TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 5 de Junio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2013-003311
ASUNTO : TP01-R-2013-000069

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: Abogados KATHERINE HARRINTONG y FRANCISCO QUINTANA, Fiscal Provisoria Vigésima a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia Plena y Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público con competencia en materia Anti Extorsión y Secuestro, respectivamente.

Defensa: Abogados DEYANIRA FERNÁNDEZ y OSCAR COLMENARES, en carácter de DEFENSORES PRIVADOS, designados por el YOHAN JOSE MATHEUS CARRERO.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

Delito: EXTORSIÓN COMO COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión.

Victima: RAFAEL ANTONIO FIORITO FONTANA.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto, en contra de la decisión en fecha 03/04/2013, con ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de sostenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, y en su lugar impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad

CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte conocer Recurso de Apelación de Auto signado con el Nº TP01-R-2013-000069, interpuesto por Abogados KATHERINE HARRINTONG y FRANCISCO QUINTANA, Fiscal Provisoria Vigésima a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia Plena y Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público con competencia en materia Anti Extorsión y Secuestro, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 03/04/2013, por Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, con ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de sostenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, y en su lugar impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en la causa Nº TP01P-2013-003311, seguida al ciudadano YOHAN JOSE MATHEUS CARRERO, por la comisión del delito de EXTORSIÓN COMO COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, en perjuicio de RAFAEL ANTONIO FIORITO FONTANA

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 09/05/2013, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICAHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.

En fecha 14 de mayo de 2013, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso.

TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN
La abogada KATHERINE HARRINTONG y el abogado FRANCISCO QUINTANA, Fiscal Provisoria Vigésima a Nivel Nacional del Ministerio Público con competencia Plena y Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público con competencia en materia Anti Extorsión y Secuestro, respectivamente, interponen formal RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 02 de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, de fecha 03 de abril de 2013,señalando:

“ En dicha decisión, tal corno se señaló anteriormente, el Tribunal Dos (02) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, entre sus pronunciamientos acordó -de manera alarmante y paradójica a juicio de quienes suscriben- la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando, a juicio del Ministerio Público, estaban absolutamente llenos todos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicitare la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal (numeral 1) a los fines de asegurar las finalidades del proceso no era procedente.
En tal sentido vemos que, contrariamente al criterio expresado por el Tribunal a quo, sí están dados de manera suficiente todos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (numerales 1, 2 y 3) para que proceda la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado YOHAN JOSÉ MATHEUS CARRERO, por las razones que se exponen a continuación:
Partiendo de la premisa de que ya está demostrado que se encuentran llenos los extremos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto por considerarlo así el Ministerio Público y el Tribunal a quo, este sólo asintiendo con respecto a lo contenido en el primer numeral y en parte del segundo numeral del precitado artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, por cuanto el Juzgador aduce en su decisión que, cito textualmente “(Omissis)TERCERO: El Tribunal califica en este acto el delito de EXTORSIÓN COMO COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión en concordancia con el artículo, en agravio de Rafael Fiorito Fontana y no acoge en este momento la precalificación realizada en este acto por parte del Ministerio Público, (omissis)”.
Es necesario precisar lo estipulado en el artículo 115 eiusdem, el cual dispone: “Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada”.
De lo anteriormente expresado, es menester acotar que en el acta policial en cuestión, suscrita por los funcionarios los Sargentos JORGE LUIS ÁVILA GONZALEZ; RIVAS WILLIAN JOSE; LOZANO CARVAJAL LUIS; MORALES PRIMERA JORGE LUIS; GONZALEZ ORTIZ JOSE; adscritos a la Sección de Investigaciones Penales de la Primera Compañía del Destacamento número 15 del Comando Valera de la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 01 de abril de 2013, cursante en autos, mediante la cual dejan constancia, entre otras circunstancias de que, el día 01 de abril del año en curso, en horas de la mañana, se presentó ante la mencionada Dependencia castrense el ciudadano FIORITO FONTANA RAFAEL ANTONIO (víctima de autos), quien manifestó estar siendo victima de un desconocido, quien utilizando los abonados 0414-755.47.53 y 0424-749.89.70 le estaban realizando llamadas a su móvil celular número 0414-371.19.59, mediante las cuales le exigían la entrega de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES BOLÍVARES (Bs. 150.00000) o de lo contrario le darían muerte a su hijo de nombre DANIEL. Igualmente, manifestó que la persona que lo llamaba lo hacia de una forma sospechosa, ya que le daba detalles sobre el sitio donde él vive, las tiendas que posee, así como también, le recordó que sabia que en días pasados había estado en una entidad bancaria buscando chequeras, y hasta la forma como andaba vestido, e incluso estando en el referido Comando, los Sargentos JORGE AVILA y RIVAS WILLIAN fueron testigos de las llamadas en cuestión, ya que aun estando este ciudadano en el citado Comando interponiendo su denuncia, la victima recibió llamadas, activando el alta voz de su teléfono lo que permitió que los funcionarios militares presentes escucharan la conversación, especificando que en una de las llamadas, le dijo que buscara a un conocido para que llevara el dinero objeto de la extorsión, e hizo referencia que fuera un empleado de su confianza, el mismo que los extorsionadores previamente hablan robado, ya que para ellos ya era conocido. Asimismo, la victima autos, comentó que el día 20 de marzo de los corriente, su empleado, LUIS VILORIA, fue victima de un presunto robo por parte de unos sujetos quienes, lo despojaron de una cantidad de dinero, igualmente, manifestaba el denunciante que algo particular sobre este hecho fue una llamada realizada por los presuntos extorsionadores al número telefónico 0271-416.9137, el cual es privado, y corresponde a la Casa comercial “ANITA TIENDAS”, cuyo número telefónico sólo esta en conocimiento de sus empleados ANA FORLETA y LUIS VILORIA, persona esta que presuntamente sufrió el robo, la victima le manifestó a los extorsionadores que tenían que esperar hasta las dos y media que llegara su empleado LUIS VILORIA para preguntarle si estaba dispuesto a prestarse para llevar el dinero, y los extorsionadores accedieron a llamarlo nuevamente a las 02:30 de la tarde. Ante tales circunstancias, y presumiendo la presunta comisión de delitos previstos en la Ley Contra El Secuestro y la Extorsión, los funcionarios actuantes en el procedimiento en cuestión, le solicitaron a la victima tres (03) billetes de baja denominación, con la finalidad de compaginarlo con trozos de papel periódico, y así elaborar un paquete que simulara la cantidad de dinero solicitado, quien consignó tres (03) billetes de denominación de dos bolívares con los seriales números (H42989597), (F79302855) y (F34284343) los mismos fueron introducidos en un sobre de manila, junto con papel periódico, fue cerrado con tirro y se lo entregaron a la victima, quien a su vez recibió una llamada telefónica procedente del número 0424-7498970 y un sujeto desconocido le dio instrucciones para hacer la entrega del dinero, indicándole que no le participara a las autoridades competentes sobre lo acordado, ya que de lo contrario lo matarían. En virtud de ello, los extorsionadores le manifestaron al ciudadano RAFAEL FIORITO que se trasladara hasta el sector Bella Vísta y esperara en la Plaza de ese sitio, y le dijeron que lanzara el paquete en un carrito de perros calientes que se encontraba en las adyacencias de dicha plaza, ya que ellos tenían todo planificado, y que sólo ellos tomaría dicho paquete, que si no lo hacía matarían a su progenitora, debido a que sabían donde encontrarla, en vista de ello, la víctima de autos, lanzó el símil del dinero al carro de perros caliente, y continuó su marcha, acercándose a dicho carro, momentos después, el imputado de marras, quien observó a los lados, de forma sospechosa, de acuerdo a la discrecionalidad de la comisión militar actuante, tomó el fajo de símil de billetes y tomo rumbo hacia su vivienda. Seguidamente, los referidos funcionarios le indicaron al hoy imputado que se detuviera, y el mismo lanzó al pavimento el paquete en cuestión, por lo cual la comisión militar actuante incautó el fajo del símil del dinero exigido por los extorsionadores, y detuvo preventivamente al imputado de marras.
Además de ello, consta en las actas que conforman el expediente de la presente causa, la incautación de dos (02) teléfonos celulares, el utilizado por la víctima y el empleado por el imputado de autos, a los cuales se les practicó experticias de reconocimiento técnico y vaciado de contenido a los fines de determinar la veracidad de su existencia, así como también, el contenido de la información interna de los referidos dispositivos.
Aunado a esto, cursan igualmente en las actuaciones que conforman el expediente de la presente causa, ACTAS DE ENTREVISTAS, de fecha 01 de abril de 2013, suscritas por los ciudadanos FIORITO FONTANA RAFAEL ANTONIO, y LARRY ALFREDO VALECILLOS, respectivamente, realizadas ante el Comando Valera del Destacamento número 15 de la Guardia Nacional Bolivariana, en su condición de víctima del delito de Extorsión, y testigo de la aprehensión del hoy imputado, respectivamente, mediante las cuales los referidos ciudadanos manifiestan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos objeto de estudio.
(OMISSIS)
En tal sentido, vemos que en el presente caso está acreditada perfectamente la existencia de todos y cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que proceda medida cautelar de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, toda vez que a criterio de estas representaciones fiscales las demás medidas cautelares establecidas en nuestro texto adjetivo penal son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, por las razones que se esgrimen a continuación:
(omissis)
Asimismo, y siguiendo con los razonamientos atinentes a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, advierten estas representaciones del Ministerio Público la existencia del PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo necesario señalar, que en el caso en particular y apoyado en la doctrina de nuestro derecho, el Juez al momento de decidir debe tomar en cuenta algunos factores y características muy espacialísimas acerca de la influencia que pudiesen tener los imputados sobre los testigos o expertos, razón por la cual, habría que valorar las circunstancias de la presente causa, observando que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano YOHAN JOSE MATHEUS CARRERO, pueda tratar o pretender obstaculizar la búsqueda de la verdad, y a los fines de procurar su impunidad realizar lo conducente a los fines de destruir elementos de convicción necesarios para obtener la verdad en la causa, verbi gracia, ejecutar de manera directa o encargar la muerte de víctima o testigos de los hechos, a través de amenazas tratar de influir directa o indirectamente para que testigos, víctima y expertos no comparezcan al respectivo juicio oral y público o declaren de manera distinta a la verdad, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En tal sentido, resultaría perjudicial para el proceso que se mantenga en libertad el referido imputado, ya que no sólo podría obstaculizar el proceso, sino también, evadirse a la persecución penal y no someterse a una eventual audiencia pública, al verse sometido a una Acusación formal, por parte del Ministerio Público. Por lo tanto, de relevancia para fundamentar este supuesto -insiste el Ministerio Público-, es considerar la índole del delito investigado y presuntamente cometido por los imputados, quien si acaso hasta la presente no lo ha hecho, no es garantía para presumir que no emprenda actos de obstaculización posteriores.
En el caso que nos ocupa el ciudadano YOHAN JOSE MATHEUS CARRERO, de tal manera que podría entorpecer la investigación, intimidando o sobornando víctima, testigo y expertos, lo cual podría constituir una rémora para encontrar la finalidad del proceso en consecución a la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y el resarcimiento del daño causado a la víctima.
(omissis)
Así las cosas, vemos que el Tribunal a quo, mediante la decisión cambiar la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público a los hechos, para así otorgar, como consecuencia una medida cautelar sustitutiva de libertad —improcedente-, puso en riesgo las resultas del proceso, esto es, la obtención de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, lo cual aspiramos subsane la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda conocer de este recurso; por lo tanto, estiman estas representaciones del Ministerio Público, que lo ajustado a derecho decretar la nulidad de la decisión emanada del Tribunal Dos (02) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, y ordenar nulidad de la decisión recurrida, a los fines de que sea revocada la Medida Cautelar impuesta por el Tribunal a quo, y en su lugar, decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado VOHAN JOSE MATHEUS CARRERO, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; y así mismo, sea admitida la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público para el referido imputado, en grado de coautor, y así solicitamos sea declarado.”

Por otra parte la abogada DEYANIRA FERNANDEZ y el abogado OSCAR COLMENARES, defensores privados y de confianza del imputado YOHAN JOSE MATHEUS CARRERO, dan contestación al recurso, en los términos siguientes:

“…según el Ministerio Fiscal, estaban llenos todos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánica Procesal. Olvida, el Ministerio Público dos aspectos fundamentales: uno, el principio de libertad que es inviolable y que se le reconoce primacía después del derecho a la vida, previsto tal derecho pro-libertatis en la los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, dispositivos que garantizan que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso…”. Ahora bien, para que se decrete la medida cautelar sustitutiva es lógica que deben estar igualmente llenos los extremos del artículo 236, pero la medida privativa “…solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, y, en nuestro caso, vemos que la medida cautelar sustitutiva es totalmente suficiente para garantizar el desarrollo del proceso, pues se trata de una persona primaria, sin antecedente penales o policiales, sin ningún entredicho con la justicia, con arraigo en la ciudad de Valera donde tiene su domicilio conyugal, concretamente en la urbanización Bella Vista casa número 5-24-A, de oficio comercialmente pues labora actualmente como vendedor independiente de pescado salado en Makroval y es un destacado deportista y atleta de natación, aparte de que ha tenido apoyo de toda la comunidad de Bella Vista, donde se le conoce como una persona responsable, ejemplar, de buenas costumbres y excelentes valores, además que tiene un hogar conformado con su señora esposa Marcia Astrid Saavedra Centeno con quien procreó procreé un niño de nombre Yohan Alberto, ha laborado en la empresa Pepsi Cola CA., y hasta la presente fecha ha estado a derecho en su domicilio a la espera de ser convocado a as correspondientes audiencias, sin que haya violado la medida acordada lo que demuestra que no hay peligro de fuga ni obstaculización; al desarrollo del proceso, punto que no es controvertible porque os mismos recurrentes reconocen, refiriéndose al peligro de obstaculización ove nuestro defendido Yohan José Matheus Carrero “hasta ‘a presente fecha no lo ha hecho” (folio 11 del recurso) es decir, no ha obstaculizado el proceso, como tampoco lo hará en el futuro (aunque nadie tiene la capacidad de presagiar el futuro, y, además, siempre se presume la buena fe) de tal manera que no se puede incurrir en elucubraciones ni presumir que adoptará una conducta contumaz o de rebeldía en el futuro, Ello demuestra lo infundado de la solicitud fiscal y así pedimos que se decida.
Es más las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizado los supuestos de procedencia de esta última, sólo que e Juez está facultado para estimar que, no obstante a pertinencia de dicha medida privativa (que a nuestro modo de ver las cosas, tampoco era procedente por tratarse de una persona inocente), las finalidades del proceso pueden ser sastifechas (sic) a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del proceso en libertad. En tal sentido, el Juez está autorizado para someter al imputado a una situación más beneficiosa y favorable, razón por la cual debe mantenerse la Medida de detención domiciliaria acordada por el Tribunal, y así pedimos que se decida.
(omissis)
b.- Que, según el Ministerio Fiscal, “solicitar la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal (numeral 1) a los fines de asegurar las finalidades del proceso no era procedente” (folio 4 del recurso). Observamos aquí que el recurrente enfila su protesta en cuanto a que no era procedente solicitar la medida cautelar sustitutiva. Tal punto no puede ser denunciado en el recurso por cuanto no solo es facultad legítima de la defensa si no un deber hacer tal solicitud toda vez que el derecho a la defensa debe ser activo (no pasivo) y eficaz, aparte de lo que se debe denunciar y lo que debe ser motivo de recurso es el contenido de la decisión del Tribunal en cuanto a si esta o no ajustada a derecho, que a nuestro parecer si lo está y no la gestión defensiva. Tal aspecto evidencia no solo la alarmante y paradójica de la solicitud fiscal (usando el mismo vocabulario de la representación fiscal sino lo infundado de la misma, cuando pretende impugnar la actuación legítima de la defensa, lo que constituye un verdadero yerro.
(omissis)
B.- LA DECISIÓN QUE SE PRETENDE IMPUGNAR NO GENERA AGRAVAIO
El artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: “las partes solo podrán impugnar las decisiones judiciales que le sean desfavorables”.
En el presente caso, el Tribunal do Control No: 02, decretó le medida Cautelar de arresto domiciliario. Ahora bien la medida de arresto domiciliario se equipara a una medida privativa libertad, y, en lo único que se diferencian es en cuanto al lugar de reclusión, pero los efectos son los mismos: privar de libertad a la persona. Y es tan cierto lo que aquí sostenemos que, en la fase de ejecución se le descuenta al penado el tiempo de ejecución se le descuenta al penado él tiempo de privación que sufrió con el arresto domiciliario, e, incluso, el tiempo de privación que sufrió en el extranjero, cuando se trate de casos de extradición, puesto que no debe ser así sería inequítativa la justicia. La Sala Constitucional mediante sentencia Nº 883, de fecha 27/06/12, ha mantenido un criterio pacifico y reiterado, desde hace más de diez años (ver sentencia 453/2011, de la misma Sala), sobre el particular. Dicha Sala ha sostenido que “.. - debe aclararse que en el caso de autos, la medida de coerción personal decretada contra la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora, es la detención domiciliaria, la cual se encuentra prevista en el artículo 256.1 (hoy 242.1) del Código Orgánico Procesal Penal y cuyo contenido, como lo ha señalado esta Sala en anteriores oportunidades, se equipara al de la medida de privación judicial preventiva de libertad” (Paréntesis y negrillas nuestras. Cita tomada del libro de RIONERO & BUSTILLOS. MAXIMARIO PENAL, primer semestre 2012. Edit. Vadell Hermanos, Valencia, p. 581). De tal manera que, no generando agravio la decisión, la parte fiscal no podía interponer el recurso por cuanto no sufrió gravamen alguno. Dice el autor RUIZ J., que “El agravio constituye uno de ¡os supuestos de la impugnabilidad de las decisiones judiciales, según el cual, no basta que el sujeto se considere parte para ejercer los recursos, sino que debe existir un interés directo o agravio” (Código Orgánico Procesal Penal. Comentado, Concordado y Jurisprudenciado, Ediciones Libra, Caracas, 2013, p. 427)). De tal manera que no habiendo un perjuicio efectivo, puesto que a todo evento nuestro defendido se encuentra privado de su libertad en su casa, carecía el Ministerio Fiscal de ese presupuesto procesal para el ejercicio de la facultad recursiva, como lo es la existencia de un gravamen perjudicial para la parte que representa, por lo que el recurso debe ser declarado inadmisible. Más aún, si la inexistencia de agravio convierte a la decisión en inimpugnable, entonces el recurso debe ser declarado inadmisible por disposición expresa del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, dispositivo que faculta a la Corte de Apelaciones para que lo declare inadmisible “Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley”, inimpugnabilidad que emana del artículo 427 eiusdem por cuanto la decisión no le es desfavorable al Ministerio Fiscal, y así pedimos que se decida.
SEXTO: ELEMENTOS DE CONVICCIÓN.
Arguye la representación fiscal que, en cuanto a los elementos de convicción, “existe cantidad y calidad en cada uno de ellos, os cuales tienen un peso de pruebas incriminatorias.” (Folio 08 del recurso). Y, en ese sentido, el recurrente copia textualmente el acta policial (folios 5 y 6 del recurso), sin hacer el más mínimo análisis de dicha acta, que como es sabido, no constituye medio de prueba alguna sino de investigación. Igualmente invoca ‘la incautación de dos (02) teléfonos celulares, el utilizado por la víctima y el empleado por el imputado de autos, a los cuales —dice el recurrente- se les practicó experticias de reconocimiento técnico y vaciado de contenido...“ (folio 07 del recurso, aclaratoria nuestra), experticias estas que no fueron acompañadas al escrito recursivo, lo que evidencia una vez más lo infundado del mismo. Aducen asimismo que cursan actas de entrevistas de “la víctima del delito de extorsión y testigo de la aprehensión del hoy imputado, respectivamente mediante las cuales los referidos ciudadanos manifiestan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos objeto de estudio” (folio 07), pero no explica el contenido de tales declaraciones, lo que es otra demostración de lo infundado del recurso. En síntesis, sólo existe cantidad pero no calidad de elementos de convicción. El acervo probatorio ofrecido en el recurso es cuantitativo, más no cualitativo. Es decir, prácticamente los elementos de convicción se reducen a una sola: el acta policial, que, como ya lo indicamos, es un simple medio de investigación. (omisis)
… Lo único cierto es que nuestro defendido portaba un teléfono celular, pero del mismo no realizó llamadas al ciudadano que funge como víctima, ni el día en que ocurrió su detención ni antes de esa fecha. Por esa razón es importante que el Ministerio Público practique, a través de expertos, el vaciado de contenido del celular incautado a nuestro defendido y del celular de la víctima y que se determine si existe algún cruce de llamadas entre ambos celulares. Y más aún, entre los celulares de entorno familiar de nuestro representado, como ya lo hemos indicado.
Y en cuanto al paquete que fue lanzado a un carrito de perros calientes, en el sector Bella Vista de Valera, cabe destacar lo siguiente:
1.- Que el cuanto de perros calientes es de la propiedad de nuestro defendido, tal como o demuestra el documento privado que anexamos al presente escrito, lo que justifica la presencia de dicho ciudadano en ese lugar.
2.- Que nuestro defendido vive frente al sitio donde se encuentra el carrito de perros calientes, en una vivienda propiedad de su esposa, cuyo documento anexamos al presente escrito, lo que igualmente justifica la presencia de dicho 2 ciudadano en ese lugar.
3.- Que nuestro defendido pensó que le habían lanzado un paquete contentivo de basura al puesto de perros calientes, e incluso llegó a pensar que se trataba de algún paquete con droga, razón por la cual se acerca sólo a curiosear pero en ningún momento agarró el paquete. Sobre el particular, y a los fines de corroborar la inocencia de nuestro representado, solictamos (sic) al Ministerio Público se practicara al mencionado paquete una prueba dactiloscópica sobre reactivación de huellas dactilares que puedan aparecer en la superficie de dicho paquete y que, de ser reactivadas, se comparen con las huellas de nuestro representado.
4.- Que el funcionario Ávila e dijo a nuestro defendido, al momento de su aprehensión: “para qué te metiste?” y el funcionario Rivas, igualmente le dijo: “me cagaste el procedimiento”. De ahí se infiere que nuestro defendido no era el extorsionador, sino que por el contrario, de manera inocente se dirigió al lugar donde Estaba el paquete, pensando que era basura, lo que impidió que los funcionarios detuvieran al verdadero extorsionador, razón por a cual los funcionarios le hacen ese reclamo a nuestro representado Yohan Matheus Más aún, la declaración dada por el testigo Larry Alfredo Valecillos, no compromete a nuestro representado, por cuanto dicho testigo observó lo mismo que declaró el imputado, en el sentido de que era un paquete con basura y que en ningún momento nuestro representado lo agarró. Pero, lamentablemente, los funcionarios le dieron otro giro a su declaración, que no es la verdadera, razón por la cual solicitamos a la Corte de Apelaciones que abra una articulación probatoria para oírlo y así determinar cuál es su verdadera versión de los hechos que vió y que presenció.
5.- Que en el acta policial se sostiene que “Asimismo, la víctima de autos comentó que el día 20 de mayo de los corrientes, su empleado LUIS VILORIA, fue víctima de un presunto robo por parte de unos sujetos quienes lo despojaron de una cantidad de dinero, igualmente manifestaba el denunciante que algo particular sobre este hecho fue una llamada realizada por los presuntos extorsionadores al número telefónico 0271- 4169137, el cual es privado, y corresponde a la casa comercial “ANITA TIENDAS”, cuyo número telefónico sólo esta en conocimiento de sus empleados ANA FORLETA y LUIS \IILORIA, persona esta que presuntamente sufrió el robo...”. Si nos fijamos bien, la víctima tiene dudas sobre este ciudadano, quién, según la víctima fue objeto de “Un presunto robo” repitiendo dos veces la palabra “presunto robo”. Es decir, la víctima no crea o no tiene certeza de si ese robo invocado por su empleado es real o fingido, porque reitera la palabra “presunto”. Y más aún, se refleja ese pensamiento cuando señala que el número telefónico de la tienda sólo lo tenía ese empleado y la persona que menciona como Ana. Lo que quiere decir que era imposible que cualquier persona llamara a la tienda cuando nadie, sino estas das personas, conocían el número telefónico. Claro, se trata de dos hechos aparentemente distintos, pero que la victima trae a colación engranándolo con el presente caso e individualizando a otra caso e individualizándolo a otra persona, que no viene siendo nuestro representado. Y en otro orden de ideas, observamos que la victima, al rendir su declaración en fecha 01/04/2013, señalo que, al comunicarse con los presuntos extorsionadores, refiriéndose a la persona que agarraría el paquete, lo siguiente: “…les dije que si lo agarraban una gente que estaba en una casa y ellos me dijeron que todo estaba cuadrado, que nadie lo agarraría”. Ello indica que la víctima implícitamente estaba reconociendo que había varias personas y que cualquiera de ellas podría agarrar el paquete de manera equivocada por curiosidad. Pero, también aclara que los extorsionadores le garantizaron que nadie lo agarraría, de tal manera que no teniendo conocimiento nuestro defendido de esa condición, es por lo que intenta agarrarla De haber tenido vinculación con los presuntos extorsionadores, no lo hubiese pretendido, agarrar, tal como lo señala la víctima. Entonces, no puede ser posible que se esté buscando a Dios por los rincones. En todo caso, tales circunstancias producen una grave duda razonable sobre la presente investigación, lo que conllevó a que la fiscalía solicitare el procedimiento ordinario para profundizar en la misma.
En consecuencia la falta de evidencias sobre cruce de llamadas que comprometan a nuestro defendido la falta de actividad de dicho imputado en el acto, reducida su voluntad a sólo pretender agarrar (que no agarró) un paquete pensando que era basura o incluso que pudiere ser droga; las dudas que la misma víctima sostiene sobre otras personas; todo ello indica que de manera alguna nuestro representado hubiese tenido conocimiento de lo que allí estaba ocurriendo, pues su actuación constituye sólo una conducta inocente. Por otra parte, cabe destacar que las llamadas recibidas por la victima, corresponden a otro teléfono distinto al de nuestro defendido, lo que lo excluye de responsabilidad penal. Es decir, nuestro defendido no materializó alguna conducta que se adecue al verbo “constreñir”, que es el verbo rector del tipo penal invocado: extorsión. …”

TITULO II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto por la declaratoria de procedencia de la medida cautelar de Detención domiciliaria, conforme al artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que para resolver la impugnación realizada solo se hace necesario el análisis y revisión del auto recurrido y de los elementos facticos que sirvieron al Fiscal del Ministerio Público, para el momento de la solicitud de la privativa como cautela ante el A quo, no estima necesario las pruebas ofrecidas en Alzada, y pasa a decidir en los siguientes términos :

Sintetizando los alegatos enumerados por las recurrentes y contradichos por la Defensa, se observa que el núcleo de la impugnación se centra en la afirmación que, para el Ministerio Público, están llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debió decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, aunado al error en derecho de haber establecido el A quo la participación accesoria en el delito de Extorsión imputado al ciudadano YOHAN JOSE MATHEUS CARRERO; considerando por su parte la defensa, que la decisión se dictó conforme a Ley al haberse decretado como cautela una Detención Domiciliaria, equiparada a una Prisión Preventiva, sin que se verificara el peligro de fuga u obstaculización en la causa penal iniciada en contra de su defendido.

Con la premisa que, conforme a derecho, el auto dictado por la celebración de la audiencia de presentación de imputado no le es exigible el principio de exhaustividad dada su naturaleza, para formar criterio puede esta Alzada analizar además del auto recurrido, las actas de audiencia y de aprehensión, por lo que, revisadas las actuaciones contenidas en el recurso se observa que la aprehensión se genera por el hecho de ir el imputado a retirar “el paquete”, que conforme a la investigación iniciada era el señuelo para verificar la extorsión que estaba siendo objeto el ciudadano víctima, sin embargo el imputado en el ejercicio de su defensa material señala que esa bolsa la recoge porque cree que es una basura que están tirando en su carrito de perro calientes, tesis esta que debe ser objeto de investigación por parte del Ministerio Público y que generan en el A quo, por un lado la verificación hasta ese momento por la tesis fiscal de una participación accesoria y por el otro lado la imposición de una cautela privativa de libertad en el domicilio del imputado.

De lo anteriormente se desprende en primer lugar que no le asiste la razón al recurrente cuando afirma la Coautoría en la imputación, sin menoscabo que esta se pueda verificar cuando se adelanten las investigaciones, teniendo la posibilidad de realizar una nueva imputación, ya que esta Alzada considera que si bien es cierto en muchos casos la etapa inicial hace procedente la imputación de un hecho punible, y en el presente caso se debe determinar la relación de causalidad entre la información telefónicamente recibido y el motivo de aprehensión del ciudadano Yohan José Matheus Carrero, y verificar el supuesto de facto, ya que mal podría el juez en ejercicio del principio iura novit curia subsumir un hecho no verificado a una norma jurídica, por lo que no le asiste la razón a la recurrente, habiendo obrado conforme a ley el juez de garantía al momento de la celebración de la Audiencia de Presentación por la aprehensión en flagrancia.

En relación a la afirmación realizada por el Ministerio Público sobre la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, negada por el A quo, señalando la Representación Fiscal el cumplimiento de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe resaltar que al momento de verificar el hecho imputado y el correspondiente proceso lógico de subsunción en la norma penal aplicable para imponer la medida cautelar, debe verse en contexto la investigación que apenas se inicia y la posición del imputado frente a los hechos, y, en el caso de autos, se observa que la decisión recurrida determina el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que hace procedente la imposición de una medida cautelar, pero bajo los criterios de ultima necesidad, provisionalidad, proporcionalidad, intervención mínima y adecuación.

Al respecto se observa que de las actuaciones el A quo verifica el cumplimiento de los extremos señalados en los numerales 1 y 2 del artículo 236 referido, ya que se investiga e imputa un delito que merece privación de libertad como sanción, y se verifican elementos iniciales que infieren una participación del imputado en el hecho.

Pero al momento de ponderar el peligro de fuga o de obstaculización se verifica que los presupuestos que motivaron la privativa de libertad cautelar decretada pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, al ser objeto de investigación si la conducta del imputado es casual o causal, además de la ausencia de antecedentes penales, arraigo en el territorio del país, constancia de domicilio, decretando la Detención Domiciliaria, que como bien lo señala la defensa, es una Medida Privativa de Libertad pero con un lugar distinto de cumplimiento, establecida en el artículo 242.1 del Código Adjetivo Penal, que resulta suficiente para asegurar el proceso que se le sigue al ciudadano, YOHAN JOSE MATHEUS CARRERO, destacando que los indicadores del peligro de obstaculización, señalados por el Ministerio Fiscal, como son “ejecutar de manera directa o encargar la muerte de víctima o testigos de los hechos, a través de amenazas tratar de influir directa o indirectamente para que testigos, víctima y expertos no comparezcan al respectivo juicio oral y público o declaren de manera distinta a la verdad” no desaparecerían con el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que, se reitera, el imputado esta igualmente privado de la libertad pero en su domicilio, teniendo limitado el derecho al libre tránsito y a los demás que se encuentra incluidos en la cautela, por lo que en definitiva debe declararse como en efecto se declara Sin Lugar la Apelación ejercida, quedando confirmada la decisión dictada por el A quo. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Auto signado con el Nº TP01-R-2013-000069, interpuesto por Abogados KATHERINE HARRINTONG y FRANCISCO QUINTANA, en carácter de Fiscal Provisoria Vigésima a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia Plena y Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público con competencia en materia Anti Extorsión y Secuestro, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 03/04/2013, por Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, con ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de sostenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, y en su lugar impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en la causa Nº TP01P-2013-003311, seguido al ciudadano: YOHAN JOSE MATHEUS CARRERO, por la comisión del delito de EXTORSIÓN COMO COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, en perjuicio de RAFAEL ANTONIO FIORITO FONTANA

SEGUNDO: QUEDA CONFIRMADA la decisión proferida.

TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-

Regístrese, Publíquese, Remítase.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los (5) días del Mes de junio de 2013.

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Juez Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas. Jueza de Corte Juez de Corte (Ponente)

Abg. Lizyaneth Martorelli D´Santiago
Secretaria de Corte