para obtener la corrección de errores en los actos procesales con efectos violatorios a derechos fundamentales, solicitamos que se declare la nulidad de la sentencia aludida y se retrotraigan los efectos de la declaratoria de nulidad al acto conclusivo acusatorio y a los demás subsiguientes, con la consecuencial declaratoria de reposición de la causa al estado en que se practiquen en la fase preparatoria todas las diligencias de investigación pertinentes para el esclarecimiento de los hechos y necesarios para la comprobación del delito realmente cometido así como la determinación de todos los presuntos autores o partícipes, todo con fundamento en los artículos 179, 174, 175, 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional.” Frente a esta Nulidad planteada, el Abogado GUSTAVO ALFONSO BUSTOS COHEN, actuando con el carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION, señaló: “… alegan los recurrentes en resumen, presuntas violaciones constitucionales no en la fase de juicio sino en la fase de investigación, y por lo tanto solicitan como punto previo la nulidad absoluta de la sentencia definitiva, por no ser producto la sentencia de una justicia Constitucional, ya que durante el debate probatorio los testigos y funcionarios policiales, ya que ellos afirmaron de manera conteste que durante la fase de investigación se rindieron entrevistas al personal de la Gobernación y a muchos funcionarios de la Tesorería de la Gobernación del Estado, y que las mismas no constan físicamente en la investigación penal Nº D21-2076-2011. Considera esta representación fiscal que en fase de investigación el Ministerio Público actuó ajustado a derecho, y el Tribunal de Control, ha respetado el principio del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 del texto Constitucional cuando en fase de investigación se practicaron una serie de ‘diligencias preliminares’ practicadas previamente y durante la aprehensión del imputado, de las cuales se surgieron los elementos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la flagrancia, ello se estima así, dado que el presente proceso, se pudo determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, tomando en cuenta que al encausado se le decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, y el Ministerio Público contó con un lapso de 30 días más 15 días de prorroga 5 días de para presentar su acto conclusivo, donde recabó las pruebas suficientes para fundar una acusación la cual resultó en una condenatoria. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando: “(omissis) Ahora bien, cada una de estas fases o etapas se ha dispuesto y diferenciado, de una manera debidamente delimitada, a objeto de establecer individualmente en ellas una actividad procesal más detenida y especializada, pues sólo así se puede garantizar en la mayor medida de lo posible, el acercamiento a la verdad que se determina en la sentencia, con la verdad que tuvo lugar al momento de la comisión del delito objeto del proceso; lo cual a su vez permite honrar los conceptos de legalidad y justicia necesarios en el proceso penal. Este es el fin que objetivamente ha impuesto la ley, para cada momento procesal. En este orden de ideas, la fase preparatoria o de investigación, como primera fase del proceso penal, tiene lugar ante la presunta comisión de hechos punibles, que son puestos al conocimiento de los órganos competentes mediante la denuncia, por querella o de oficio; tiene por objetivo fundamental, ordenar la práctica de todas aquellas diligencias encaminadas a determinar la efectiva comisión o no del hecho delictivo, sus medios de perpetración, la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes y, en general, la recolección de todos aquellos elementos que permitan determinar la verdad de los hechos, mediante los cuales se van a establecer las bases serias, ciertas y seguras, sobre las cuales va a descansa, tanto la inculpación como la exculpación del imputado, por lo que mal puede los recurrentes denunciar que la investigación estuvo sesgada. Cuando en el cúmulo de actuaciones presentadas por el Ministerio público fueron las practicadas en la fase de investigación, y no las que mencionaron los funcionarios actuantes o testigos, pues a ellos no les competen dirigir la investigación. En tal sentido, el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”. Ahora bien, es el caso que, dentro del desarrollo de la investigación, es normal e incluso muy frecuente que el sujeto titular de la acción penal, esto es el Ministerio Público, acuse con los elementos de convicción recabados en la fase de investigación, pues en esa oportunidad se consideraron suficientes para establecer la responsabilidad del encausado; cónsone con esta afirmación, nuestro más alto tribunal de justicia, en decisión Nro 673 de fecha 07 de abril de 2003, señalo: (omissis) Ahora bien, estima esta representación fiscal recordar que la fase de investigación culminó con la presentación del Acto conclusivo de acusación en su oportunidad legal correspondiente, dicha investigación fue controlada por un Tribunal de Garantías, ante el cual podría solicitar la práctica de diligencias tendientes a desvirtuar los hechos que le fueron imputados, teniendo la potestad legal de poder ejercer el control judicial para la evacuación de la pruebas que pudieran haber considerado pertinentes en su debida oportunidad, pero pretender en una apelación de sentencia definitiva denunciar violaciones en la fase de investigación, no hace procedente la misma, pues no se puede atribuir cualquier deficiencia en la Investigación al Ministerio Público con solo la declaración de testigos, menos aun cuando con ellos mismos se determinó las responsabilidad penal del encausado de autos. El Ministerio Público tiene la oportunidad de investigas pasa llegar a la verdad de los hechos, considerando que es imprudente en esta fase recursiva del proceso tocar aspectos ya superados en fase de investigación, cuando tuvo la oportunidad legal de participar activamente en la misma haciendo valoraciones de conductas subjetivas, cuando ya ha culminado la fase de juicio. En el presente caso, se ha realizado una investigación seria cuyos elementos de prueba recabados en la investigación sirvieron de fundamentos para la acusación, lo que derivó como consecuencia lógica la condenatoria del imputado, por lo que debe declararse sin lugar en presente motivo de impugnación previo al fondo del recurso.” Vista la Nulidad planteada, pasa esta Alzada a resolverla, en los siguientes términos: En concreto puede señalarse que el motivo de nulidad ejercido se centra en la afirmación que hace la defensa de haberse realizado la investigación en forma contraria al debido proceso, al haberse verificado en el debate que hubo diligencias de investigación, específicamente entrevistas a funcionario de la Gobernación del Estado, que no aparecen en los elementos de convicción surgidos en la fase de instrucción, sea porque nunca se incorporaron, sea porque fueron sustraídos, lo que afecta el derecho a la defensa de su defendido, ya que su aporte garantizaría la oportunidad de imponerse de ellos en el ejercicio de su defensa. Tesis ésta que es rechazada por el Ministerio Público, quien señala que, como Director de la Investigación que es, fundo su acusación en los elementos de convicción surgidos en la investigación, elementos éstos que al materializarse como prueba determinaron la responsabilidad penal del acusado, destacando además la preclusividad para solicitar la Nulidad al estar ya en fase de juicio. Vistos los argumentos planteados por las partes este Tribunal para decidir observa: En primer lugar, debe resolverse sobre la posibilidad de plantear nulidades en esta fase del proceso, como factor negado por el Ministerio Público. En atención a ellos se ha de señalar que el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del Título V de los Actos Procesales y las Nulidades, un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las Nulidades. En este capitulo, el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal señala la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Norma que guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 constitucional en razón al Debido Proceso, que como derecho debe ser garantizado por el Estado a los sujetos procesales. En relación a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal siguiendo la escuela italiana, son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal, por ello las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo. Sobre el tratamiento de la Nulidad Absoluta, el tratadista Giovanni Leone señala que se le pueden atribuírseles tres características, a saber: 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio, 2. La iniciativa Jurisdiccional, ya que el juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes, y 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado. Por lo que, contrario a la afirmación del Ministerio Público, el principio de oponibilidad va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme, y la defensa si tiene la posibilidad en derecho de solicitar la declaratoria de la nulidad, al plantearla como absoluta por la afectación al derecho a la defensa, que a su juicio se verifica en la presente causa. Dicho lo anterior pasa esta Alzada a resolver sobre la nulidad planteada, y analizados como fueron las actuaciones y bajo los argumentos descritos, se estima que no le asiste la razón a la defensa recurrente, toda vez que no se verifica la Nulidad Absoluta señalada, al darle un alcance a la situación fáctica (que los funcionarios de investigación señalaran en su deposiciones en el debate celebrado, que entrevistaron a otros personas, las cuales no aparecen como elementos de investigación), un alcance que en sí mismo no contiene. Debe advertirse que si bien es cierto plantean que esta omisión atenta contra el derecho a la defensa de su defendido, no establece una relación de causalidad que excluya la convicción que pueda obtener el sentenciador en la verificación del hecho punible y la responsabilidad del acusado. En efecto, destacando que el acusado lo arropa la presunción de inocencia, se observa que el A quo, bajo los criterio de la carga probatoria por parte del Ministerio Fiscal, quedo convencido con las pruebas materializadas en el juicio de los hechos imputados y de su responsabilidad penal y el hecho de que se pueda verificar, (como supuesto negado) que otros sujetos hayan participado en la comisión del hecho punible principal, no genera una exclusión de la responsabilidad del acusado de autos, ya que esta se fundamenta en las pruebas materializadas en juicio, que el A quo considero suficiente para decretar la condena y que serán sujeto de análisis como punto de impugnación mas adelante. Observa esta alzada que la defensa recurrente señala vulneración de una sentencia justa, observando esta alzada que tal enunciado estaría enmarcado a que no se ha determinado quienes fueron los autores o coautores del delito principal, lo que no fue objeto de proceso, ya que éste quedo limitado en determinar la responsabilidad penal del aprovechamiento de cosas proveniente del delito (accesorio), quedando a lo máximo la injusticia no en el hecho de que al acusado se le haya determinado una responsabilidad penal, sino que no se ha determinado quienes cometieron el delito de Hurto (principal), lo que corresponde al Ministerio Público como titular de la Acción Penal. No establece el recurrente, ni se verifica del análisis realizado por esta alzada, como las entrevistas no realizadas o supuestamente no agregadas, podrían favorecer al acusado, ya que su responsabilidad no estuvo determinada por ausencias, ni omisiones, sino con fundamento a las pruebas materializadas, repetimos, en el debate celebrado, solo se podría plantear la hipótesis que podría determinarse que “implicaban a otras personas como autoras del apoderamiento o sustracción dolosa”, que en nada afectan la verificación del elemento fáctico constitutivo del delito accesorio, ni la responsabilidad de sus autores, que en si mismo encierra el dispositivo del fallo, por lo que la ausencia de verificación de la autoría sobre el delito principal no le compromete. La conclusión sobre la ausencia de investigación planteada sólo generaría la hipótesis que, además de su defendido, a otros se les concebiría responsabilidad penal (por el delito principal), y en ella queda enmarcada su consecuencia, en nada excluyente de la responsabilidad penal determinada por el A quo, por lo que debe declararse como en efecto se declara Sin lugar la Nulidad planteada por la defensa. Así se decide.- DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN Visto lo anterior pasa esta alzada a resolver sobre los motivos de apelación planteados, lo que hace en los siguientes términos: El Primer motivo de apelación, lo interponen los recurrentes, conforme al artículo 444.1 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de normas referidas a la oralidad, señalando: “El día 10 de diciembre de 2012 se llevó a cabo la continuación del juicio oral y público ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal, de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, acto este donde se incorporaron por su lectura unos medios de pruebas como documentales, cuya incorporación ha de hacerse mediante la prueba testimonial, ello debido al ofrecimiento que hiciera el Ministerio Público ante el anunció del juez, de la posibilidad de cambio de calificación jurídica de hurto agravado previsto y sancionado en el articulo 452 y 83 del Código Penal en perjuicio de la Gobernación del estado Trujillo por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto en el encabezamiento del artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de la Gobernación del estado Trujillo. Tales medios de pruebas fueron los siguientes medios probatorios: - Inspección Técnica Nº 353, de día 24 de marzo de 2011, suscrita por los funcionarios Subinspectores JERSON MEJIAS y MILTON LEAL, Detectives STEVE AVILA y DAHINER SEGOVIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas del Sub-delegación Trujillo. En la Urbanización Pablo Emigdio sector Las Malvinas, calle ciega en Flor de Patria, municipio Pampán, estado Trujillo. - Inspección Técnica Nº 352, del día 24 de marzo de 2011,por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas del Sub- delegación Trujillo, en sector El Corozal, pasaje 02, vía pública jurisdicción del Municipio San Rafael de Carvajal estado Trujillo; en cumplimiento al artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente, el día 17 de diciembre de 2012, día fijado para la continuación del juicio oral y público, se incorporaron por su lectura los siguientes medios probatorios: - Inspección Técnica Nº 310, del día 13 de marzo de 2011, practicada en área de las oficinas de la tesorería de la Gobernación del estado Trujillo, evidenciando el sistema de combinación de la caja fuerte, averiada realizada por los funcionarios Subinspector Raúl González M. - Inspección Técnica Nº 351, del día 24 de marzo de 2011, suscrita por los funcionarios Subinspectores JERSON MEJIAS y MILTON LEAL, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas del Sub-delegación Trujillo. En sector La Esperanza, calle principal sin número de Pampanito, Municipio Pampanito del estado Trujillo. - Experticia de Autenticidad O Falsedad Nº 9700-055-DC-FL2503-11, del día 25 de marzo de 2011, suscrita por el Funcionario experto Subinspector UMBRIA VALERA OMAR, Detective Guerra Reyes Liowil, Agente de Investigación I, Rondón Victora Endeiver, adscritos a la Unidad de Documentología, Departamento de Criminalísticas de la Sub- delegación Valera del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. - Experticia de Reconocimiento Técnico - Física Comparativa Nº 9700-255-DC-260311-11, del día 26 de marzo de 2011, suscrita por el funcionario Experto Ávila B. Steve E., adscrito a la Unidad Físico Comparativa de la Sub- delegación Valera del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. - Experticia de Reconocimiento Técnico y Activación Especial, del día 25 de marzo de 2011, suscrita por el Funcionario Experto Detective Dahiner Segovia, adscrito a la unidad de Activaciones Especiales de la Sub-delegación Valera del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Trujillo. - Experticia Decadactilar Nº 006-11, del día 28 de marzo de 2011, suscrita por el funcionario experto Duque Yhajaira Marisol, adscrito a la Sub-delegación Valera del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Trujillo. El juicio oral constituye el momento decisivo dentro del proceso penal acusatorio, pues es esta la oportunidad donde se debate la responsabilidad y culpabilidad del acusado y tienen que demostrarse, sin ninguna duda razonable, para que él pueda ser condenado. En esta etapa del proceso tienen que ponerse de manifiesto, sin limitación las garantías y principios básicos del sistema acusatorio: oralidad, inmediación, concentración y publicidad. La oralidad aunque no constituye un principio en sí mismo, no obstante está conectada con la plenitud de las formas del juicio y del debido proceso, pues mediante la palabra puede manifestarse la voluntad y la participación dinámica. Es la forma natural y práctica de llevar adelante la comunicación entre quienes intervienen en el debate. Nuestra Carta Política en su artículo 257, así como el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “el juicio será oral y sólo se apreciaran las pruebas incorporadas en la audiencia…” Obsérvese que la forma de calificar al juicio es precisamente como “Juicio Oral”. El maestro Binder nos indica que “…la oralidad es un instrumento, un mecanismo previsto para garantizar ciertos principios básicos del juicio penal. En especial, ella sirve para preservar el principio de inmediación, la publicidad del juicio y la personalización de la función judicial…” (Resaltado propio) Conforme a nuestro sistema procesal penal en los artículos 1, 14 y 321 de la norma adjetiva, la oralidad se constituye en un instrumento garantizador de los derechos procesales de las partes, siendo el facilitador más eficaz para lograr la realización y el cumplimiento de los principios básicos y de garantías procesales que constituyen el fundamento del sistema penal. Asimismo, garantiza el principio de contradicción de las pruebas, por cuanto la parte que no ofreció el medio probatorio puede ejercer ese control en la audiencia del juicio oral público, mediante la controversia de las pruebas, garantizándose con ello el derecho a la prueba, que no sólo implica el poder ofrecer medios probatorio, que se tenga la oportunidad legal para ofrecerlos, se le admitan por el tribunal de control, sino que al momento de su incorporación pueda contradecirlos, situación que en el presente caso no ocurrió, por cuanto el juez autorizó la incorporación de los medios probatorios aquí indicados mediante la lectura. Además, el artículo 18 del COPP establece que el proceso tendrá carácter contradictorio. La verdadera contradicción no puede ser consecuencia sino de la oralidad en la cual se reciben los medios de pruebas en la audiencia pública y de inmediato se presentan los alegatos para reforzarlos o para que sean rechazados. La base fundamental del derecho a la defensa, y principalmente a la igualdad de las partes durante el proceso, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Nacional. (omissis) Lo antes expuesto tiene significado en la medida en que se entienda la concepción de oralidad consagrada en el proceso acusatorio que rige el proceso penal venezolano, a partir del principio de oralidad a que hace referencia el artículo 14, pero su gran significado y diferenciación con la verbalidad la encontramos desarrollado en el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, en un aspecto positivo, el cual expresa: La audiencia pública se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participen en ella. (Subrayado propio). Seguidamente, encontramos la diferencia con el carácter verbal de las decisiones judiciales, cuando expresa en mismo artículo: Durante el debate, las resoluciones serán fundadas y dictadas verbalmente por el tribunal… (Resaltado nuestro). Ello significa que el principio de oralidad rige para las partes y para el tribunal, el de la verbalidad, que implica que el tribunal puede perfectamente dar lectura a las decisiones judiciales (dictarlas verbalmente) sin que ello implique violación al principio de oralidad. En otras palabras, la oralidad no significa ‘a viva voz’ sino hacer las exposiciones o argumentaciones sin leer. Esto último se extrae del artículo 322 del mismo código, cuando consagra la excepción al principio de oralidad expresando: Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura… De lo que se infiere que la oralidad como principio la encontramos consagrada en el artículo 321 del COPP y sus excepciones en el artículo siguiente, es decir, en el 322, deduciéndose sin lugar a dudas que si la excepción es dar lectura, el principio es no leer. La significación del establecimiento del Principio de la Oralidad en el proceso penal es que el desarrollo de las audiencias sea oral, así como para fundar cualquier decisión y motivarla el juez sólo tendrá en cuenta todo aquello que se ha expuesto de forma oral, de lo contrario qué sentido tiene mantener un Sistema de Derecho Penal como el nuestro, cuando el juez director del proceso no garantiza el cumplimiento de los principios en que se sustenta, sino que más bien lo solapa cuando permite que en la audiencia del juicio oral y público se incorporen por su lectura medios de pruebas que por su naturaleza han de incorporarse por medio de la declaración de los funcionario y expertos, el juez esta obligado por mandato constitucional a evitar la violación de los principios que emanan de la Constitución y de la ley. (omissis) La violación a la Constitución y al Código Orgánico Procesal Penal se materializó en el momento en que el Juez el día 10 y 17 de diciembre del año 2012, días en que se llevó a cabo la continuación de la Audiencia del Juicio Oral y Público, permitiendo la incorporación por su lectura de la inspección técnica N.-310, inspección técnica Nº 351, inspección técnica Nº 352, inspección técnica 353, experticia de autenticidad o falsedad Nº 9700-055-DC-FL2503-11, experticia de reconocimiento técnico – física comparativa Nº 9700-055-DC.260311-11, experticia de reconocimiento técnico y activación especial y experticia decadactilar Nº 006-11, exigiendo la incorporación de dichos medios probatorios mediante la declaración de los funcionarios y expertos que realizaron los mismos, es decir que tenia que cumplirse las formalidades esenciales que revisten al acto (oralidad), transgrediendo los artículos 14 y 321 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 257 de la Constitución Nacional, en consecuencia de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos que se declare la nulidad del juicio oral y público y se proceda a ordenar la celebración de un nuevo juicio con un juez distinto al que lo presenció y decidió” Frente a este motivo, el Ministerio Público contestó: “…en cuanto a la violación de las normas referidas a la oralidad, al admitir el Tribunal de juicio las documentales para su lectura, después de haber anunciado legítimamente un cambio de calificación jurídica, los recurrentes deben tener en cuenta que el Juez o Jueza de instancia obro ajustado a derecho al admitir y evacuar estas documentales, cuya pertinencia y necesidad fue indicada en su oportunidad legal, como garantía del debido proceso y del sagrado deber de la búsqueda de la verdad por la vías jurídicas, en armonía con lo preceptuado en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: “Artículo 198. Libertad de prueba. (omissis) Así, tenemos que en el sistema penal venezolano, impera el principio de libertad de prueba, con base en el cual las partes pueden traer al proceso cualquier hecho o circunstancia — siempre que tenga relación con el objeto principal del mismo — y de procurar su prueba por cualquier medio, siendo las únicas restricciones las señaladas en la misma Ley Adjetiva Penal, teniendo las partes las más amplias facultades para promover cualquier medio de prueba que consideren que puede contribuir a demostrar sus respectivas tesis, trátese bien sea de la autoría y culpabilidad del encausado o encausada, o bien de la reafirmación de su inocencia. …” En concreto puede establecerse que el motivo de apelación esta ceñido a la incorporación, luego de advertirse un posible cambio de calificación, de las documentales descritas, que a juicio del recurrente violentan el principio de oralidad del juicio y con él, el de contradicción probatoria, enunciado éste que niega el despacho fiscal ya que para él, la incorporación de estas documentales por su lectura responden al principio de libertad probatoria. Así las cosas se observa del acta y de la sentencia objeto de análisis, que efectivamente en fecha 18 de octubre, el Juez, de conformidad con el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, advirtió un posible cambio de calificación al delito de Aprovechamiento De Cosas Provenientes Del Delito previsto y sancionado en el artículo 470 en su encabezamiento del Código Penal, y conforme a las facultades que se les garantiza a las partes para ofrecer nuevas pruebas, en fecha 25 de octubre de 2013 admitió las siguientes documentales ofrecidas por el Ministerio Público para ser incorporadas por sus lectura: 1.- Inspección Técnica Nº 310 de fecha 13 de marzo de 2011 2.- Inspección Técnica Nº 351 de fecha 24 de marzo de 2011 3.- Inspección Técnica Nº 352 de fecha 24 de marzo de 2011 4.- Inspección Técnica Nº 353 de fecha 24 de marzo de 2011 5.- Experticia De Autenticidad o Falsedad Nº 9700-055-DC-FL2503-11 de fecha 25 de marzo de 2011 6.- Experticia De Reconocimiento Técnico-Física Comparativa Nº 9700-255-DC-260311-11 de fecha 26 de marzo de 2011 7.-Experticia De Reconocimiento Técnico Y Activación Especial, de fecha 25 de marzo de 2011 8.- Experticia Decadactilar Nº 006-11 de fecha 28 de marzo de 2011 Ahora bien, efectivamente tales documentales incorporadas por sí solas violarían el principio de contradicción probatorio, al vedarse la posibilidad a las partes al momento de la materialización, de imponerse de las pruebas y rebatir sus procedimientos o conclusiones. Pero la afirmación del recurrente descontextualiza la incorporación y valoración de estas documentales del debate celebrado, ya que el principio de contradicción no se ve vulnerado en este caso, porque estas mismas documentales fueron también incorporadas al proceso conjuntamente con la declaración de sus firmantes, conforme a la regla establecida en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose la contradicción probatoria de las partes, y la valoración del A quo que siempre vinculo las documentales con la correspondiente testimonial. En efecto, en relación a la Inspección Técnica Nº 310 de fecha 13 de marzo de 2011, incorporada por su lectura en fecha 10 de diciembre de 2013 (folio 654), ya antes, en fecha 27 de junio de 2012, había sido exhibida a una de sus firmantes, licenciada Rocio Gabriela Araujo, para que informaran sobre ellas, (folio 569) con clara oportunidad y ejercicio por las partes de su derecho a contradecir la prueba conjuntamente con la declaración de su firmante. La Inspección Técnica Nº 351 de fecha 24 de marzo de 2011, la Inspección Técnica Nº 352 de fecha 24 de marzo de 2011 y la 4.- Inspección Técnica Nº 353 de fecha 24 de marzo de 2011, incorporadas por su lectura en fecha 10 de diciembre de 2013 (folio 655), ya antes, en fecha 27 de junio de 2012, había sido exhibida a sus firmantes, Sub Inspectores Jerson Mejías y Milton Leal, para que informaran sobre ellas, (folio 570 y 571) con clara oportunidad y ejercicio por las partes de su derecho a contradecir la prueba conjuntamente con sus declaraciones. La Inspección Técnica Nº 353 referida también fue exhibida a sus otros firmantes, el Detective Steve Ávila en fecha 20 de junio de 2013 (folio 560) y la Detective Dahiner Segovia, en fecha 27 de junio de 2013 (folio 566), con igual oportunidad para ejercer el contradictorio correspondiente conjuntamente con sus declaraciones. En la oportunidad de recibir declaración del funcionario Steve Ávila, también informó sobre la Experticia de Reconocimiento Técnico-Física Comparativa Nº 9700-255-DC-260311-11 de fecha 26 de marzo de 2011, con igual oportunidad de ejercer la contradicción de prueba. En la oportunidad de recibir declaración del funcionario la Detective Dahiner Segovia, en fecha 27 de junio de 2013 (folio 566), también informó sobre la Experticia de Reconocimiento Técnico Y Activación Especial Nº 9700-255-1043-11, de fecha 25 de marzo de 2011, (folio 123) con igual oportunidad de ejercer la contradicción de prueba. La Experticia de Autenticidad o Falsedad Nº 9700-055-DC-FL2503-11 de fecha 25 de marzo de 2011, (cursante al folio 193), en fecha 15 de junio de 2012, fue exhibida a sus firmantes, Detective Liowil Arnaldo Guerra y Agente de Investigación Emilio Rondón Victora, con oportunidad a las partes de su derecho a contradecir la prueba conjuntamente con la declaración de sus firmantes. Por último, la Experticia Decadactilar Nº 006-11 de fecha 28 de marzo de 2011 cursante al folio 130, en fecha 27 de junio de 2012, le fue exhibida a su firmante, Detective Experta Dactiloscopista Yhajaira Marisol Duque Arellano, con la oportunidad para las partes de su derecho a contradecir la prueba conjuntamente con su declaración. Por lo que detallado lo anterior es de Perogrullo concluir, que el temor de verificarse la violación del derecho a contradecir la prueba conforme a los principios de oralidad de los juicio penales, en este caso esta disipado, toda vez que tales documentales a la final fueron expuestas a sus firmantes y contradichas por las partes, no asistiéndole la razón a la defensa recurrente, en el alcance pernicioso que le da a la incorporación por su lectura de estas documentales, no verificándose el vicio denunciado como primer motivo de apelación. Así se decide.- El Segundo motivo de apelación lo funda la defensa en el artículo 444.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta e ilogicidad en la motivación de la sentencia, señalando: “La recurrida incurre en falta de motivación al dar por comprobado el delito de Hurto Agravado con pruebas que no conducen a comprobar la corporeidad de dicho delito, pues con el acervo probatorio incorporado en el presente caso, no era posible comprobarse tal delito. En efecto, la recurrida considera que fundamentalmente con la declaración de la ciudadana denunciante HILDA MARÍA CABEZA MORILLO, se comprueba el delito de Hurto Agravado, quien expresó que “…Realicé la denuncia porque soy secretaria general de gobierno, estaba encargada porque ese día el Gobernador no se encontraba, yo envié al secretario de desarrollo Social Prospero Gutiérrez, al llegar allá le informaron que el dinero no se encontraba…”. Interrogada sobre la fecha de la perpetración del hecho delictivo textualmente respondió: Día Domingo creo que del año pasado 2011… Prospero Gutiérrez fue el que me informó; de lo que se infiere que no señala con exactitud el día y hora de la comisión del delito, respondió que se encontraba Pampanito, acude a la gobernación en 10 minutos, que el dinero se encontraba en la Tesorería, que conformaba un monto superior a 700.000 bolívares … en sobres y que cada uno habían 250 bolívares, que existía una bóveda en custodia de la tesorería, que los funcionarios de tesorería son los que tienen la llaves de la bóveda… la tesorera es quien tiene la llave… señalo igualmente que la bóveda estaba dañada, que no tenía conocimiento de que personas extrañas tuvieran acceso a la tesorería, que el dinero ingreso días antes o quizá una semana antes, es decir no tiene conocimiento de la fecha exacta en que ingresara el dinero a la tesorería del la Gobernación del estado Trujillo…” (Copiado textualmente de la sentencia) Esta defensa observa que el dicho de la mencionada ciudadana no es pertinente para que sirva como elemento en la corporeidad del delito principal dado por comprobado por la recurrida, pues estamos en presencia de una declaración referencial de una funcionaria quien no tiene la custodia del dinero supuestamente hurtado, lo cual se puede comprobar con el dicho mismo de la testigo referencial cuando expresa que “…Realicé la denuncia porque soy secretaria general de gobierno… (Sic). Es decir, en su condición de Secretaria General de Gobierno para ese entonces no tenía bajo su custodia el dinero supuestamente hurtado. Igualmente, expresa que “el dinero ingreso días antes o quizá una semana antes, es decir no tiene conocimiento de la fecha exacta en que ingresara el dinero a la tesorería del la Gobernación del estado Trujillo…” (Sic) Es decir, que no tiene control de dinero alguno dentro de la Tesorería del estado Trujillo ni sabía de la existencia física de ese dinero los días anteriores; igualmente manifiesta que fue informada que el dinero no se encontraba, lo que resulta incomprensible cómo puede dar fe de un dinero que no está bajo su administración ni custodia. Fuera de esta declaración, no existe ninguna otra prueba testimonial que haga referencia a la existencia del dinero en la bóveda de la Tesorería del estado Trujillo, ni tampoco existen pruebas técnicas que apunten en ese sentido, lo cual es lo debido criminalísticamente hablando. En efecto, por tratarse de la existencia de un dinero en la bóveda de una oficina pública, debió haberse comprobado, en primer término, la existencia del dinero en ella a través de una experticia contable o con prueba documental referente a ingreso contable debidamente registrado en la bóveda de ese dinero, a través de planillas proforma con la debida firma de quien entrega y de quien recibe el dinero en la Tesorería, así como la entrevista y futura declaración testimonial de los funcionarios que den fe de que ese dinero ingresó y se encontraba dentro de la bóveda, lo cual no existe ni en la investigación ni en el debate probatorio oral y público. Por ello surge la pregunta: ciertamente existía un dinero en la bóveda de la Tesorería de la Gobernación del estado Trujillo? De ser así, cuánto dinero existía? Lo anterior es particularmente útil y necesaria su comprobación probatoria debido a que la defensa sostiene la tesis de que de haber existido un dinero en la referida bóveda, el mismo fue sustraído por los funcionarios de la misma Tesorería del estado Trujillo y no por funcionario policial alguno, lo cual –de comprobarse- constituiría un delito distinto al de Hurto en ninguna de sus modalidades, sino alguno de los delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, lo cual fue imposible determinar dada la falta de una investigación penal integral, exhaustiva, tal y como se denuncia en el punto previo del presente escrito. Es decir, si quedó comprobado durante el debate probatorio, con pocas y débiles pruebas, pero quedó comprobado que las llaves de la bóveda NO las poseían ningún funcionario policial, sino los funcionarios públicos desde el Tesorero hacia abajo, y que la bóveda no fue violentada, entonces, cómo y quién abrió la bóveda? Si en algo coincidimos con la sentencia es que los funcionarios técnicos del CICPC dejaron constancia que la bóveda no fue violentada, que tenía uno de sus sistemas de seguridad (sistema dial) dañado y que sólo era posible su apertura con la llave que accionaba la cerradura de la bóveda, cuya(s) llave(s) NO SE SABE HASTA EL DÍA DE HOY, QUIÉN(ES) LA(S) POSEÍA(N) PARA EL MOMENTO DEL SUPUESTO HECHO, por cuanto esos funcionarios NO fueron entrevistados ni ofrecidos como medio de prueba por parte del Ministerio Público, surgiendo la pregunta: POR QUÉ?, QUÉ ESCONDIERON? (omissis) En aplicación del contenido y alcance del vicio de inmotivación del fallo por falta de motivación, encontramos que la recurrida no hizo una debida motivación basada en elementos probatorios de la corporeidad del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, por el cual fue condenado nuestro defendido Saíl Núñez, toda vez que el cambio de calificación jurídica de Hurto Agravado por el cual presentó acusación el Ministerio Público, al de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, exige que en la definitiva se pronuncie el Juez por los elementos de prueba que sirven para comprobar el cuerpo del delito del nuevo delito imputado, no bastando con permitir el derecho de defensa por el nuevo delito sino que la condenatoria parte de la debida y necesaria comprobación de ese delito, el cual por tratarse de un delito accesorio, debe igualmente comprobarse el delito principal del cual proviene la cosa objeto material del delito, lo cual falta en el presente caso. En efecto, la exposición del cambio de calificación de la recurrida, fue la siguiente: (Omissis) La sola transcripción de la norma que tipifica la conducta del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, no constituye motivación alguna que implique comprobar sus elementos constitutivos en el caso concreto, pues el análisis de las pruebas conlleva no solo al estudio de la culpabilidad, sino del delito imputado y sus elementos constitutivos en el caso concreto, siendo el elemento del tipo penal más significativo en el presente caso, el conocimiento expreso que debe tener el agente de que la cosa proviene de otro delito, cuya cosa adquiere, recibe o esconde o se entromete para alguna de esas actividades, lo que supone un dolo específico de recibir la cosa a sabiendas de su procedencia ilícita. Esta defensa objetó en su oportunidad de que el imputado Saíl Núñez haya tenido en su poder el dinero que dio por comprobado el tribunal, lo que descarta por completo su autoría en el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, lo cual será tratado más adelante. Por lo pronto, estamos destacando la falta de motivación en el razonamiento del juez de la recurrida en el análisis de la comprobación del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, lo cual no hizo, razón por la cual se denuncia la falta de motivación en este punto, ya que la recurrida no da por comprobado con ninguna prueba el hecho del conocimiento que tenía nuestro defendido de que ese supuesto dinero que portaba en uno de sus bolsillos, era proveniente del Hurto de la Gobernación. Se limita la recurrida a expresar que el funcionario policial Teide Caldera le encontró un dinero en su poder al momento de la captura, pero para comprobar que el imputado sabía de la procedencia de ese supuesto dinero, la recurrida no motiva, pues cuando dice que el dinero según los autos y desarrollo del debate, tenía conocimiento de su procedencia delictiva de la Gobernación, incurre el falta de motivación pues no razona de cuáles pruebas se fundamenta para decir que el imputado tenía conocimiento de su procedencia ilícita, antes bien, el solo hecho de mencionar que ‘los autos y desarrollo del debate’ es una consideración genérica, debiendo decir cuáles autos y cuál prueba del debate conlleva a la convicción de que nuestro defendido tenía conocimiento de la procedencia ilícita del dinero, con lo cual se viola abiertamente el Principio de la Presunción de Inocencia, (omissis) En consecuencia, es particularmente violatorio al Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, las suposiciones dadas como verdades sin que se razone por qué un hecho probado conduce a una presunción, tal y como se lee en la recurrida cuando expresa: “…del funcionario Teidi caldera Torres que en la sala de audiencia señala al acusado Sail Núñez de haberle incautado cinco mil bolívares que previo análisis exhaustivo y concatenadas las probanzas, la experticia demostró que ciertamente se trataba de dinero efectivo en papel moneda billetes de circulación legal en el país, que demuestran la acción del agente, el acusado en la perpetración del delito, que supone tenia conocimiento de la existencia…”; “…que por sana lógica era del dinero que fuera sustraído a la Gobernación del estado Trujillo…”; “…igualmente de las resultas de la investigación realizada por parte de funcionarios, de lo cual se infiere que se trata acción consistente en la realización de una voluntad jurídica relevante, como un todo ideal , conducta antijurídica imputable penalmente que infringe la norma de derecho positivo…” (Sic) (Subrayados y negritas de los recurrentes). (omissis) Esta suposición fue determinante en el dispositivo del fallo, ya que éste fue de condena, lo cual hace procedente la declaratoria de nulidad del mismo por falta de motivación con incidencia directa y violatoria en la Garantía Fundamental a la Presunción de Inocencia, conforme al artículo 444.1 del COPP y 49 de la Constitución Nacional, y solicitamos así se declare. Por otra parte, el vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación del fallo, se hace presente en la recurrida cuando llega a la conclusión de que nuestro defendido es culpable del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, por la siguiente razón: “…en este caso in concreto e in comento, del dinero perteneciente a la Gobernación del estado Trujillo, imputable en la presente causa de la apertura a juicio, al acusado Sail Matías Niñez, mediante su conducta equivocada, con voluntad libre y conciente mediante la existencia de dolo genérico y especifico que se traduce en recibir dinero del cual según los autos y desarrollo del debate, tenía conocimiento de su procedencia delictiva de la Gobernación del estado Trujillo, donde se encontraba como agente policial en la fecha de la comisión del delito de hurto agravado, sin que exista duda alguna en su intención…” Según la recurrida, nuestro defendido Saíl Núñez actuando con dolo genérico y específico, recibió dinero el cual según los autos y desarrollo del debate, tenía conocimiento de su procedencia delictiva de la Gobernación del estado Trujillo, sin que exista duda alguna de su intención. Más adelante, la recurrida sostiene: “…y que resalta de manera especial la probanza del funcionario Teidi caldera Torres que en la sala de audiencia señala al acusado Sail Núñez de haberle incautado cinco mil bolívares que previo análisis exhaustivo y concatenadas las probanzas, la experticia demostró que ciertamente se trataba de dinero efectivo en papel moneda billetes de circulación legal en el país, que demuestran la acción del agente, el acusado en la perpetración del delito, que supone tenia conocimiento de la existencia del hurto agravado a la Gobernación del estado, do (sic) de se encontraba de servicio, como delito principal y que en base de causa efecto, su participación conlleva a la comisión del delito accesorio de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito, y que lo demuestra plenamente el contenido de la declaración del funcionario Teide Caldera al señalarlo en la sala como uno de los que le fuera incautada suma de dinero de cinco mil bolívares que quedó acreditado en el debate oral y lo que dio seguridad de la verdad al juzgador que la acción antijurídica y culpable de parte de Sail Niñez consiste en haber recibido suma de dinero que por sana lógica era del dinero que fuera sustraído a la Gobernación del estado Trujillo que se desprende igualmente de las resultas de la investigación realizada por parte de funcionarios, de lo cual se infiere que se trata acción consistente en la realización de una voluntad jurídica relevante, como un todo ideal, conducta antijurídica imputable penalmente que infringe la norma de derecho positivo…” Es particularmente preocupante que se señale a nuestro defendido Saíl Núñez como el agente policial que tenía conocimiento del Hurto en la Gobernación y que por esa razón, por tener conocimiento de ese Hurto, en base a causa-efecto (?), su participación conlleva a la comisión del delito accesorio de Aprovechamiento de Cosas provenientes de Delito. Esto realmente es incomprensible desde el punto de vista racional y procesalmente indebido por violar normas expresas de valoración de las pruebas, lo cual se hace en base a suposiciones de causa-efecto, es decir, como tenía conocimiento del hurto en la gobernación y se le encontró en su poder una cantidad de dinero (Bs. 5.000), es de suponer que ese dinero provenía de la gobernación. Este razonamiento es ilógico pues no constituye un silogismo el hecho de que poseía dinero para el momento de su aprehensión y que de la Tesorería de Gobernación se hayan apoderado una cantidad de dinero. Fuera un silogismo si la cosa sustraída fuera exactamente la misma a la encontrada en poder del agente (identidad del objeto hurtado y recibido-aprovechado). Pero, cómo inferir que es la misma cosa? He aquí la ilogicidad: no es lógico concluir que sea la misma cosa. Ciertamente, de las pruebas aportadas al proceso que son de las cuales se puede concluir que es la misma cosa hurtada-cosa aprovechada, no existe ninguna que conduzca a tal aseveración, pues sería un absurdo que todo funcionario policial que custodiaba la Gobernación y que tenían conocimiento del dinero apoderado ilícitamente y que tuviera en su poder dinero en efectivo, se concluyera que es aprovechamiento. En otras palabras, el solo hecho del hallazgo de un dinero (supuesto negado por la defensa) en poder del imputado, no hace concluir que proviene del Hurto de la Gobernación, pues falta ese elemento subjetivo (dolo) que se debe comprobar con elementos de prueba, no con suposiciones, o dicho de otra manera, con pruebas se puede inferir que el agente tiene conocimiento que la cosa proviene de un delito, pero debe existir esa prueba porque de lo contrario se violaría el principio de buena fe que hace que cualquier persona porte dinero en efectivo y que por ese solo hecho no se haga sospechoso o culpable de Aprovechamiento. Este vicio de ilogicidad en la motivación abarca, por consiguiente, todos los medios de prueba, fiscales y de la defensa, para que el Juez en base a ellos, llegue a la conclusión de que la ‘cosa’ es la misma cuyo conocimiento de la ilicitud de la procedencia sabía el agente. Pues bien, aquí es donde entra el análisis de las pruebas hechas evacuar a solicitud de la defensa consistentes en las personas que presenciaron la aprehensión del ciudadano Saíl Núñez, cuyos testigos fueron desechados inmotivadamente por el Juez de la recurrida y otros no fueron valorados, lo que aumenta el vicio denunciado por ilogocidad, ya que de haberse valorado las pruebas debidamente, conforme al artículo 22 del COPP, la conclusión hubiese sido otra. En efecto, en relación a los testigos ofrecidos por la defensa, la recurrida hizo la valoración de la siguiente manera: - En cuanto a la testigo MARLENE COROMOTO COELHO MARTINEZ, la recurrida expresa: “el Tribunal considera que tiene interés en las resultas del proceso y no se debe valorar en su apreciación dada la amistad que manifestó tener la testigo con el acusado Sail Núñez…”. Sin embargo, esta testigo manifiesta que vio cuando aprehendieron a Saíl Núñez, que éste salió de la casa y lo aprehendieron dos personas, es decir, estaba en su casa y solo para el momento de la captura. No encuentra esta defensa razón alguna para que el Juez de la recurrida se abstuviera de valorar dicho testimonio de un vecino del imputado, por el solo hecho de haber manifestado ser amigo del imputado, lo que resulta obvio dada su condición de vecinos. Ni siquiera son amigos íntimos sino simplemente ‘amigos’. Con la negativa del tribunal a valorar a la testigo, se quebrante de manera directa el artículo 22 del COPP por falta de aplicación e incurre en el vicio de inmotivación por falta de la misma al no motivar la razón por la cual no valora al testigo, y en el supuesto caso que se considere una valoración el hecho de que por ser amigos tiene interés en las resultas del proceso, incurre la recurrida en el vicio de ilogicidad dado que no es lógico inferir que por ser vecinos, tiene necesariamente interés en las resultas del proceso. - En efecto, si analizamos la condición de vecino de un testigo, no vemos en nuestro ordenamiento procesal una disposición de la que se pueda inferir un interés de los vecinos al declarar acerca de un hecho observado. Antes bien, tan es así que el mejor testigo de un hecho es el vecino que nuestro COPP considera que en caso de allanamientos a moradas los testigos del procedimiento deben ser vecinos del lugar en lo posible, tal y como lo expresa el artículo 196, tercer aparte del COPP, en cuyo caso considera nuestro código procesal que los vecinos son las mejores personas para ejercer el control ciudadano de la actuación policial en el caso concreto de una diligencia de investigación. Por esta razón, el solo hecho de que el tribunal se niegue a valorar dicho testimonio, viola por falta de motivación la norma del artículo 22 del COPP, pues debió aplicar criterios de máximas de experiencia, la lógica o los conocimientos científicos, pues en el presente caso una cosa es que valore el testimonio y aplique criterios de la lógica para desechar su dicho, y otra que se niegue a valorarlo, es decir, no lo valoró de manera expresa. El anterior vicio incidió en el dispositivo del fallo toda vez que de haberse valorado, y valorado con criterios de lógica, se hubiese arribado a la conclusión de que el acusado Saíl Núñez estaba en su casa y solo para el momento de la aprehensión, es decir, no se encontraba con el ciudadano Torres como lo expresa el funcionario policial Teide Caldera, cuyo testimonio resulta falso e inverosímil si se analiza en armonía con las demás probanzas; y, además, que no se le hizo la revisión corporal al hoy acusado, ni se le encontró dinero alguno, lo que descarta Aprovechamiento por no tener en su poder dinero que provenía del Hurto a la Gobernación, razón por la cual se hace procedente la declaratoria con lugar del vicio denunciado y así solicitamos se declare. En cuanto a la declaración de la testigo de la defensa ciudadana LINA AURA MATERANO, el tribunal expresó: “El Tribunal considera que se trata de la suegra del acusado Sail Niñez , que obviamente tiene interés en las resultas del proceso en razón a que su hija es la señora del acusado y por ello no valora su declaración…” En cuanto a la declaración de la testigo de la defensa ciudadana MONTILLA MATERANO SOLIMAR DEL VALLE, el tribunal expresó: “testimonio de la esposa del acusado Sail Núñez que sin lugar a dudas tiene hondo interés en declarar a su favor por ello el Tribunal no aprecia su declaración al tener interés en beneficiar a su marido…” En cuanto a la declaración de la testigo de la defensa ciudadana MONTILLA MATERANO SUJEIDY CAROLINA, el tribunal expresó: “Testimonial que se trata de la cuñada del acusado…”. Sail Núñez, que obviamente también tiene sumo interés en deponer a favor de su cuñado, en razón a que su hermana es esposa del acusado y por ello el Tribunal no aprecia su declaración…” En cuanto a la declaración de la testigo de la defensa ciudadana COELHO MARTINEZ MARIELYS CAROLINA, el tribunal expresó: “testimonial eta (sic) que a la luz de la justicia se encuentra revestida de sumo interés en las resultas del juicio puesto que se trata de persona amiga y compañera de estudio de la cuñada del acusado Sail Núñez y textualmente manifestó al ser interrogada “nosotros nos quedamos llorando” que por lógica y máximas de experiencia e4xiste vinculo de profunda y sincera amistad y consecuencialmente interés en el juicio…”. En cuanto a la declaración de la testigo de la defensa ciudadana SANDRA COROMOTO MONTILLA MATERANO, el tribunal expresó: “Que el Tribunal considera que esta testigo es hermana de la esposa del acusado Sail Núñez, viven en la misma residencia, sin lugar a dudas que también tiene sumo interés en declarar a su favor, por ello también se desestima…” Como se observa, el tribunal no valora las anteriores testimoniales aduciendo que tienen los testigos interés en las resultas del juicio, lo cual a todas luces constituye una violación al artículo 22 del COPP, pues el Juez debió valorar las testimoniales y analizar una por una, concatenarlas unas con otras y arribar a una conclusión, pero abstenerse de valorarlas por un supuesto interés, es contrario a derecho. En lo atinente al valor del testigo familiar o vecino del imputado, la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia expresó en sentencia de fecha 10-5 2005, Exp. Nº 04-0239, lo siguiente: “Ahora bien, el testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto.” Cobra especial interés el contenido de lo decidido por la Sala Penal, que a pesar de referirse al testimonio de la víctima, es aplicable con más razón el mismo criterio al testimonio del amigo o vecino, es decir, que al no existir en nuestro ordenamiento procesal penal un sistema de valoración tasada por la ley, no puede el juzgador aplicar criterios subjetivos para NO valorar tales testimoniales, sino todo lo contrario, debe valorar esas testimoniales y aplicar criterios objetivos para invalidar esos dichos, pero nunca abstenerse a valorarlos. No existe razón objetiva alguna para estimar que el dicho de esas personas no merece credibilidad alguna, pues quienes más idóneos para declarar acerca de los hechos que los ocupantes de la residencia del acusado y sus vecinos, sobre todo por cuanto no existió pregunta alguna que hiciese procedente la falta de mérito del testigo respectivo. Reiteramos que el tribunal se abstuvo de valorar dichas testimoniales, a pesar de manifestar que no les da valor por considerar que tienen interés en las resultas del proceso, lo que constituye una falta de motivación, ya que si las hubiese valorado objetivamente, el vicio a denunciar fuese el de ilogicidad en la motivación, pues resulta ilógico concluir que por ser familia o vecino, tiene interés en las resultas del proceso, vicio que se encuentra en el mismo numeral 2 del artículo 444 del COPP. La falta de valoración de tales testimoniales (o su ilógica valoración) incidió en el dispositivo del fallo toda vez que de haberse valorado debidamente, se hubiese arribado a la conclusión inequívoca de que el acusado Saíl Núñez fue aprehendido en su casa, que estaba solo para el momento de la aprehensión (sin el co-procesado Torres) y que no fue revisado corporalmente por la autoridad policial y no le fue encontrado dinero alguno, lo que evidentemente hubiese llevado consigo una declaratoria de inculpabilidad, razón por la cual el vicio denunciado debe estimarse por ser procedente, y así solicitamos se declare. Igualmente, incurre la recurrida en el vicio de ilogicidad en la motivación del fallo contemplado en el artículo 444.2 del COPP, al analizar de manera errada las pruebas en cuanto a la comprobación del cuerpo del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, previsto en el artículo 470 del Código Penal, al expresar: “…el cuerpo del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 470 del texto adjetivo penal lo integran la denuncia interpuesta por la ciudadana Hilda Cabezas, el Acta de Investigación Policial de fecha 24 de marzo del año 2011 suscrita por los funcionarios Freddy Godoy, Argenis Godoy, Milton Leal, Teidi Caldera, Carlos Combita, Javier Quintero adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-delegación Trujillo, quienes en el debate oral y público en su conjunto reconocieron el contenido y firma de los instrumentos que le fuera exhibido declarando sobre sus correspondientes actuaciones en el procedimiento no así lo hizo el funcionario Jerson Mejidas quien solo reconoció su firma manifestando ni recordar su actividad realizada en el procedimiento…” (Sic). La ilogicidad consiste en que analizó las probanzas y arribó a una conclusión distinta a la que debió arribar de manera objetiva en lo referente a la comprobación del delito de Receptación, pues efectivamente considera que el dicho de la ciudadana Hilda Cabezas sirve para comprobar el cuerpo del mencionado delito, lo que resulta totalmente ilógico ya que si se analiza la declaración de la ciudadana Secretaria de Gobierno de ese entonces, nada aporta para la comprobación del delito de Receptación, es decir, resulta ilógico concluir que una funcionaria que declara acerca de que le informaron que el dinero del programa Padre Rosario había desaparecido de la Tesorería de la Gobernación, y que además nada supo de quién pudo haber recibido o haberse aprovechado de dicho dinero, pueda servir como una prueba para comprobar el delito de Aprovechamiento cuando nada incide su declaración en tal sentido, razón por la cual si bien es cierto que el resultado de la declaratoria con lugar del vicio aquí mencionado no es el de la nulidad del fallo, sí debe servir para que el mencionado testimonio no sea incluido en el acervo probatorio que sirve para comprobar el cuerpo del delito de Receptación, y así se solicita. (omissis) Así tenemos, que de las probanzas referentes al contenido del acta policial de aprehensión de fecha 24-3-2011, se obtuvo, en resumen, el siguiente resultado tomado del propio texto de la sentencia: - En cuanto al funcionario policial FREDDY ANTONIO GODOY CAMACHO, expresó que “…soy testigo referencial porque no estuve en la incautación del dinero ni en la aprehensión, porque me quede en la Concepción…”. - En cuanto al funcionario policial MILTON DE JESÚS LEAL RUIZ, expresó que: “…yo no los revise ni les incaute dinero… de verdad la firmo porque estuve en ambos lugares mas no estoy diciendo que colecté dinero… yo no incauté dinero a ninguna de las personas detenidas en el procedimiento… yo no entre a la casa de la señora Estefanía yo me quede en la unidad; para la casa de Núñez fuimos todos yo me quedé en la unidad…al momento que se llega a la casa de la suegra de Torres se saco una bolsa donde supuestamente estaba un dinero pero yo me entero del dinero en la Delegación; no tengo conocimiento sobre al incautación del dinero en las casas de Núñez y Linares; cuando fuimos a la casa de Núñez yo me quede en al unidad y lo traen detenido a la unidad son los demás funcionarios; …yo no incaute dinero a ningún de las personas como se dice en el acta y eso quiere que quede constancia a pesar de que yo redacte el acta…” (Sic). - En cuanto al funcionario policial JERSON ALEJANDRO MEJIAS, no quiso declarar en sus oportunidades, por lo que mal podría obtenerse una versión acerca de su actuación. - En cuanto al funcionario policial ARGENIS GODOY, expresó: “…Freddy Godoy les dijo que acudieran a Pampanito y se quedan en un sitio estratégico en La Concepción… yo me quedé afuera… yo me quedé en la entrada de Pampanito… ellos dijeron que una señora les entrego un dinero…no donde está el dinero no… no fui presencial…” - En cuanto al funcionario policial CARLOS ALBERTO CÓMBITA, expresó: “…el cacheo no recuerdo quien fue… yo no presencie cacheo de persona… yo no ingrese a ninguna de las casas…” (Sic). - En cuanto al funcionario policial QUINTERO PEÑA JAVIER EDUARDO, expresó: “…que cada diligencia fue independiente una de otra, su función era la de resguardo y cadena de custodia… yo practique la cadena de custodia del dinero… … no me traslade al lugar de los hechos…mi diligencia es sobre la cadena custodia de recibir una bolsa de dinero en la sub delegación Trujillo por el jefe y hacer la cadena de custodia de un dinero de circulación nacional de diferentes denominaciones pero no recuerdo el monto…” Como se observa, de las ratificaciones al acta policial de fecha 24-3-2011 por parte de los funcionarios antes mencionados, ninguno manifiesta haber practicado la revisión corporal al acusado Saíl Núñez ni mucho menos haberle encontrado en su poder alguna cantidad de dinero, por lo que resulta ilógico que de tales declaraciones se comprueba el cuerpo del delito de Receptación como lo estableció la recurrida. El único funcionario policial que manifestó haberle encontrado un dinero al acusado Saíl Núñez, fue TEIDE ABELARDO CALDERA TORRES, quien expresó: “…luego estando ahí haciendo observamos a dos personas saliendo de esa casa y dos funcionarios uno de ellos de apellido Torres a este se le incauto 8000 bolívares y al otro individuo 5000 bolívares, le notificamos que donde estaba el otro dinero y me dijeron que en la casa de su suegra, luego llegamos ahí y nos permitió el acceso y estaba ahí un dinero del funcionario Torres y luego el otro funcionario creo que el otro se llama Sail, mi actuación fue nada mas para el funcionario Torres luego otra comisión para el otro funcionario…¿Qué funcionarios se trasladaron hasta Pampanito? Respondió “Freddy Godoy, Argenis, Godoy, Milton, Javier y mi persona… y la suegra muy amablemente nos dijo que ella le había guardado ese dinero a su yerno. y me dijo lléveselo, ese dinero estaba en un cuarto…la señora nos permitió el libre acceso y nos hizo entrega del dinero. Ingresaron a la vivienda Freddy Godoy y Argenis Godoy bajo juramento. Bajo juramento les digo yo realicé la aprehensión del funcionario Torres y se deja constancia bajo juramento que indico y señalo al ciudadano Sail Núñez como al ciudadano Torres…” (Sic). La ilogicidad del razonamiento del juzgador deviene del hecho de darle credibilidad a una declaración que abiertamente contraría lo expresado de manera conteste por el resto de los funcionarios policiales que firmaron dicha acta policial de fecha 24-3-2011. Ciertamente, TEIDE ABELARDO CALDERA TORRES expresa que a la casa entraron Freddy Godoy y Argenis Godoy, lo cual resulta incierto toda vez que como ya se analizó anteriormente, el funcionario Freddy Godoy manifestó que es testigo referencial porque no estuvo en la incautación del dinero ni en la aprehensión, porque se quedó en la Concepción. Igualmente, Argenis Godoy manifestó que Freddy Godoy les dijo que acudieran a Pampanito y se quedan en un sitio estratégico en La Concepción… que se quedó afuera, que se quedó en la entrada de Pampanito, que ellos dijeron que una señora les entrego un dinero, que no donde está el dinero no (estuvo), no fue presencial. Tanto Freddy Godoy como Argenis Godoy fueron contestes en afirmar que el primero se quedó en La Concepción, lo cual desvirtúa el dicho del único testigo tomado por el tribunal para condenar, ciudadano Teide Caldera Torres, igualmente, Argenis Godoy manifiesta que no fue presencial en referencia al hallazgo de dinero, es decir, que no vio que a Saíl Núñez le encontraron alguna cantidad de dinero, tal y como lo afirma Teide Caldera Torres. Por otro lado, no es cierto lo expresado por Teide Caldera Torres en cuanto a que la suegra (de Torres) les dijo que su yerno le dio un dinero a guardar y que amablemente les permitió el acceso al interior de la vivienda, por cuanto la ciudadana MARÍA ESTEFANÍA MÁRQUEZ, suegra de Edicson Torres, manifestó que “…ellos llegaron buscando un paquete, ese paquete lo encontraron pero yo no sabia que había ahí. ¿Donde estaba ese paquete¿ del cuarto donde el dormía con la hija mía… No recuerdo como era ese paquete. ¿Quién le permitió la entrada? “yo, porque uno de ellos me dijeron que si yo no los dejaba entrar me metían presa. …... ¿ que hicieron los PTJ? se metieron para el cuarto y revisaron todo…no se leer… Yo no me recuerdo si firme o no firme… cuando ellos entraron yo me fui a la cocina a tomarme un vaso de agua y ellos se metieron a los cuartos, yo nunca había visto esa bolsa, ellos sacaron una bolsa… me dijeron aquí esta la bolsa y no me mostraron nada de lo que había en la bolsa…” . Como puede observarse, la suegra de Torres (quien admitió los hechos), ciudadana María Estefanía Márquez, desmiente lo afirmado por el funcionario policial tomado por el tribunal como fundamento de la condena, pues afirma que no dio permiso para que entraran a su casa ya que uno de los PTJ le dijo que si no los dejaban entrar la meterían presa, que entraron al cuarto y salieron con un paquete, es decir, que el paquete no se los entregó dicha ciudadana como lo dijo Teide Caldera Torres, y que no sabía de la existencia de ese paquete en ese cuarto, lo que igualmente desmiente a Teide Caldera Torres por cuanto éste manifiesta que la suegra les dijo que ella le había guardado ese dinero a su yerno, lo que es incierto ya que ella desconocía de la existencia de ese paquete en el cuarto de habitación, es más, manifestó que no vio lo que había en ese paquete, lo que descarta que les haya entregado un ‘dinero’. Reiteramos que la ilogicidad de la sentencia radica en que el razonamiento del juzgador de las pruebas fue hecho con ilogicidad en cuanto a la conclusión que llega, pues no es lógico concluir que el hallazgo del dinero en la casa de la ciudadana María Estefanía Márquez fue legítimo cuando la ocupante principal de la vivienda manifiesta que los dejó entrar porque le dijeron que si no la meterían presa; no es lógico concluir que el dinero se los entregó la ciudadana María Estefanía Márquez cuando ésta manifiesta que no sabía que había un paquete en ese cuarto y que ellos entraron y salieron con un paquete que no vio lo que contenía. Así mismo, no es lógico concluir que todos los funcionarios policiales fueron contestes en ratificar el acta policial del 24-3-2001 que expresa que todos los funcionarios revisaron corporalmente a Saíl Núñez y le encontraron la cantidad de Bs. 5.000 para el momento de su aprehensión cuando ninguno de los funcionarios policiales, a excepción de Teide Caldera Torres, manifiesta eso a pesar de que éste expresa que todos actuaron en ese momento; no es lógico concluir que el acusado tenía Bs. 5.000 cuando los testigos de la defensa no fueron valorados y sin embargo expresaron que no le hicieron hallazgo alguno a Saíl Núñez ni mucho menos lo revisaron y que lo aprehendieron solo luego de que fue llamado en su casa, es decir, que no se encontraba con Edicson Torres como lo afirma Teide Caldera Torres en su declaración. (Omissis) El testimonio de Teide Caldera Torres es insuficiente para fundar una sentencia de condena por resultar ilógico el razonamiento del juzgador a la hora de darle valor probatorio contra las reglas de la lógica a que hace referencia el artículo 22 del COPP, lo que hace que el fallo esté viciado de ilogicidad en la motivación, dado que fue determinante en el dispositivo del fallo puesto que este fue de condena en base prácticamente al dicho de este único funcionario policial, razón por la cual solicitamos que se declare con lugar el vicio aquí denunciado con la consecuencial declaratoria de nulidad del fallo recurrido y la orden de que se realice nuevo juicio oral y público ante un Juez distinto, con la salvedad de la solicitud de nulidad expuesta en la parte primera del presente escrito que conllevaría a que la causa sea repuesta al estado en que se realice una investigación integral.” (…) Sobre este motivo, el despacho fiscal, en su contestación señaló: Ahora bien ciudadanos Magistrados, de los hechos narrados en la decisión recurrida y de las actas procesales de investigación penal, el Ministerio Público logró demostrar en el Juicio Oral y público con todas las garantías del debido proceso la culpabilidad del ciudadano SAIL MAFIAS NUÑEZ SANTOS, solo hay que revisar todos y cada uno de los elementos probatorios evacuados y valorados por el Juzgador para darse cuenta de la responsabilidad penal, por las rozones de hecho y de derecho que se expusieron en tal decisión, vale repetir, serios y suficientes elementos de probatorios que demostraron comisión de varios hechos punibles de acción pública, serios y contundentes elementos de probatorios para estimar que el ciudadano SAIL MAFIAS NUÑEZ SANTOS ha sido autor y responsable en la comisión de esos hechos. (omissis) 1.- Para el Ministerio Público quedaron demostrados y probados los hechos ocurridos en fecha 13 de Marzo de 2011 a las 9:30 de la mañana aproximadamente fue reportado un hurto en las oficinas de la Tesorería de la Gobernación del Estado Trujillo, donde se sustrajeron varios sobres contentivos de dinero en efectivo que suman la cantidad de 722.000, correspondientes al programa social Padre Rosario según lo denuncio en su debida oportunidad la ciudadana Hilda María Cabezas Morillo en su condición de Secretaria General de Gobierno denuncia esta que realizada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Trujillo. En el curso de la investigación penal específicamente 24 de Marzo de 2011, funcionarios adscritos al CICPC reciben llamada telefónica anónima en la que le informan que los responsables del hurto millonario realizado en la Tesorería de la Gobernación son tres funcionarios policiales que estaban de guardia prestando custodia en la instalaciones de la Gobernación en fecha 13 de Marzo de 2011 y que responden a los nombre de EDINSON TORRES, SAIL NUÑEZ Y PEDRO LINARES. Indicando además los informes sus respectivas direcciones. Los funcionarios actuantes se constituyeron en una comisión integrada por distintos funcionarios detectivescos y técnicos a fin de ubicar a estas ciudadanos e identificarlos plenamente, esta comisión estaba integrada por los funcionarios FREDY GODOY, ARGENIS GODOY, JERSON MEJIAS, MILTON LEAL, CARLOS COMBITA, JAVIER QUINTERO Y TEIDE CALDERA, siendo así que se trasladaron hacia la Urbanización Pablo Emilio León en Flor de Patria del Estado Trujillo donde reside el ciudadano EDILSON TORRES y en la entrevista realizada a moradores del lugar manifestaron haber visto a dichos ciudadanos salir en horas de la mañana de su residencia en compañía de otro compañero de trabajo que eran policías y que el mismo podía ser localizado en la casa de su suegra llamada ESTEFANIA ubicada en el sector La Esperanza de la población Pampanito estado Trujillo, y una vez estando en la comisión en dicho lugar en una casa de color verde hicieron una vigilancia estática y lograron avistar a dos ciudadanos quienes se presumían eran los buscados siendo interceptados dando la voz de alto quedando identificados como EDIN5QN JOSE TORRES MONTILLA Y SAIL MATHIAS NUÑEZ SANTOS a quienes después de haberles realizado una inspección corporal con las debidas formalidades de ley se les consiguió la cantidad de 8.000 bolívares al primero y 5.000 al segundo de dinero en efectivo razón por la cual se le practico la aprensión en flagrancia por estar presuntamente vinculados a los hechos del hurto perpetrado en la Tesorería de la Gobernación del Estado Trujillo. Posteriormente la comisión se traslado hasta la residencia de la Sra. María ESTEFANÍA MÁRQUEZ, suegra del imputado EDINSON TORRES ubicada en el mismo sector quienes fueron atendidos por dicha ciudadana quien le permitió el acceso libre a la misma lugar en donde se encontraba un dinero en efectivo dentro de una bolsa refiriendo la misma que había permitido el acceso voluntario de los funcionarios y constatando los funcionarios actuantes una bolsa contentiva con un dinero en efectivo siendo colectado este dinero como evidencia de interés Criminalistico que guardan directamente relación con los imputados razón por la cual se practicó la aprehensión en flagrancia de los imputados. Inmediatamente los funcionarios actuantes se trasladan hacia el sector el Corozal pasaje 2 Municipio San Rafael de Carvajal del Edo. Trujillo con el objeto de ubicar al ciudadano PEDRO LINARES, a quienes avistaron fuera de la mencionada residencia quien al notar la presencia policial intento huir no logrando su cometido y manifestándole que el ciudadano SAIL NUÑEZ le había entregado un dinero y que lo tenía enterrado en un terreno baldío adyacente a su residencia, y que EDICSON TORRES había quemado los sobres que sacaron de la Tesorería de la Gobernación en un terreno baldío ubicado al fondo de su residencia en la ubicada en Flor de Patria, procediendo los funcionarios a cavar el sitio señalado por el ciudadano PEDRO LINARES, encontrando una bolsa de color negro contentivo en su interior de dinero en efectivo, procediéndose a su detención en flagrancia. Posteriormente, los funcionarios actuantes se apoyaron con los técnicos STEVE AVILA Y DAINER SEGOVIA adscritos al Laboratorio del C.I.C.P.C. encontrando según la inspección técnica criminalística realizada en las adyacencias de la vivienda de Edikson Torres en la urbanización Pedro Emigdio León de Flor de Patria, restos de hojas pale (sic) y sobres parcialmente calcinados los cuales fueron sometidos a experticias de comparación resultando ser coincidente con el material indubitado sustraídos de la bóveda de la Tesorería de la Gobernación del Estado, específicamente en un caño adyacente a la vivienda en la parte posterior restos de hojas parcialmente quemadas conectando trozos de papel como evidencia de interés criminalística dirigiéndose los funcionarios actuantes con las personas detenidas hacia la sede del CICP Subdelegación Trujillo en donde se logro realizar el conteo del dinero incautado lo cual sumo la cantidad de 143.050000 bolívares. (Desglosados de esta manera8mil Edicson Torres 5 Mil Sail Nuñez, 107.50 casa de Estefanía y 23 mil en la casa de Pedro Linarez). (omissis) En este sentido, es menester indicar a la Alzada que el Juez a quo, obró ajustado a derecho al Condenar a este ciudadano, pues acogió el planteamiento fiscal en base a las pruebas presentadas y del análisis en su conjunto, careciendo de motivos serios los argumentos explanados por la defensa en su escrito recursivo, que por mas, esta expuesto con meridiana claridad que el recurso de apelación se fundamenta en hechos que la defensa expone de forma parcializada y no en la base fundamental de una apelación de sentencia que seria el derecho; Cabe destacar, ciudadanos Magistrados, que se evidencia de la simple lectura de la sentencia que el Juez A quo, valoro todas y cada una de las pruebas examinadas, así mismo tomo en cuenta, no solo cada elemento probatorio de manera aislada, como lo hace ver los defensores en su escrito recursivo, quien solo se detiene a enumerar cada elemento probatorio y desestimarlos uno a uno de manera individual como si el fuera el juzgador, subrogándose funciones que no le corresponden, obviando de manera intencional que el Juez a quo, tomo en cuanta y valoró no solo cada elemento probatorio de manera individual, sino la pluralidad de elementos de pruebas que configuran los hechos objeto del proceso, es así, como valoro cada medio probatorio llevado a juicio, adminículo cada uno de ellos, para llegar a la única y firme convicción de la plena y efectiva responsabilidad penal del acusado, basta con observar las declaraciones de cada uno de los testigos, funcionarios actuantes y pesquisas, la deposición de los expertos, donde se observa claramente como el encausado de marras SAIL MATIAS NUÑEZ SANTOS obró de manera intencional, para lo cual invito a esa digna corte de Apelaciones se tome la molestia de observar las actas y saquen sus propias conclusiones, elementos de convicción estos, más que contundentes revelan de manera inequívoca la acción desplegada por el encausado SAIL MATIAS NUÑEZ SANTOS en la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano en perjuicio de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TRUJILLO, por lo que carece de argumentos la recurrente en señalar que tal decisión no están precisados los hechos, cuando la verdad es que existen suficientes, plurales y contundentes elementos de prueba que llevaron al Juzgador a establecer los hechos y la responsabilidad penal del ciudadano SAIL MATIAS NUÑEZ SANTOS en esos hechos, por los delitos que el Ministerio Público logró demostrar en Juicio. Importante resaltar ciudadanos Magistrados, que la Sentencia emitida por el a quo, es tan clara y precisa que con la sola lectura que le pudiera hacer cualquier ciudadano, este comprende claramente los hechos y las pruebas que llevaron real convencimiento del tribunal para atribuirle plenamente la responsabilidad penal a los acusados, incluso estos, pueden entender claramente porque fue condenado; es decir, la sentencia se basta por sí misma, por lo que solicitamos sea declarado sin lugar el presente motivo de apelación, por ser suficientemente lógica y motivada fundada correctamente en derecho.” Visto el motivo de apelación se concreta que el recurrente denuncia la inmotivación del fallo, ya que el A quo no explica como llegó a comprobar la existencia del delito de Hurto Agravado (delito principal) con la testimonial de la Secretaria General de la Gobernación, que no tiene a su cargo la custodia del dinero y no conduce a la determinación de la corporeidad de ese delito; denunciando igualmente la ilogicidad que a su juicio se verifica en la sentencia en dos oportunidades, la primera que se presenta en la conclusión del A quo que el dinero incautado a su defendido, guarde identidad con el supuestamente hurtado a la Gobernación, inferido sólo por el hecho de que el acusado tenia conocimiento del hurto ocurrido en la Gobernación, sin que se verificara la relación de causa y efecto entre el dinero hurtado y el recibido-aprovechado. Y la segunda ilogicidad en el análisis probatorio de la sentencia en la que se determina la comprobación del cuerpo del delito de Receptación, fundada en la declaración de la Secretaria General de Gobierno, que no tenía conocimiento del hecho, y en la declaración de los funcionarios policiales de investigación actuantes que fueron contradictorios en lo que hizo cada uno, además de vulnerarse el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al negarle valor probatorio a las testifícales aportadas por la defensa por el sólo hecho de tener relaciones afectivas o familiares con el imputado. Considerando la defensa, por el contrario, que la sentencia se encuentra motivada y fundada en las pruebas materializadas mediante las cuales determinó la existencia del delito y la responsabilidad del acusado Sail Matías Núñez Santos. Frente a la inmotivación denunciada, analizada la sentencia recurrida como un todo, se observa que la misma sí explica el por qué considero determinada la existencia del delito de Hurto Agravado, analizando distintas pruebas de ello, (folios 727 y ss), en las que destaca la declaración de la Secretaria General de Gobierno, quien denuncia la comisión del hecho punible y con ella se inicia la investigación, estableciendo una relación de causalidad en la investigación entre el dinero denunciado como robado y las evidencias Criminalísticas surgidas en la investigación, a saber, de la inspección técnica realizada por los funcionario Avila Stive y Dahiner Segovia, en sitio cercano a la casa del coimputado Edinson Torres, (quien admitió los hechos por el Hurto), en el que se colecto en medio de unas cenizas, un trozo de papel quemado, en el que “había un estampado que pertenece a la Gobernación” coincidente con el logotipo de la gobernación, conforme la Experticia Física Comparativa que realiza Avila Stive. Por lo que estima esta alzada que la afirmación que hace el recurrente para fundar su solicitud, se encuentra limitada a la actuación de la denunciante, y el A quo la contextualizada con toda una labor de investigación que se realiza, considerando verificada la existencia del delito de Hurto al realizar inferencias, bajo pruebas técnicas de los vestigios del dinero hurtado. Así concluye que denunciado el hurto en la Gobernación, por la ciudadana Hilda Cabezas y determinada la existencia de material hurtado, realizó la operación lógica, y así lo explica, infiriendo la relación de causalidad entre lo denunciado y el resultado de la investigación. Pretender que el delito de Hurto no se puede comprobar porque la deponente no fungía como guardadora del dinero, es excluirle un alcance sin fundamento alguno ya que, siendo cierto que no fuese la Custodia de ese dinero, actúa bajo la representación de sus funciones en la Gobernación del Estado lo que la legitima para denunciar el hurto que efectivamente se verificó y que la investigación llegó hasta recuperarse parte del dinero como objeto pasivo del delito. Además, valiendo lo señalado al resolver sobre la Nulidad planteada, se ha de recordar que iniciada la investigación por hurto, y hasta ahora verificada ese delito, no puede concluirse que, como puede ser otro delito, corrupción, no puede determinarse el hurto, ya que este delito de corrupción, en el presente caso y conforme lo materializado en sala, no pudo ser verificado por el juez, ya que esto responde a una afirmación de la parte que esta limitada al campo de la idea, pero que no se verifica ni como posible ni como probable, pero que además no excluye el probado aprovechamiento que para el juez tuvo el acusado de autos. Por lo que esta alzada no evidencia el vicio denunciado. En relación a la ilogicidad que a juicio del recurrente compromete la sentencia dictada, por no haber establecido la relación de causalidad entre el dinero hurtado y el recibido-aprovechado, estima esta alzada que tampoco le asiste la razón, porque su afirmación se limita a tomar en cuenta sólo una de las circunstancias consideradas por el A quo y no el desarrollo valorativo que hace el juez al momento de determinar, no sólo la existencia del delito principal, sino del accesorio, infiriendo la responsabilidad penal del acusado en este último delito, no porque le hayan encontrado un dinero, así no mas, como pretender hacer ver el recurrente, sino que ese dinero que le encuentran, viene acompañado por otras circunstancias que comprometen la responsabilidad del acusado. Señalado lo anterior debe esta alzada referirse al argumento del recurrente para fundar la ilogicidad en la valoración probatoria que a su juicio se produce en la sentencia, al no haber valorado el A quo para la determinación de los extremos del juicio, las declaraciones: de la ciudadana MARLENE COROMOTO COELHO MARTINEZ, a quien el juez negó valor para fundar sentencia por interés en las resultas del proceso, dada su amistad con el acusado Sail Núñez; de la ciudadana LINA AURA MATERANO, que por ser suegra del acusado Sail Nuñez, el Tribunal consideró con interés en las resultas del proceso en razón a que su hija es la señora del acusado y por ello no valora su declaración; de la ciudadana MONTILLA MATERANO SOLIMAR DEL VALLE, que por ser esposa del acusado Sail Núñez, el A quo, sin lugar a dudas considero que “hondo interés” en declarar a su favor de su marido, la ciudadana MONTILLA MATERANO SUJEIDY CAROLINA, quien por se cuñada del acusado Sail Núñez, señaló el juez tiene sumo interés en deponer a favor de su cuñado, en razón a que su hermana es esposa del acusado; de la ciudadana COELHO MARTINEZ MARIELYS CAROLINA, a quien el tribunal estimó que se encuentra revestida de sumo interés en las resultas del juicio puesto que se trata de persona amiga y compañera de estudio de la cuñada del acusado Sail Núñez y textualmente manifestó al ser interrogada “nosotros nos quedamos llorando” señalando que, por lógica y máximas de experiencia existe vinculo de profunda y sincera amistad y consecuencialmente interés en el juicio; y de la ciudadana SANDRA COROMOTO MONTILLA MATERANO, que también el Tribunal la desestima al ser la hermana de la esposa del acusado Sail Núñez, viven en la misma residencia y con interés en declarar a su favor. Frente a esta valoración, se debe destacar que si bien es cierto corresponde al juez de juicio, por el principio de inmediación, el análisis de los diverso elementos de prueba materializados en sala, debiendo confrontarlos entre sí para arribar a una conclusión y valorar el mérito de la probatorio, corresponde a esta Corte de Apelaciones, bajo los motivos de apelación ejercidos, el examen del razonamiento utilizado por el A quo, con fundamento a la sana crítica, ajustados a la lógica y máximas de experiencia. Establecida el campo de análisis por la Alzada, se observa que el sentenciador en el análisis de las deposiciones de los ciudadanos y ciudadanas referidos ut supra, sólo señaló como fundamento para negarles valor probatorio, los grados de afectividad y familiaridad de éstos con el acusado. Al respecto, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 563, dictada en fecha 23-10-2008, señaló que resulto contrario a las reglas de la sana crítica que se desechen o se desestimen declaraciones de personas únicamente por el hecho de existir relaciones parentales o afectivas con el acusado, estableciendo en su texto: “...no existe impedimento a familiares o allegados para declarar a favor o en contra del acusado, y por otra parte habría que observar si se trata de testigos presenciales, como parece ser el presente caso, y si sus dichos concuerdan entre sí y llegan o no a convencer efectivamente al Juez sobre la verdad de los hechos.” Citando en el cuerpo de la sentencia lo afirmado por Eugenio Florián en su libro “Elementos de Derecho Procesal Penal” (Barcelona. 1933. pág 348), en relación con los testimonios de familiares, a saber: “... es comprensible que los parientes del inculpado fueran justamente excluidos en los tiempos pasados de la prueba legal, no sabemos como justificar esto mismo en la actualidad, cuando impera en el proceso penal y en la prueba el principio del libre convencimiento del juez. Si se les admitiera no creemos que se frustrarían los fines de verdad del proceso. Creemos que es injusto dejar inaprovechada a priori, en atención al formalismo, la fuente de testimonio de los parientes que han visto más de cerca el inculpado y que pueden prestar una aportación muy aprovechable de elementos útiles para el conocimiento y estudio del mismo...”. Como se observa, el juez en justicia, al momento de la valoración debe entrar a analizar cómo el grado de de parentesco o afectivo influye en las afirmaciones de estos testigos, y para desecharlo debe explicar las razones de este rechazo, debiendo expresar y motivar los fundamentos que tiene para ello, indicando en qué elementos del proceso se evidencia la falsedad de la declaración por el interés personal, no cumpliéndose con el requisito de la motivación encuadrarlo sólo en la relación parental o afectiva. Pensar lo contrario y establecer que la sola determinación del parentesco o del afecto es suficiente para desechar a un testigo, sería fijar tarifa legal a las deposiciones de este tipo de testigos, sin criterios de lógica racional que aplicar, lo que se encuentra superado en el Sistema Acusatorio que nos rige, a la luz de la Sana Crítica que como sistema de valoración esta establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.- Así las cosas, se observa que en el presente caso el juez A Quo, al desechar las declaraciones de MARLENE COROMOTO COELHO MARTINEZ (amiga del acusado), LINA AURA MATERANO, (suegra del acusado), MONTILLA MATERANO SOLIMAR DEL VALLE, (esposa del acusado) MONTILLA MATERANO SUJEIDY CAROLINA, (cuñada del acusado) y SANDRA COROMOTO MONTILLA MATERANO, (hermana de la esposa del acusado), no señaló cómo ese grado de amistad o familiar hizo que sus dichos no les convenciera, sólo en el análisis de COELHO MARTINEZ MARIELYS CAROLINA, estableció que el grado de amistad era evidente porque al momento de la actuación policial quedo llorando, sin explicar si el llanto afectaba la imparcialidad en su dicho., o respondía a la situación vivida al ver que se llevaban a su amigo detenido. Pero además de ello hay que resaltar, como bien lo establece la defensa recurrente, que estas deposiciones se enfrentaban a la declaración del funcionario Teide Abelardo Caldera Torres, quien es el fundamento para el sentenciador de las pruebas de cargo en contra del acusado Sail Matías Nuñez, sin que se haya verificado ese contraste en las declaraciones, para saber el por qué le convenció al A quo el dicho del funcionario y no le convenció el dicho de los deponentes que señalaban ser testigos presenciales de los hechos, lo que resulta relevante determinar en forma clara y motivada al versar sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el acusado y lo que se le incauto. Esta ausencia de motivación bajo la sana crítica en las deposiciones de los testigos que tiene una relación parental o afectiva con el acusado, sin que se contrastara además con la declaración del funcionario policial aprehensor, hace que se verifique en la sentencia el vicio de inmotivación denunciado por el recurrente, debiéndose declarar, como en efecto se declara Con Lugar, este motivo de apelación establecido en el artículo 444.2 del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencialmente NULA la sentencia, sólo en lo que respecta al ciudadano Sail Matías Nuñez Santos, ordenándose la celebración de un juicio ante un juez o jueza distinto al que la pronunció, conforme lo establece el artículo 449 eiusdem. Así se decide. Al haberse verificado el vicio de Inmotivación y consecuencialmente la nulidad de la sentencia impugnada, sólo en lo que respecta al acusado SAIL MATIAS NUÑEZ SANTOS, ordenándose nuevo juicio, resulta innecesario entrar a analizar los otros motivos de impugnación. DISPOSITIVA Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: Primero: Declara CON LUGAR, el Recurso de Apelación de Sentencia Nº TP01-R-2013-000038, interpuesto por las Abogadas LISBETH GONZALEZ DE MATHEUS y, MARISELA CARRASCO ORTEAGA y el Abogado LAUDELINO RANGUREN MONTILLA, DEFENSORES PRIVADOS designado por el ciudadano SAIL MATÍAS NUÑEZ SANTOS, en la causa Nº TP01-P-2011-001721, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de LA GOBERNACIÓN del Estado Trujillo, en contra de la decisión de Sentencia Definitiva pronunciada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo. Segundo: SEGUNDO: Queda ANULADA la proferida decisión sólo en lo que respecta al acusado SAIL MATÍAS NUÑEZ SANTOS Tercero: Se ORDENA la celebración de un nuevo juicio en contra del acusado SAIL MATÍAS NUÑEZ SANTOS, ante un juez o jueza distinto al que la pronunció. Cuarto: Remítase en su oportunidad legal el presente asunto, al Tribunal de origen. Regístrese, Publíquese y Notifíquese de la presente decisión. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil trece. (2013). Años: 202º y 154º. POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO TRUJILLO Dr. Benito Quiñónez Andrade Presidente de la Corte de Apelaciones Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas Jueza de Corte Juez de Corte (Ponente) Abg. Lizyaneth Martorelli D´Santiago La Secretaria