TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 13 de Marzo de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2013-000861
ASUNTO : TP01-R-2013-000019

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: ABOGADO OSCAR COLMENARES, DEFENSOR PUBLICO PENAL Nº 11, designado al ciudadano DAVID LEONARDO ORTEGANO MONTILLA.

Fiscalia: TERCERA (III) DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

Delitos: HOMICIDIO INTENCIONAL AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, PORTE ILICITO DE ARMA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

Motivo: Recurso de Apelación de Auto, en contra de la decisión de Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en fecha 28/01/2013, en la sede del Hospital Central de Valera “Pedro Emilio Carrillo”.
CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte conocer Recurso de Apelación de Auto Nº TP01-R-2013-00019, interpuesto por el Abg. OSCAR COLMENARES, Defensor Publico Nº 11, designado para la defensa del ciudadano DAVID LEONARDO ORTEGANA MONTILLA, quien figura como imputado la causa Nº TP01- P-2013-000861, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, PORTE ILICITO DE ARMA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en fecha 28/01/2013, en la sede del Hospital Central de Valera “Pedro Emilio Carrillo”.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 01/03/2013, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.

En fecha 05 de marzo de 2013, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado OSCAR COLMENARES, Defensor Público Penal Nº 11, del imputado: DAVID LEONARDO ORTEGANA MONTILLA, interpone Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión de fecha 28-01-13, señalando:

“PUNTO PREVIO: NULIDAD DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN
Como punto previo y antes de explanar el Recurso de Apelación de Autos, solicito se decrete la nulidad absoluta de la audiencia de presentación de imputado, celebrada el día 28-01-13, en la sede del Hospital Central de Valera Dr. “Pedro Emilio Carrillo”, piso 2, cama 21, Valera, estado Trujillo, por las siguientes razones: 1.- Porque el hecho, de acuerdo a la versión policial, se produjo el día 24-01-13, a eso de las “2:26 horas de la tarde”; 2.- Porque mi defendido fue presentado ante la Juez de Control el día 28-01-13, a las 8:30 de la mañana; 3.- Porque desde que ocurrió el hecho hasta el momento de la audiencia de presentación transcurrieron 90 horas. 4.- Porque el lapso que establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es de cuarenta y ocho horas, al establecer el supuesto de que en el caso que la persona sea sorprendida infraganti “... será llevada ante una autoridad en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención”, de tal manera que se violentó el debido proceso por haber sido presentado al Tribunal fuera del lapso indicado ut supra; e igualmente el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal expresa que “Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación...”, de tal manera que en ambos supuestos se lesionó el debido proceso; 5.- Porque el debido proceso es un medio para obtener la tutela judicial efectiva, de tal manera que su violación implica la nulidad de los actos, tal como lo dispone el artículo 49.1 constitucional: 6.- Porque la presente solicitud de nulidad la fundamos en la garantía del debido proceso que fue vulnerada, prevista en el precitado artículo 49.1 constitucional y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que con fundamento en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que se decrete la nulidad de la audiencia de presentación de imputado, celebrada el día 28-01-13 y se decrete la inmediata libertad de mi defendido y así pido e que se decida. (…)
RECURSO DE APELACION DE AUTOS
Primero: Mediante Resolución de fecha: 28-01-13 (contenida en el acta de presentación de imputado), el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, decretó la privación preventiva de libertad de mi prenombrado defendido. Segundo: La decisión en cuestión se emitió bajo los siguientes argumentos: A.- Que “Declara la flagrancia...”; B.- Que “Califica los delitos de Homicidio Intencional Agravado en grado de tentativa… Porte Ilícito de Arma de fuego... y Resistencia a la Autoridad C.- Que mi defendido “. . .se enfrentó en fecha 24-01-2013, en el sector 5 de Julio a una comisión policial disparando contra la misma, resultando herido al repeler los funcionarios la acción antisocial, incautándole un arma de fuego...” D.- Que “…se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad.., no prescrita, que merece pena privativa de libertad, elementos de convicción que es autor del hecho imputado (Acta Policial, arma incautada, acta de Inspección de la moto incautada) y peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, posible pena a imponer elevada, poseer conducta predelictual ante el Tribunal de Ejecución y haber huido las personas que se encontraban con él”
Tercero: Ahora bien, ciudadanos Magistrados, como se podrá observar, la decisión no se encuentra debidamente motivada, lo que lesiona el dispositivo expreso y de orden público establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”. En efecto, la referida decisión de fecha 11-01-13, se limita a señalar que “…se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad… no prescrita, que merece pena privativa de libertad, elementos de convicción que es autor del hecho imputado (Acta Policial, arma incautada, acta de Inspección de la moto incautada) y peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, posible pena a imponer elevada, poseer conducta predelictual ante el Tribunal de Ejecución y haber huido las personas que se encontraban con él”, tal argumento resulta a todas luces infundado, pues no establece ni le informa a mi defendido de qué manera se pudiera presumir con tales elementos que mi defendido sea el autor o partícipe del delito. Sólo hace una mención cuantitativa de los elementos (Acta Policial, arma incautada, acta de Inspección de la moto incautada), pero sin hacer el más mínimo razonamiento de los fundamentos fácticos y legales por los cuales decreta la medida privativa. Mi defendido me manifestó que no portaba arma alguna. Y, en cuanto a la moto; ésta no le fue incautada a mi defendido porque la conducían los funcionarios policiales, de tal manera que tal aseveración no es más que un falso supuesto.
Dentro del proceso, el Juez debe tomar en consideración una mínima actividad probatoria. En nuestro caso sólo se limita a expresar (que no argumentar) de manera muy genérica, la existencia de “...elementos de convicción…”, pero no analiza el contenido de esos elementos.
Por otra parte, para que se decrete una medida privativa, se debe analizar por lo menos los requisitos concurrentes del artículo 236 y los requisitos de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, omitiendo la decisión tal análisis.
Cuarto: Cabe destacar, ciudadanos Magistrados, que los hechos no ocurrieron como lo señala el acta policial de fecha 24-01-13, donde se expresa que mi defendido “... saca a relucir un arma de fuego y realiza una detonación contra la comisión policial...”. Lo cierto es que mi defendido fue la víctima de este exceso policial al recibir un impacto de bala en la región torácica, producido por un funcionario policial. Mi defendido me hizo saber que él se encontraba comiendo debajo de un árbol de mango ubicado al lado de su casa de habitación, acompañado de un amigo, cuando pasó un funcionario y lo miró “con cara de rabia” y que luego ese funcionario llegó con una comisión y que sin mediar palabras accionó su arma hiriéndolo por la espalda, con orificio de salida en la parte abdominal; que luego del disparo el funcionario decía “hay que matarlo”; y que muchos vecinos y familiares presenciaron esos hechos y al verlo herido lo llevaron a un recinto hospitalario.
Por tales razones, el día 30-01-13, solicité a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público que oyera la declaración de varios testigos presénciales (Luís Alberto Díaz Montilla, Jesús Antonio Ramírez Montilla, Gilberto Antonio Terán Sáez y Leonardo Eliécer Alizo Espinoza) y que se practicara una experticia de Análisis de Trazos de Disparo (ATD), a los fines de determinar si mi defendido había o no disparado algún arma de fuego, pues dicho ciudadano me aseguró plenamente y de manera personal el día que se celebró la audiencia de presentación que no portaba armas y que por tanto era imposible que le hubiese disparado a la comisión policial y que estaba dispuesto a que se le practicara la prueba de ATD.
Cuarto: Pero, por otra parte, la medida que ha recaído sobre mi defendido, resulta extremadamente excesiva. Vulnera derechos y garantías fundamentales, como el derecho a la salud, que es parte del derecho a la vida, previsto en el artículo 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues mi defendido se encuentra en un estado muy delicado toda vez que el proyectil le afectó órganos vitales, corriendo por tanto peligro su vida. Una de las enfermeras me informó que su recuperación tardaría varios meses. Por otra parte se le vulnera derechos como el de la libertad, debido proceso, y defensa, razones por las cuales consideramos imperioso y urgente una decisión favorable que garantice el enjuiciamiento en libertad de mi defendido. Además, debe presumirse la inocencia del justiciable hasta tanto se produzca sentencia condenatoria firme. En casos como estos, este tipo de medidas resultan inaceptables desde el punto de vista legal y humano, máxime cuando la carta fundamental establece que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia” (artículo 2 a constitucional), porque no puede ser aceptado que una persona que se encuentre hospitalizada, reducido a una cama (la 21), con oxigeno y con sondas en el abdomen, y bajo suministro de sueros para salvarle la vida, en condiciones de salud tan deplorables, reciba el impactó psicológico, traumatizante y de crispación de una medida privativa que le agrava mucho más su situación y cuyo destino es la cárcel, cuando su destino debe ser su domicilio al ser dado de alta para que tenga una convalecencia más acorde con la condición humana.
No podemos entender cómo a estas alturas del sistema acusatorio y cuando hay un giro diferenciador con el sistema inquisitivo de enfrentar el proceso en libertad, se decreten medidas represivas que, aparte de que carecen de fundamento legal y constitucional, se convierten en una practica fundamentalista y persecutoria, lo que constituye una verdadera afrenta contra el novedoso procedimiento especial para el “juzgamiento de los delitos menos graves”, previsto en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal vigente. El proceso penal no es vengativo sino justiciero. Que es verdad que mi defendido ha sido procesado anteriormente, ello no constituye motivo alguno para que se le juzgue de manera vitalicia, porque el derecho penal está vinculado al acto concreto y no al autor. Además, no podemos convalidar ni mucho menos judicializar las practicas policiales vinculadas al exterminio de personas, porque entonces la autoridad pierde todo tipo de credibilidad y de la justicia pasamos a la injusticia, que es más implacable que la propia justicia. Es un derecho del Estado perseguir el delito a fin de que no se produzca impunidad, pero en este caso particular la víctima ha sido mi defendido. …”

Frente a este recurso el Ministerio Público no presento escrito de contestación.

TITULO II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

En concreto puede establecerse que el motivo de impugnación se encuentra en primer lugar por la Nulidad de la Audiencia de Presentación celebrada en fecha día 28-01-13, en la sede del Hospital Central de Valera Dr. “Pedro Emilio Carrillo”, al haber devenido inconstitucional por el paso del tiempo, la detención del ciudadano DAVID LEONARDO ORTEGANO MONTILLA, al haberse resuelto jurisdiccionalmente luego de pasadas noventa (90) horas contadas desde el momento de su detención ambulatoria ocurrida en fecha 24-01-13, que a juicio de la defensa vulnera el artículo 44.1 Constitucional; y en segundo lugar, la actuación de la A quo, quien, calificando como flagrante su aprehensión y la aplicación del procedimiento ordinario, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de su defendido, sin que mediara el proceso de verificación exigidos en los cardinales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, amen de atentar contra su derecho a la salud, establecido en el artículo 84 Constitucional, al haberse decretado la cautela privativa a pesar de encontrase en estado de salud crítico en el Hospital Central de Valera.

En relación al primer punto se ha de destacar que el Ministerio Público presentó al detenido ante la jurisdicción en fecha 26 de enero de 2013 y tomando en cuenta que se encontraba recluido en el Hospital Central de Valera, el tribunal logra trasladarse allá en fecha 28 de enero de 2013, día en el cual se hizo el control posterior de la detención ambulatoria realizada en fecha 24 de enero de 2013, calificándose la flagrancia y el decreto de la privación judicial preventiva de Libertad, por lo que de haber habido una lesión por la tardanza en la presentación del imputado ante el tribunal, (tal y como lo señala el recurrente), la misma cesó al momento de la celebración de la audiencia de presentación de detenido, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, v.gr. en la sentencia Nº 182 de fecha 09/02/2002, en la que señaló:

“Se desprende entonces del referido contenido normativo que ese lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental tiene como finalidad la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que el respectivo órgano jurisdiccional determine si se cumplieron los supuestos de flagrancia establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga en una privación judicial preventiva de libertad, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 eiusdem (vid. sent. del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro).
Por lo tanto, al haberse presentado el accionante ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, la lesión que se le pudo originar por haber transcurrido el lapso de cuarenta y ocho horas sin estar presente ante un órgano judicial, cesó,…”

Por lo que es de Perogrullo afirmar que no se verifica la Nulidad planteada por el recurrente, al darle un alcance que no contiene a la tardía presentación del detenido en flagrancia, lo que hace que debe declararse como en efecto se declara Sin Lugar la Nulidad planteada. Así se decide.

En relación al segundo motivo de impugnación, con la premisa que, conforme a jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenida en la Sentencia Nº 499 de fecha 14-04-05 al Auto mediante la cual se decreta la Medida Cautelar en la Audiencia de Presentación de imputado, no le es exigible, dada su naturaleza, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, por lo que para formar criterio puede esta Alzada analizar además del auto recurrido, las actas de audiencia y de aprehensión, por lo que, revisadas las actuaciones contenidas en el recurso se observa que en el ciudadano es detenido al haberse enfrentado a una comisión policial, disparando contra la misma resultando herido un funcionario por la acción antisocial, incautándosele además el arma de fuego, imputando el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación celebrada, los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL AGRAVADO en grado de Tentativa, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos en los artículos 407.2 en concordancia con el 80, 277 y 218.1, respectivamente, todos del Código Penal, solicitando la declaratoria de aprehensión en flagrancia, el procedimiento ordinario y la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; solicitud esta que es acordada por el Tribunal A-quo, señalando suficiencia de elementos de convicción para estimar la existencia del delito y la participación del ciudadano DAVID LEONARDO ORTEGANO MONTILLA en los mismos, dado el carácter probatorio en la delito en flagrancia calificado, estableciendo el periculum in mora por: “magnitud del daño causado, posible pena a imponer elevada, poseer conducta predelictual ante el Tribunal de Ejecución y haber huido las personas que se encontraban con él.”

Ante esta afirmación esta alzada debe resaltar la fase de investigación en que se encuentra la causa, por lo que las exigencias de los elementos de convicción debe contextualizarse con la etapa inicial en la que se desarrolla, por lo que esta ajustado a derecho la actuación de la A quo cuando califica el hecho objeto de investigación en los delitos señalados, que tiene inferencia al momento de determinar el peligro de fuga del imputado de autos, toda vez, tal y como lo infiere el A quo, sólo el homicidio agravado en tentativa establece una pena a imponer de veinte (20) a veinticinco (25) años de prisión, con una rebaja de la mitad a la tercera parte, que, con las conversiones de las penas de los otros delitos imputados, genera presunción legal de fuga conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sumado a los bienes jurídicos tutelados como son la integridad física y la vida, que ya en si mismos son suficientes para la procedencia de la cautela privativa de libertad, que en nada excluye la tesis de la defensa que en la investigación deberá determinarse y que en su garantía la defensa ya ha solicitado la practica de diligencias ante el despacho fiscal.

Considerándose entonces, que no le asiste la razón al recurrente al estar cumplidos en forma concurrente los requisitos establecidos en los cardinales 1, 2 y 3 del artículo 236 eiusdem, resaltando que la referencia al procedimiento establecido para los delitos menos graves no tiene relación a la investigación que se celebra, pretendiendo la defensa la adopción de medidas de aseguramiento propias de los delitos que no tiene establecida una pena alta, cuando justamente uno de los parámetros a seguir para determinar el peligro de fuga es la posible pena a imponer, debiéndose consecuencialmente declarar Sin Lugar el recurso ejercido. Así se decide.

Como corolario frente a la afirmación realizada por el recurrente que tal privativa de libertad atentaría contra el derecho de la salud de su defendido, conforme al artículo 84 Constitucional, se debe señalar que la cautela decretada en nada infiere al derecho de salud del privado de libertad, ya que el mismo se encuentra recluido en el Hospital recibiendo atención médica, como obligación de Estado a los ciudadanos, y el ingreso al Internado Judicial, (sitio de reclusión fijado) se hará una vez que sus condiciones físicas así lo permitan, quedando a la parte la oportunidad de solicitar la revisión de la cautela en caso de ser necesario.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Auto Nº TP01-R-2013-00019, interpuesto por el Abg. OSCAR COLMENARES, DEFENSOR PUBLICO PENAL Nº 11, designado para la defensa del ciudadano DAVID LEONARDO ORTEGANA MONTILLA, quien figura como imputado la causa Nº TPO1- P-2013-000861, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, PORTE ILICITO DE ARMA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo en Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en fecha 28/01/2013, en la sede del Hospital Central de Valera “Pedro Emilio Carrillo”, donde el recurrente solicita la nulidad absoluta de la referida audiencia.

SEGUNDO: QUEDA CONFIRMADA la decisión proferida.

TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-

Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Trujillo, a los trece (13) días del Mes de Marzo de 2013.

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Juez Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe

Jueza de Corte Juez de Corte (Ponente)

Abg. Lizyaneth Martorelli D´Santiago
Secretaria de Corte