TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 14 de Marzo de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2013-000855
ASUNTO : TP01-R-2013-000016

RECURSO DE APELACION DE AUTO
PONENTE: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

Se recibe en esta Corte de Apelaciones Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abogado ROGER PAREDES, actuando con el carácter de defensor publico penal Nº 09 del ciudadano: JESUS GOMEZ GONZALEZ, contra la decisión emitida en fecha 26 de Enero de 2013, por el Tribunal de Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde: “…PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto el ciudadano JESÙS GOMEZ GONZALEZ No porta Cèdula de identidad nunca la ha sacado, nacido el día 01-05 no recuerdo el año, de 22 años de edad, nunca e ido a la escuela ocupación pelando caña (obrero), residenciado en las Cocuisas calle la Libertad casa S/N de color blanca de las del gobierno Mas delante de Corozo Municipio Miranda estado Trujillo Telefono 0426-9108549 de mi hermana Emiliana por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas previsto en el artículo 149 segundo aparte de a Ley de Drogas por el siguiente hecho en fecha 24.01.2013, aproximadamente a las 02:00 de la tarde calle Emigdio Olmos diagonal a pollos leo Parroquia el Dividive Municipio Miranda cuando Funcionarios de la Policia Nª 3.2 El Dividive haciendo labores de patrullaje ven en actitud nerviosa al ciudadano y le hacen un inspección de persona encontrandole en su mano derecha empuñando una cantidad de 15 envoltorios con un peso neto de 05 gramos de Cocaína, por lo que proceden a su aprehensión SEGUNDO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por existir circunstancias que deben ser profundizadas en la investigación, como el resultado de las experticias solicitadas por el Ministerio publico en autos.- TERCERO: Se decreta la medida de privación Judicial Preventiva de conformidad con el artículo 236 y 237 numerales 2 (pena a imponer alta), 3 (magnitud del hecho imputado, por tratarse un delito de Lesa Humanidad) y presunciòn evidente de fuga con la falta de arraigo al no tener documento de identidad ( nunca haber cedulado) todos del Código orgánico procesal penal, por haber un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no esta evidentemente prescrito, existir elementos de convicción que permiten señalar que el imputado es autor del hecho investigado, como lo son: acta policial de fecha 24-01-2013, la sustancia incautada, y el acta de verificación y pesaje de fecha 25-01-2013 CUARTO: En virtud de lo acordado se ordena librar la correspondiente Boleta de encarcelación en el Internado Judicial del Estado Trujillo. QUINTO Se acuerdan expedir copias simple del acta, se insta a la parte a tramitar las copias simples por ante la oficina de alguacilazgo.-SEXTO: Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con el artículo 193 de la ley de Droga…”.

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Consta inserto a las actuaciones escrito presentado por el ABG. ROGER J. PAREDES, actuando con el carácter de Defensor Publico Penal N° 09, del ciudadano JESUS GOMEZ GONZALEZ, en a causa signada TPOI-P-2013-000855, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control No. 01, en fecha 26-01-2013, en tal sentido expone:

“…Primero: En fecha 24 de enero de 2013, es aprehendido mi representado, el ciudadano JESUS GOMEZ GONZALEZ, tal y como se evidencia en ACTA POLICIAL, suscrita por los funcionarios policiales pertenecientes a FAPET, por estar, presuntamente, incurso en el presunto delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, por cuanto, según los propios funcionarios, mi defendido, presuntamente, poseía en su poder 5 gramos de un polvo beige, de presunta droga, del tipo cocaína, sin existir testimonio de personas ajenas al proceso.
Segundo: Con fecha 26 de enero de 2013, y por ante el Tribunal de Control N° 01, se celebró Audiencia de Presentación de Imputado, en la cual se Califica la aprehensión como flagrante, por el delito de DISTRIBUCIÓN DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y se dicta Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mi representado JESUS GOMEZ GONZALEZ, y se ordena su reclusión en el Internado Judicial del estado Trujillo.
Tercero: Como es sabido, en el Proceso Penal, la facultad o potestad jurisdiccional del Juez en el desarrollo de todo el proceso y en especial en la Audiencia de Presentación de Imputado, es bastante amplio teniendo, entre otras, a tenor lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a facultad de “Decretar la privación preventiva de libertad, cuando el Ministerio Público así lo solicite, y se encuentren acreditados los requisitos del referido articulo 236 ejusdem.”
En Doctrina Procesal, se establece, según Balza Arismendi en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal (Pág. 301,ss);
Se ha dicho que en el proceso penal de la actualidad, se fundamenta un sistema progresivo negativo (limitativo o restrictivo) de la libertad personal. De acuerdo con él y luego de determinadas sus generalidades (articulo 8, 9, 10, 229 y 233) se consigue esta disposición que se concentra en precisar las directrices y elementos a considerar en la decisión de privación o no de libertad procesal.
Así dicho es un proceder lógico.
El principio de libertad como sistema progresivo negativo, funciona en la practica de la siguiente forma (en procedimientos ordinarios y por delitos no graves): notificación de la apertura de proceso penal e imputación: citaciones (con un máximo prudencial, generalmente hasta tres), si no se logra, se recurre al mandato de conducción (citación por la fuerza que incluye detención para esos efectos estrictamente) y si este tampoco se logra, procederá la orden de captura (aprehensión o captura del procesado) y en la generalidad de los casos, consecuencialmente- por el peligro cierto de fuga- la privación procesal de libertad...)
Todo este sistema lo que pretende es respetar al máximo el principio de libertad, pero también resguardar los derechos político- jurídicos de la sociedad de aplicar la administración de justicia en el caso particular. En otras palabras, se respetan los derechos individuales (fundamentados, en este caso, primordialmente en la libertad), pero también se busca permitir el desenvolvimiento normal de la justicia que se concreta en poner frente al proceso al imputado para que aquel prosiga. Este sistema —en cuanto este aspecto- sitúa al proceso penal en el equilibrio garantía-eficacia.
El Código Orgánico Procesal Penal, en su articulo 240, respecto al auto de privación judicial preventiva de libertad, señala; ‘La privación judicial preventiva de libertad solo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o los sirvan para identificarlos;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 o 238; (resaltado propio)
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
Al respecto, señala el doctrinario Rivera Morales, en su obra (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal); *Hay que tener claridad que a finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. Ya se ha indicado que a reqlaes juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad... (omissis ) El juez de control deberá decidir si procede-la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis ¡uris, conocido como la presunción del buen derecho, presunción grave del derecho reclamado, que en proceso penal significa que exista probabilidad real (mas de 50%) de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significa dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o apreciación del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar a verdad del proceso...(omisis)*
En el caso presentado, el tribunal de control numero 01, en sus consideraciones para decidir, señala: El acta policial de fecha 24- 01-2013, la presunta sustancia y el acta de pesaje de la misma, (estas dos ultimas como resultado del Acta policial), como elementos de convicción para acreditar la existencia del delito de DISTRIBUCIÓN DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
En cuanto a la resolución, objeto del presente recurso, considera el tribunal llenos los extremos señalados en el artículo 236 y 237 ordinales 2a y 3a del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de un delito de lesa humanidad, falta de arraigo al no tener cedula de identidad, pero en consideración de .la defensa, el Tribunal no señala cual es o son los motivos para tal aseveración, por que considera el tribunal comprometida la responsabilidad penal de dicho imputado. La solución en este aparte, deviene del comentario que a la Ley Adjetiva Penal, Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, realiza:
“Este articulo recoge con extrema precisión todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga. Pero es evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado, sino en concordancia las unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede eliminar a la otra... (omissis)... “(pág. 336) y;
“Al analizar las circunstancias que corporifican el peligro de obstaculización, debe tenerse en cuenta, respecto al numeral 1, el poder económico o político del imputado, que pudiera servirle para influir sobre los funcionarios investigadores o sobre quienes tengan acceso a las evidencias... (omissis) (pág. 337).
Por su parte la jurisprudencia patria es pacifica y reiterada en cuanto a señalar la facultad que tiene el juez de control de Decretar la privación preventiva de libertad, desde a audiencia de presentación de imputado, siempre que la misma esté debidamente fundada; en tal sentido en sentencia N° 637, de fecha 22-04-08, Exp. 07-0345, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López; entre otros, ha señalado: “Las excepciones al estado de libertad durante el desenvolvimiento del proceso penal, nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado, siempre y cuando se satisfagan as exigencias contenidas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado”
La misma Sala, en sentencia N° 494, de fecha 01 -04-08, Exp. 08-0036, con ponencia del prenombrado Magistrado, continua señalando:
“La medida de privación judicial de libertad se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad en la tramitación.”
“Mas allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva”
“Los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de as circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto”
“El control externo que ejerce el juez constitucional sobre las medidas de coerción personal, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva.”
Ahora bien, tanto a legislación como la doctrina y jurisprudencia son cónsonas al señalar la potestad atribuida a los jueces en cualquier fase del proceso y en especial al juez de control en Audiencia de Presentación de Imputado, de decretar la privación preventiva de libertad al imputado siempre que se verifiquen ciertas condiciones, consagradas en a ley, condiciones estas que no fueron satisfechas en la decisión del tribunal de control 01, de fecha 26-01-2013.
Cuarto: Por los motivos y razonamientos antes indicados, y por cuanto el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26-01-2013, durante la celebración de la audiencia de presentación de imputado no solo no quedó acreditado la existencia de! delito de DISTRIBUCION DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, sino que además no se evidenciaron fundados elementos de convicción para establecer responsabilidad alguna a mi representado, respecto al délito tipificado en la misma audiencia, y siendo que la privación judicial de libertad, conforme a los antes expuesto es improcedente por inmotivada y carente de fundamento, es por lo que instauro el presente Recurso de Apelación de Autos, conforme lo establecido en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Proces3l Penal, y pido que se declare la nulidad de la misma por manifiestamente infundada, además, dicha decisión contraria el criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, que mantiene abierta la posibilidad que todo procesado por droga, siendo esta, cantidades irrisorias, como es el caso de marras, pueda enfrentar el proceso en libertad, toda vez que es notorio que en esta Circunscripción se ha otorgado libertades, por cantidades similares
Quinto: Indico como medios de prueba, los siguientes: - Copia Certificada de la Resolución de Audiencia de presentación de imputado de fecha 26- 1-20 3; Pido al Tribunal de Control N° 01, se sirva Certificar los documentos aquí promovidos, esto es, la Resolución de fecha 26-01- 013, a los fines de acreditarlos en el Tribunal de Alzada…”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Estando en su oportunidad legal establecida en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, los Abg. ROBERTO DE JESÚS BARRIOS, LEONARDO JOSE LUCENA BARRETO, NILDA DANIELA GRATEROL MONTILLA y MARCO ANTONIO SEGOVIA LUQUE, en su carácter de Fiscal Principal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos Décimo Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, lo expresan de la siguiente manera:

“…CAPITULO 1
ALEGATOS DE LA DEFENSA
Revisados como han sido los argumentos esgrimidos por la defensa del ciudadano JESÚS GÓMEZ GONZÁLEZ, se desprende que se basa en su inconformidad con la decisión que declara la Procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, pues considera el recurrente, que durante la celebración de la audiencia de presentación de imputado, no quedó acreditada la existencia del delito DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, sino que además no se evidenciaron fundados elementos de convicción para establecer la responsabilidad de su representado, refiriendo que el auto adolece de motivación y fundamentos legales.
Al respecto, esta Representación Fiscal, estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado JESUS GÓMEZ GONZALEZ, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, lo que se evidencia una presunción de buen derecho o “fomus bonis iuris”, para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto:
“En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por pat-te del juez...perfectamente precisado, concreto y previo —no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de percusión por parte del Estado... “
En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra acreditado el “fumus delicti”, existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del Estado Venezolano y la Salud Pública, que fuera precalificado en su oportunidad como: DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, razón por la cual este requisito se encuentra satisfecho. Y PIDO QUE AS! SE DECLARE.
En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado es autor responsable del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control y que esta Representación Fiscal estima que satisface dicho requisito y que hace procedente la solicitud del Ministerio Público. Así mismo, el Tribunal en funciones de Control de Primera Instancia, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del Procedimiento Ordinario, ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole a ésta Representación del Ministerio Público, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.
Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:
“con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penaimente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables...no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción...que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él

En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el Tribunal A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado, en la cual la Juzgadora analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 y los ordinales 1°, 2° y 3° del articulo 237 deI Código Orgánico Procesal Penal vigente, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgador.
CAPITULO II
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En relación a lo explanado por la honorable defensa, en la cual señala textualmente “…la potestad atribuida el juez de control en Audiencia de Presentación de Imputado, de decretar la privación preventiva de libertad al imputado siempre que se verifiquen ciertas condiciones, consagradas en la ley condiciones estas que no fueron satisfechas en la decisión del tribunal de control 01, de fecha 26-012013. “.. . omisis...
La solicitud de la privación de libertad, no depende solamente de que se encuentra prevista en una norma legal y de que haya sido ordenada por una autoridad judicial, es necesario también que tenga justificación constitucional, es decir, que responda a razones constitucionalmente atendibles y de suficiente peso como para fundamentarla, siendo la privación de libertad dictada por el Tribunal A Quo, ajusta al principio de proporcionalidad en sus tres vertientes, lo cual implica que se trata de una medida idónea para alcanzar el fin perseguido, siendo además la medida menos gravosa para alcanzarlo, no afectando el derecho más allá de lo estrictamente necesario.
Si bien es cierto, nuestro ordenamiento jurídico vigente establece el estado de libertad como regla para el encausado en los distintos procesos penales, siendo su excepción, el decreto por parte de cualquier tribunal, de una o cualquiera de las medidas de coerción, establecidas en el texto adjetivo penal, no es menos cierto que ese estado de libertad, no es absoluto pues de acuerdo a las circunstancias que rodean el caso en particular, luego del análisis efectuado por el juez a cargo de la causa, podrá ser restringido cuando concurran los requisitos establecidos en la norma; a tal efecto, tendrá el juez que analizar los artículos 236 y 237 deI Código Orgánico Procesal Penal, para determinar cual es la medida de coerción aplicable al caso, atendiendo las circunstancias concretas del mismo, siendo así, en el caso que nos ocupa, fueron verificadas las condiciones o fundamentos fácticos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, siendo que en virtud de la precalificación efectuada por esta Representación Fiscal, la cual fue acordada por el tribunal a quo, ciertamente merece pena privativa de libertad de acuerdo a lo establecido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, tal como lo establece el referido artículo, la pena que pudiese llegar a imponer oscila entre 8 y 12 años, siendo el término medio aplicable 10 años, y según lo establecido en el artículo 108 del código penal, la acción penal prescribe en 10 años, cuando el delito mereciere pena de prisión que no exceda de 10 años, cumpliendo cabalmente el primer numeral del citado artículo 236. Además, deben existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible contando hasta este momento de la investigación que en acta policial elaborada por los funcionarios actuantes en fecha 24/01/2013, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar como se produjo la aprehensión del imputado y la incautación de la sustancia ilícita, acta de identificación y aseguramiento de la sustancia incautada, acta de verificación de sustancia, toma de alícuota y entrega de evidencia, además, si bien es cierto, en la causa no existe la declaración de algun testigo que dé fe de la actuación policial, en el acta policial los funcionarios dejan expresa constancia de la presencia de un testigo de nombre Pedro Luís Araujo Sánchez, quien no quiso rendir declaración en ese momento por temor a futuras represalias, pero sin embargo durante la investigación dicho ciudadano puede ser llamado a rendir la declaración pertinente, sobre los hechos ocurridos, en virtud se de ser uno de las oportunidad que brinda la aplicación del procedimiento ordinario, siendo esta solicitud efectuada por esta Representación Fiscal y por el recurrente y acordada por el Tribunal A Quo,
En cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, éstos Representantes Fiscales consideran que este requisito se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, una presunción luris Tantum de Peligro de Fuga.
Es necesario destacar que la presunción luris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos e imputada por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal A Quo, establece que la pena que pudiere llegarse a imponer es superior a los diez años de prisión.
En el caso de marras, existe un evidente ‘tumus bonis iuris”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos como fin primordial del proceso penal venezolano.
En primer lugar, el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 237 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.
En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes consideraciones:
“la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve...omisis...
...omisis...se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a máxima medida cautelar de privación de libertad”.
En igual sentido señalo: “El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, ¡o que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2...”.
Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, EL MISMO ES CONSIDERADO COMO UN DELITO DE LESA HUMANIDAD donde aparece señalada como agraviada la salud publica y el estado venezolano, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, por lo que aunado a las consideraciones realizadas hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.
En tal sentido la Sala Constitucional se expresó en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 en los siguientes términos:
“...EI artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputada
Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha siclo objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio. suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Unica sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961: y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotró picas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad... -.
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependenciaz
“...Considerando que pasa ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación inramacionai orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.
En consecuencia. los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en & Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban e! tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:
Artículo 7
Crímenes de (esa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad’ cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa.
Además de las consideraciones anteriormente señaladas, el Tribunal A Quo, hace referencia a la presunción evidente de fuga con la falta de arraigo en el país, a lo tener documento de identidad, todo vez que según lo señalado por el propio imputado de autos nunca ha cedulado.
Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír a la imputada y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 30 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal a la imputada de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente.
El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:

“...de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; Li) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casai. ‘la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. )Casal, Jesús María, “El Derecho a la libertad ya la Seguridad Personal”, p269, en XXV Jornadas Domínguez Escovar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe s someicio a estudio el punto bajo examen”.

Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe —debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionaiidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaren a variar las circunstancias que motivaron su decreto.
En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:

“…El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender reaiizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del Juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio) ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente...omisis....
...omisis...la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.
...omisis...constituye —como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso..omisis...”.

En el mismo sentido se toman justificaciones cuando persigue alguno de los fines siguientes:
1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretar la prisión provisional...”.
De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin último del proceso penal tal corno lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido el Tribunal actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón ajustado a derecho, dictando una decisión justa, que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra del ciudadano JESÚS GÓMEZ GONZÁLEZ.
CAPITULO III
PETITORIO
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, solicitamos respetuosamente a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que han de conocer de este asunto DECLAREN SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta por la defensa técnica del ciudadano JESÚS GOMEZ GONZÁLEZ, en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en fecha 26 de enero de 2013, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en contra del ciudadano JESUS GOMEZ GONZALEZ, y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes….”

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

El defensor publico ROGER PAREDES, actuando en representación del Ciudadano JESUS GOMEZ GONZALEZ, ejerce formal recurso de apelación contra el fallo que dicto la Juez de Control No 1, en la que decreto la medida privativa de libertad por el delito distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la defensa del imputado considera que la cantidad de droga encontrado a su defendido es irrisoria para mantenerlo privado de libertad, al respecto señaló:

“(…) En cuanto a la resolución, objeto del presente recurso, considera el tribunal llenos los extremos señalados en el artículo 236 y 237 ordinales 2a y 3a del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de un delito de lesa humanidad, falta de arraigo al no tener cedula de identidad, pero en consideración de .la defensa, el Tribunal no señala cual es o son los motivos para tal aseveración, por que considera el tribunal comprometida la responsabilidad penal de dicho imputado. La solución en este aparte, deviene del comentario que a la Ley Adjetiva Penal, Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, realiza:
“Este articulo recoge con extrema precisión todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga. Pero es evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado, sino en concordancia las unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede eliminar a la otra... (omissis)... “(pág. 336) y; (…)

(…)Cuarto: Por los motivos y razonamientos antes indicados, y por cuanto el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26-01-2013, durante la celebración de la audiencia de presentación de imputado no solo no quedó acreditado la existencia de! delito de DISTRIBUCION DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, sino que además no se evidenciaron fundados elementos de convicción para establecer responsabilidad alguna a mi representado, respecto al délito tipificado en la misma audiencia, y siendo que la privación judicial de libertad, conforme a los antes expuesto es improcedente por inmotivada y carente de fundamento, es por lo que instauro el presente Recurso de Apelación de Autos, conforme lo establecido en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Proces3l Penal, y pido que se declare la nulidad de la misma por manifiestamente infundada, además, dicha decisión contraria el criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, que mantiene abierta la posibilidad que todo procesado por droga, siendo esta, cantidades irrisorias, como es el caso de marras, pueda enfrentar el proceso en libertad, toda vez que es notorio que en esta Circunscripción se ha otorgado libertades, por cantidades similares (…)

Del alegato expuesto por la defensa observa esta alzada que la a-quo si precisó en la resolución judicial el porqué decreto la medida privativa de libertad, así puede verse en el fallo cuestionado que riela al folio 23 del cuaderno de apelación, donde se señala lo siguiente:

(…) “…Se decreta la medida de privación Judicial Preventiva de conformidad con el artículo 236 y 237 numerales 2 (pena a imponer alta), 3 (magnitud del hecho imputado, por tratarse un delito de Lesa Humanidad) y presunción evidente de fuga con la falta de arraigo al no tener documento de identidad (nunca haber cedulado) todos del Código orgánico procesal penal, por haber un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no esta evidentemente prescrito, existir elementos de convicción que permiten señalar que el imputado es autor del hecho investigado, como lo son: acta policial de fecha 24-01-2013, la sustancia incautada, y el acta de verificación y pesaje de fecha 25-01-2013…” (…)

Sobre el alerta que hace el defensor de que esta Alzada en algunas oportunidades ha otorgada medidas cautelares a imputados detenidos por cantidades de droga simulares al caso in comento es importante destacar que en el caso de marras no solo importa la cantidad de gramos de drogas, que parece exigua, sino la forma en se encontraba la distribuida la sustancia prohibida en quince(15) envoltorios lo que hace presumir que el Ciudadano JESUS GOMEZ GONZALEZ, poseía esta droga para su distribución, desde luego que esta apreciación puede ser desvirtuada con las pruebas que presente la defensa en el proceso penal que debe incoar en su contra el Ministerio Publico, pero por encontrarse el caso en la fase de investigación y ante la magnitud del daño causado lo ajustado a derecho era dictar como lo hizo la a-quo la medida cautelar privativa de libertad. El auto recurrido esta acorde con las exigencias plasmadas en la ley adjetiva penal, razón por la cual se confirma la decisión impugnada.

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abogado ROGER PAREDES, actuando con el carácter de Defensor Público penal Nº 09 del ciudadano: JESUS GOMEZ GONZALEZ, contra la decisión emitida en fecha 26 de Enero de 2013, por el Tribunal de Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se confirma el auto recurrido. TERCERO: Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias. Notifíquese a las partes. Remítase al tribunal de origen.

Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los quince (15) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte

Lizyaneth Martorelli D´Santigo
Secretaria