TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 4 de Marzo de 2013
202º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2003-000233
ASUNTO : TP01-R-2012-000145

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RAFAEL RAMÓN GRATEROL PÉREZ

De las partes:
Recurrente: ABOGADO ROBERT RAMÓN HERRERA JARAMILLO, en carácter de FISCAL UNDÉCIMO DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

Imputado: JUNIOR ALBERTO DURAN SOSA, en carácter de penado.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Nº 03 del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

Delitos: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES

Motivo: Recurso de Apelación de Auto, en contra de la decisión de fecha 23/07/2012, en la que acordó la conmutación del resto de la pena de presidio en confinamiento aumentada en una tercera parte.
CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte conocer Recurso de Apelación de Auto Nº TP01-R-2012-00145, interpuesto por ABOGADO ROBERT RAMÓN HERRERA JARAMILLO, en carácter de FISCAL UNDÉCIMO DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, en contra de la decisión de fecha 23/07/2012, en la que el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Nº 03 del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo acordó la conmutación del resto de la pena de presidio en confinamiento aumentada en una tercera parte al penado JUNIOR ALBERTO DURAN SOSA, quien se le sigue la causa TP01-P-2003-00233, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 27/08/2013, le correspondió la ponencia al Juez Dr. Rafael Ramón Graterol Pérez, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 01 de Octubre de 2012, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN
“…Quien suscribe, ABG. ROBERT RAMON HERRERA JARAMILLO, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Decimoprimero Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en uso de las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285 ordinales uno y dos. Articulo 111 ordinal 13 del Código Orgánico Procesal Penal (gaceta oficial Nº 6.078 de fecha 15 de junio del 2012) y ordinal 5 del articulo 31 de la ley Orgánica del Ministerio Público, actuando con la base legal establecida en el articulo 447 ordinales 5 y 7, en concordancia con el penúltimo aparte del articulo 196 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro de la oportunidad legal para interponer Recurso de Apelación de Autos de conformidad con lo establecido en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto signado con el Nº TPO1-P-2003-0233, llevada por el Tribunal de Ejecución Número 03 e este Circuito Judicial Penal, quien se encarga de la Ejecución de la Sentencia del penado JUNIOR ALBERTO DURAN SOSA, titular de la cedula de identidad N° 14.983.922, condenado a purgar la pena de TRECE (13) AÑOS, UN (01) MES Y DIEZ DIAS DE PRESIDIO por haber sido hallada culpable de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES, lo cual hago en los siguientes términos:
CAPITULO 1
OPORTUNIDAD DEL RECURSO
Considero como recurrente, que el presente Recurso de Apelación de Autos interpuesto formalmente mediante el presente escrito, se encuentra dentro del lapso legal establecido en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual establece que el escrito de apelación se interpondrá ante el Tribunal que dictó la decisión dentro del término de cinco (05) días contados a partir de la notificación, observándose que esta Representación Fiscal fue notificado en fecha 27 de Julio de 2012, y articulo 436 atendiendo a la norma adjetiva citada, el presente recurso de apelación es admisible, toda vez que se interpone contra una decisión cuya impugnación no esta prohibida.
CAPITULO II
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Recurro de la decisión emanada del Tribunal de Ejecución Nº 3 del estado Trujillo, de Fecha 23/07/2012 en la que mediante resolución acordó la conmutación del resto de la pena de presidio en confinamiento aumentada en una tercera parte al penado JUNIOR ALBERTO DURAN SOSA, titular de la cedula de identidad Nº 14.983.922. La presente Apelación es ejercida por cuanto dicho otorgamiento de la conmutación de la de pena no se encuentra ajustada a derecho y está expresamente prohibida por la norma sustantiva penal.
CAPITULO III
DE LA MOTIVACION DEL RECURSO
Apelo a la decisión dictada en fecha 23 de Julio de 2012, pronunciada por el Tribunal de Ejecución Nº 3 en la que otorgó la conmutación del resto de la pena de presidio en confinamiento aumentada en una tercera parte al penado JUNIOR ALBERTO DURAN SOSA, titular de la cedula de identidad Nº 14.983.922.
Considera esta Representación Fiscal que la norma adjetiva Penal establece la reglamentación en cuanto a las formulas alternativas de cumplimiento de pena. El Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 478 establece:
ART. 478.—Defensa. El condenado o condenada podrá ejercer, durante la ejecución de la pena, todos los derechos y las facultades que las leyes penales, penitenciarias y reglamentos le otorgan.
En el ejercicio de tales derechos el penado o penada podrá solicitar por ante el tribunal de ejecución la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de la pena y la redención de la pena por el trabajo y el estudio, conforme a lo establecido en este Código y en leyes especiales que no se opongan al mismo.
Realizando un análisis detallado del contenido de los citados articulo, observamos que el libro quinto del Código Orgánico Procesal Penal que rige la Ejecución de la Sentencia en su artículo 478 establece claramente el marco legal que rige la ejecución de la sentencia “...conforme a lo establecido en este Código y en leyes especiales que no se opongan al mismo.”.
Ahora bien, toda regla tiene su excepción y también las formulas alternativas de cumplimiento de pena las tienen establecidas en el ordenamiento jurídico, destacando la prohibición establecida en el artículo 56 del Código Penal:
CASOS NO PERMITIDOS
ART 56.—En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso.
Esta Representación Fiscal considera, que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 3, al resolver sobre la PROCEDENCIA de la conmutación de resto de a pena de presidio en confinamiento aumentada en una tercera parte al penado JUNIOR ALBERTO DURAN SOSA, titular de la cedula de identidad N° 14.983.922 no lo hizo estrictamente apegado a la Ley, cuando en la Resolución de fecha 23/07/2012 en la parte dispositiva conmutar el resto de la pena. Consta en el asunto:
• En fecha 22/07/2011, el tribunal de Ejecución N° 02 se pronuncia en cuanto al confinamiento acordando en la dispositiva: “PRIMERO: NEGAR el otorgamiento de la gracia de CONFINAMIENTO al ciudadano JUNIOR ALBERTO DURAN SOSA, titular de la cedula de identidad N° 14.983.922”. EL MOTIVO DE LA NEGATIVA ES EL ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 56 DEL CODIGO PENAL.
• En fecha 03/08/2011, el defensor publico Abg. Jorge Luís Villamizar Uzcategui obrando en su condición de defensor público Nº 13 con competencia exclusiva en fase de ejecución de sentencia, impone el recurso de apelación, el cual quedo signado TPO1-R-2011-154.
• En fecha 09/08/2011, el Ministerio Público contesta el recurso, suscrito por la abg. Ana Maria Baptista de Sánchez, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo (comisionada).
• En fecha 174/12/2011, fue notificada esta representación fiscal de la decisión de la Corte de Apelaciones “PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR, el recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Jorge Villamizar Uzcategui, en su condición de Defensor publico del ciudadano JUNIOR ALBERTO DURAN SOSA. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 22/07/2011, dictada por el Tribunal de Primera instancia en funciones de Ejecución N° 02 de este Circuito Judicial Penal del estado Trujillo”.
La decisión que pretende impugnar esta representación Fiscal fue proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 23-07-2012, en la cual ordena la PROCEDENCIA de la conmutación del resto de la pena de presidio en confinamiento aumentada en una tercera parte al penado JUNIOR ALBERTO DURAN SOSA, titular de la cedula de identidad N° 14.983.922, de manera errada, sin observación de lo establecido en el artículo 56 de la Norma sustantiva, donde establece los casos no permitidos para la gracia de conmutación de la pena por Confinamiento.
En Venezuela al penado se le concibe conforme a los derechos que dimanan de su naturaleza esencial, y no según el estado de su condición jurídica, la cual atiende sólo a una circunstancia temporal que no puede dar lugar a un trato discriminador, sino a un trato diferenciado según su condición, encontrándose que en ningún momento puede alegarse vulneración al derecho a la igualdad, a que se refiere el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se le otorga un trato adecuado conforme a su condición de penado o condenado, como lo dispone la ley.
En consecuencia, el penado puede solicitar la aplicación de las formulas 3 alternativas de cumplimiento de pena previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo una atribución facultativa o potestativa del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el concederla o no, en atención al cumplimiento de los establece el articulo 478 de COPP, que no es otra cosa que el análisis sobre la existencia de prohibición expresa de ley, para dicho otorgamiento como existe en el presente caso. En este particular cabe destacar que la sala Constitucional en sentencia N° 1834/06, estableció lo siguiente:
“Por lo tanto, esta Sala precisa que los requisitos establecidos por el legislador, para que proceda o no algunas de las fórmulas alternas de cumplimiento de pena, en nada afecta lo señalado en el artículo 272 de la Carta Magna, toda vez que la existencia de esos requisitos son el contenido de una planificación de la política penitenciaria del Estado conforme a los parámetros exigidos en la señalada norma constitucional.
Además, se debe añadir que las restricciones establecidas por el legislador para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena, si bien no pretenden ir en contra del principio de progresividad de los derechos humanos, intentan establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos, más aún en los casos en los que el bien jurídico protegido es la vida.
La finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante ante tales conductas. (Vid sentencia Nº 306 7/2005). Debe existir, por lo tanto, un equilibrio entre los derechos fundamentales de los penados y de la colectividad, para que la pena cumpla con sus objetivos (positivo y negativo), en aras de garantizar el control social que ejerce el Estado a través del derecho.
…si bien la actuación de los órganos jurisdiccionales debe encaminarse no sólo a proteger a todo imputado, (procesado o penado) reconociendo sus derechos y brindándole las garantías necesarias para su ejercicio, también debe dirigirse a crear en la sociedad la convicción de la existencia de la paz social. (Vid, sentencia N° 3067/2005).En este sentido, se advierte que las políticas dirigidas a la humanización del sistema penitenciario no pueden partir de la desaplicación de normas -cuando las mismas no sean contrarias a los derechos constitucionales-, dictadas por el legislador como respuesta a la verificación de un hecho delictivo y en resguardo del colectivo
Igualmente la sala Constitucional en sentencia N° 266/06, asentó lo siguiente:
“debe afirmarse, en primer lugar, que si bien es cierto la rehabilitación y la reinserción social del recluso son consecuencias ineludibles derivadas de la prevención especial positiva, ello no significa que del texto de la norma constitucional antes citada deba inferirse que aquéllas sean los únicos objetivos admisibles de la privación penal de la libertad, es decir, que la prevención especial positiva constituya la única finalidad que constitucionalmente tenga asignada la pena, ni mucho menos que las penas que no respondan a tal fin sean contrarias a la Constitución, como es el caso de las penas breves privativas de libertad, las cuales, a pesar de que no responden a una finalidad de rehabilitación o de reinserción social del recluso, no pueden ser catalogadas como contrarias al artículo 272 constitucional “.
Por tanto, cabe destacar que en el orden de la prevención del fenómeno delictivo futuro, la acción del Juez de Ejecución se matiza de singular importancia, dentro del contexto de la Política Criminal del Estado Social, de derecho y de justicia, puesto que en la revisión de los elementos que permiten asumir la facultad legal de otorgar o no los beneficios penales de ley, vale decir, que debe considerar el hecho delictivo cometido como una forma de prevención general, para apoyar la protección del colectivo, potencial víctima de hechos punibles recurrentes, que muchas veces quedan en estado de impunidad.
Al respecto, la interpretación normativa en general es una actividad que, tal como señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2002, en el expediente N° 02-2154, caso Fiscal General de la República, debe desarrollarse “in totum”, es decir que “la norma es interpretada a la luz de todo el ordenamiento jurídico, cuyo significado no resulta aislado de éste”.
A tal efecto, señala la misma Sala Constitucional, que “la hermenéutica jurídica debe realizarse en el complejo global del derecho positivo, pues de otro modo no es posible desentrañar el significado y alcance de las disposiciones legales, cuyo conocimiento es necesario para determinar cual ha sido la voluntad del legislador. Ello implica, tener en cuenta el fin del derecho, pues lo que es para un fin por el fin ha de deducirse”. (TSJ SO Sentencia N° 962 de fecha 09 de Mayo de 2006 Expediente N° 03-0839).
Se evidencia que estamos en presencia de une errónea aplicación de normas, toda vez que en el presente caso, ya existía una negativa de parte de un Tribunal de Primera instancia y fue CONFIRMADA por la Corte de Apelaciones por tratarse de una solicitud de conmutación de pena por confinamiento sobre la cual ya existía pronunciamiento.
Por lo antes explanado, es que ocurro ante su competente autoridad para interponer el presente RECURSO DE APELACION conforme a lo establecido en los Artículos 447 numerales 6 y 7, así como 448 del Código Orgánico Procesal Penal, contra a decisión emitida por el Tribunal de Ejecución N° 3 en fecha 23/07/2012 ya que se observa que existe vicio procesal, por cuanto el articulo 479 habla de las competencias del Juez de Ejecución, no habiendo en este Código Orgánico ni en otro dispositivo legal argumentos jurídicos que le permitan otorgar una medida de prelibertad ya sea cautelar o de cualquier otra naturaleza a un penado (a) que fuera condenado y privado de libertad en la fase de ejecución de sentencia obviando el cumplimiento de las formalidades contenidas en la propia Ley adjetiva y mas aun en contra de una prohibición expresa de ley.
PETITORIO
Por lo todo lo anteriormente expuesto, ocurro ante su competente autoridad, para interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, conforme a lo establecido en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión emitida por el Tribunal de Ejecución N° 03 de esta Circunscripción Judicial, en fecha 23 de Julio de 2012, en consecuencia solicito sea admitido el presente Recurso y declarado con lugar en su definitiva, el requerimiento de anulación del auto dictado por el Tribunal de Ejecución Número 03 de este Circuito Judicial Penal, que acordó la CONMUTACION DEL RESTO DE LA PENA DE PRESIDIO EN CONFINAMIENTO AUMENTADA EN UNA TERCERA PARTE al penado JUNIOR ALBERTO DURAN SOSA, titular de la cedula de identidad N° 14.983.922 y quien fue condenado a purgar la pena de TRECE (13) AÑOS, UN (01) MES Y DIEZ DIAS DE PRESIDIO por haber sido encontrado culpable de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS y ESTUPEFACIENTES.
CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN
Yo, JUNIOR ALBERTRO DURAN SOSA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula N° 14.983.922, a quien se les sigue causa por ante este Circuito Penal, bajo el expediente N TPO1-P-2003-0233, ante usted respetuosamente ocurro para exponer:
De conformidad con el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante C.O.P.P), procedo a dar formal contestación al recurso de apelación de auto que interpusiera el ciudadano fiscal penitenciario del Estado Trujillo, en la cual pide que sea revocada de decisión por medio de la cual se acordó la conmutación del resto de la pena de presido que venía sufriendo por la gracia de confinamiento, esto con fundamento de derecho en lo siguiente:
Con meridiana claridad, el respetado fiscal penitenciario procede a fustigar la decisión que ocupa vuestra atención bajo sendas argumentaciones de fondo a saber: LA SUPUESTA IMPROCEDENCIA DE LA GRACIA DE CONMUTACION DE LA PENA AL REINCIDENTE y LA PRESUNTA EXISTENCIA DE COSA JUZGADA; ambas como fundamento del recurso, encuadradas en los motivos legales consagrados en los numerales 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el penúltimo aparte del artículo 196 de la misma norma jurídica.
Siendo esto así, debo comenzar esgrimiendo como defensa la aplicación del PRINCIPIO DE IMPUGNABILIDAD OBJETIVA acogido por el legislador en materia de recursos penales, consagrado en el artículo 432 del C.O.P.P, la cual establece que las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos; ello debido a que las invocadas por el agente fiscal, no se corresponden con la realidad procesal, resultado en consecuencias impertinentes, tal es el caso del penúltimo aparte del articulo 196 eiusdem, invocado en el recurso bajo análisis, disposición que desarrolla el lapso para interponer recurso de apelación contra las decisiones que declaren con lugar una petición de nulidad, lo cual no se corresponde con la litis sub examine.
Por otro lado, se contemple la vulneración de la demostración objetiva del gravamen causado al recurrente —artículo 436 ibídem- a lo cual se le adiciona, la obvia carga extra en lo que concierne al GRAVAMEN IRREPARABLE, consagrado en el numeral 5 del artículo 447 de la Norma Adjetiva Penal; la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. . Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable’, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes”.
El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable, por ello, resulta irrebatible que es irrecurrible la resolución respecto de la cual, la parte no puede expresar (porque no le produce) ningún agravio, pues no se concibe en el Sistema Procesal Venezolano, - aunado a sus Garantías Jurisdiccionales Constitucionales -, que pueda concederse recurso de apelación contra una sentencia contra la cual no se puedan deducir agravios, por lo que carece de legitimación para recurrir aquél que no se ve perjudicado por la resolución que impugna.
En sustancia de la argumentación precedente, ha sido criterio (respetado y compartido) de la honorable Corte de Apelaciones del Estado Trujillo, de forma invariable y recogida en compendio bibliográfico de la Universidad Valle del Momboy, bajo la figura de criterios Jurisprudenciales, la exigencia a las personas imputadas en causas penales para que ese Tribunal Superior analice sus recursos, con carácter previo al dictado de la “sentencia definitiva”, la concreta demostración del gravamen irreparable que les provoca la decisión objetada y, consecuentemente, del interés en que ella sea dejada sin efecto. Idéntica exigencia se impone, sin distinciones, a cualquier recurrente, aún cuando tal demostración se encuentra subordinada a circunstancias de distinta naturaleza según quién la impugne; es decir, que el recurrente tiene la carga de especificar de forma concreta por qué se le causa un gravamen irreparable, no solo vale enunciarlo como en el caso bajo estudio.
Por ello responsablemente afirmo que la presente impugnación resulta formalmente inadmisible, toda vez que no se ha acreditado el recaudo de irreparabilidad del gravamen que habilite la vía intentada.
En efecto, como ya se manifestara nuestro ordenamiento procesal ha establecido que las resoluciones judiciales serán impugnables sólo por los medios y en los casos expresamente previstos en el código (art. 432 del C.O.O.P). y ha sido criterio general que, respecto de las resoluciones que no sean expresamente apelables, sólo es admisible el recurso de apelación cuando, entre otros requisitos, el recurrente ha fundado el gravamen irreparable que a su juicio causa la decisión impugnada
En el caso, la normativa procesal vigente no contempla expresamente la posibilidad de recurrir el auto criticado (OTORGAMIENTO DE LA GRACIA DE CONFINAMIENTO); por lo tanto, el recurso sólo podría ser admisible en caso de que la resolución atacada causase un gravamen irreparable, conforme lo dispone el art. 447.5 deI C.O.P.P; Corresponde, pues, analizar cómo debe interponerse un recurso de apelación cuya procedencia sólo sería posible en caso de existencia de un gravamen de imposible reparación ulterior.
Sentado ello, se observa que el art. 435 del C.O.P.P., en su parte pertinente, reza que “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión’.
Si la apelación debe ser fundada, resulta indiscutible que el primer punto que debe fundamentarse cuando el recurso no sea de evidente procedencia (por no estar expresamente contemplado el supuesto) es la existencia de un gravamen irreparable. La primera alegación del recurrente, pues, debe consistir en una explicación de por qué la resolución le causa un perjuicio de esas características.
Y no debe confundirse la fundamentación del fondo del recurso con la ya descripta acerca de los motivos que tornan recurrible a la resolución, ya que, una cosa es la demostración del error y otra distinta, la demostración de que el auto causa un gravamen irreparable.
En el supuesto negado, de que esa digna instancia pase a valorar los argumentos de fondo presentes en el presente recurso, ocurro para exponer en mi defensa lo siguiente:
Respecto al argumento esgrimido por el recurrente, sobre la posible violación de la cosa juzgada, al existir pronunciamiento previo que negaba la gracia de confinamiento, me limitare a enunciar la obligatoria diferenciación entre la cosa juzgada formal y la material, conllevando a mi juicio, un debate estéril profundizar sobre tal punto, ya que, es regla de oro la mutabilidad de las posiciones o determinaciones de los tribunales de ejecución con ocasión a las posibles variantes en la forma de purgamiento de condenas.
Necesario y oportuno resulta formular algunas consideraciones fundamentales sobre los principios básicos del Derecho Penal con ocasión a que, la respetada representación fiscal presento como piedra angular de su discurso jurídico forense la malograda, arcaica, retrograda e injusta figura de la REINCIDENCIA, en tal sentido manifiesto: Nuestra Ley Fundamental, desarrolla en su seno principios y garantías en resguardo de los derechos humanos, siendo emblemático el establecimiento del derecho penal de acto (numerales 6 y 7 del artículo 49 Constitucional); se habla de un derecho penal del acto cuando las normas punitivas se dirigen a lo que el hombre hace y no a lo que es, vale decir, a su conducta social y no a su modo de ser, su carácter, su temperamento, su personalidad, su pensamiento, su afectividad o sus hábitos de vida. En tal sentido ello se refiere a la exigencia de un tal derecho, que constituye la base de su orientación ideológica, política, depende del grado en que se realice el principio del acto, es decir, en que efectivamente la represión penal no alcance sino las acciones externas e ínter subjetivas del hombre; un puro derecho penal de acto sigue siendo en el mundo un derrotero, pero el principio del acto sí registra una notoria prevalencia en los ordenamientos democráticos.
A tenor de lo referido, el hecho es la causa de la pena y, a la vez, el criterio más importante para la medición de la pena. Como derecho penal de autor podría definirse un derecho penal que está en primer plano la peculiaridad del autor y que también proporciona el criterio fundamental para graduar la pena; un extremo derecho penal de autor, tendría una peculiaridad que el autor también es causa de la pena e incluso es el punto de partida de la pena, como ocurriría con las medidas o sanciones de peligrosidad pre-delictual -como lo asume el criterio fiscal- la punición de la tentativa inidónea y, en cierta forma, la represión de actos preparatorios y resoluciones manifestadas, al menos en ciertos casos.
Sin embargo, el principio del acto es el presupuesto fundamental del principio de culpabilidad, la cláusula de personalidad en la medida de la pena introduciría una serie y contradictoria restricción al imperio de la culpabilidad, nuestro derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica, provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable, es decir, la persona, a la que se le puede reprocharle por lo tanto, retribuirle el mal en la medida de la culpabilidad, de la autonomía de voluntad con que actuó.
Así pues, examinando la congruencia constitucional entre lo dispuesto por el art. 56 del Código Penal y la Ley Fundamental, es decir, la imposibilidad de obtener la gracia de Confinamiento como consecuencia de la reincidencia y el principio de culpabilidad por el hecho; sobre tal situación no ha dicho y no dijo nada el recurrente, no obstante, en honro a la verdad las posiciones generales a favor de la figura de la REINCIDENCIA señalan la existencia de un mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta par la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito nuevamente, en otras pablaras, lo que funda la agravante es una mayor culpabilidad que se expresa en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien conoce ya en qué consiste una pena por haberla sufrido.
En este sentido, el argumento no es nuevo y su origen más cercano se puede encontrar en la denominada por la dogmática alemana “FORMULA DE LA ADVERTENCIA”, como lo refiere el autor Claus Roxin, en su obra Derecho Penal, acuñada en la decisión dictada el 16 de enero de 1979 por el tribunal constitucional alemán respecto del parágrafo 48 del Código Penal Alemán (StGB), que consagraba al instituto de la reincidencia. En esa sentencia se estableció que: ‘la agravación conforme el parágrafo 48 StGB requiere que al autor, en consideración a la clase y circunstancia de los delitos, se le pueda reprochar que no ha tomado como advertencia las anteriores condenas, pues quien prescinde de los impulsos de contención establecidos en las condenas anteriores actúa, en determinadas circunstancias, con incremento de energía criminal, y por lo tanto con incremento de culpabilidad.
En sentido contrario, entre las posturas que le otorgan ilegitimidad la figura en cuestión, en base a su pugna frente al principio de la culpabilidad por el hecho, rasalta la opinión del autor argentino Julio B. Maier, (Nueva Doctrina Penal 1999) quien indica:
“...aquello que se toma en cuenta para que esta agravante genérica incida sobre la escala penal o tan solo sobre la forma de cumplir la pena, no es en sí la culpabilidad o la pena del hecho punible anterior ya juzgado, sino el hecho, que ‘etiqueta’ al autor de la condena o la pena sufrida. El hecho punible anterior, en s4 no se vuelve a juzgar, ni se pena nuevamente, sino que la condena o la pena sufrida determina una clase especial de autores, igual a la que establecemos cuando decimos ‘funcionarios públicos’, ‘militares’, jueces’, etc, y agravamos, por esa calidad, la pena de algún delito (por ej., CP, 144 bis, inc 1). Dogmáticamente, se trataría, as4 de uno de los llamados delitos impropios, porque la calidad de autor no funda la prohibición pena, sino que sólo la agra va. La agravación por reincidencia no sería más que una agravante para autores o partícipes especiales, en los delitos para los cuales procede, que sólo por comodidad el legislador ha expresado de manera genérica: de la misma manera podría haberla expresado en cada uno de los tipos básicos que comprende”
En este sentido continúa explicando:
“El lugar preciso para la crítica de la reincidencia es el principio de culpabilidad, comprendido como responsabilidad por lo hecho, propio del Derecho penal material, entendido como Derecho penal de acto. Se nota claramente, según la tesis sostenida, que no se reprime más gravemente porque se ha perpetrado una infracción más grave, o por un conocimiento superior sobre la antijuridicidad del hecho (mayor reproche como consecuencia de una mayor intensidad delictiva), sino únicamente porque se responde a un autor especifico, a alguien que de antemano se ‘etiqueta’ genéricamente, estableciendo para él si se quiere, un Código Penal especial, con penas más graves que las normales según la valoración del hecho. Criminológicamente se diría, con claridad, que el sistema penal así estructurado discrimina a quien ya ha incurrido en un comportamiento desviado, según la ley penal, y lo trata de manera diferente al resto de las personas, al colgarle la etiqueta de delincuente. La racionalidad de esta estructura no corresponde que sea discutida aquí; sin embargo, permítaseme confesar que siempre he creído en un Derecho penal de acto y me parece injusto, según lo explicado fundar un derecho de autor, del cual los efectos de la reincidencia resultan un ejemplo claro”
El articulo 49 de la constitucional consagra un derecho penal de acto cuando expresa en sus numerales 6 y 7: ‘... Ninguna persona podrá ser sancionada por actos y omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente...”, es decir, que lo único que puede ser objeto de una prohibición es una acción, con determinadas características.
Nuestro Máximo Tribunal ha establecido que no es conciliable con los principios básicos de la norma Constitucional, incluso la derogada Constitución del 61, establecer tipos penales que no se tunden en conductas punibles, sino en características personales; porque de lo contrario se abriría el camino a la arbitrariedad al punir categorías de personas por el solo hecho de pertenecer a ellas; mención especial merece sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia sobra la inconstitucionalidad de la Ley sobre Vagos y Maleantes.
Es evidente que el representante fiscal se contradice al pregonar la Política Criminal del Estado Social actual, por medio de la premisa de no vulneración al derecho a la igualdad, sino sobre un trato “diferenciado” de mi persona por mi condición jurídica y luego no fundamentar en lo absoluto el instituto de la reincidencia, abrigándose exclusivamente en una sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2006, es decir, de una posición efectivista, si se quiere, de hace más de un lustro, sin atender la realidad jurídica actual, que entre otras cosa conllevó a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a las alternativas de cumplimiento de penas, que eliminó “por rozones de justicia social en correspondencia o un nuevo paradigma en materia penitenciario, que persigue lo humanización del sistema carcelario” (Informe del proyecto de Ley de reforma parcial de los artículos 493, 501 y 508 del Código Orgánico Procesal Penal) la exigencia de no REINCIDENCIA, para el otorgamiento de la suspensión condicional del proceso, como lo establecía el derogado artículo 501 de la Norma Adjetiva Penal.
Ahora bien, por qué alego que el recurrente se contradice, esta afirmación se sustenta en que este expone que la interpretación normativa general debe desarrollarse “in totum”, es decir, la norma es interpretada a la luz de todo el ordenamiento jurídico, cuyo significado no resulta aislado; asimismo, refiere la hermenéutica jurídica para desentrañar cual ha sido la voluntad del legislador, empero, tales enunciados corren en contra de la posición fiscal, calzando a la perfección para mi defensa, toda vez que, si efectivamente las normas deben ser analizadas integralmente, de forma armónica, de forma finalista u holística, como es posible afirmar como lo hace el recurrente que la gracia de Confinamiento no es procedente ante la reincidencia, a tenor del Código Penal Venezolano, sin ponderar que el Estado por medio del Legislador Ordinario, dueño y señor de la reserva legal considero aniquilar “por razones de justicia social en correspondencia a un nuevo paradigma en materia penitenciaria, que persigue la humanización del sistema carcelario”, los artículos 493, 501 y 508 del C.O.P.P, entre otras por considerar que negar el beneficio de Suspensión Condicional de la Pena por tener el reo antecedentes penales, no es un interés del Estado Social de Derecho y de Justicia, por ello no entiendo de cual política criminal habla el apelante cuando echa mano de una disposición vetusta y retrogracia producida en el seno de un Estado Liberal burgués, en el cual se trataba por autorización Constitucional a ciertos compatriotas como enemigos por encontrarse en estado peligro, tal cual lo consagraba el numeral 10 del artículo 60 de la Constitución del 61, resultando ignominioso que frente a la posición del Estado Venezolano, respecto a la humanización de la pena, alejada como se dijo de posiciones anacrónicas se le pretenda dar beligerancia aislada al artículo 56 del Código Penal Venezolano.
Ahora bien, me pregunto, es legítimo en un Estado de derecho fundado en una legislación penal de acto, poner a cuenta del condenado más pena en base a consideraciones acerca de su personalidad o de su incapacidad para resocializarse; a pesar de que en esta nueva oportunidad el propio Estado por medio de los funcionarios del sistema penitenciario han establecido y reconocido mi conducta ejemplar.
Finalmente honorables magistrados, hago propias las palabras del maestro Zaffaroni en Artículo aparecido en: Zafíaroni, Eugenio Raúl, «Hacia un Realismo Jurídico Penal Marginal., Caracas: Monte Ávila Editores, 1992, pp. 117-13, señalando:
“La recuperación del pleno derecho penal de garantías daría un paso sumamente significativo con la abolición definitiva de la reincidencia y de sus cercanos conceptos, evocativos en todos los tiempos de las desviaciones autoritarias respecto de los principios fundamentales del derecho penal liberal y, especialmente, del estricto derecho pena! de acto.”

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Observa primeramente esta Sala, que el recurrente no adminicula con suficiente precisión el principio de la progresividad en materia de ejecución de penas y medidas de seguridad.
La rehabilitación del penado, en materia de ejecución de penas consiste en un proceso mediante el cual el Estado le ofrece al individuo que resultó condenado a un tratamiento integral (médico, psicológico, siquiátrica, educativo, laboral y cultural), con el objeto de que, una vez que cumpla su pena, se adecue y cumpla con las normas (sociales y jurídicas) establecidas en la sociedad y evite cometer de nuevo un hecho punible y ese tratamiento, debe ser progresivo, donde se le pueda ofrecer al condenado la posibilidad de acogerse a algunas medidas alternas de cumplimiento de pena, y a tal efecto el artículo 272 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al indicar que debe garantizarse la rehabilitación del penado y que durante la ejecución de la condena puede acordarse algunas medidas alternas de cumplimiento de pena, lo que hace es reconocer a su vez la existencia de un principio que ha sido desarrollado en el “derecho penitenciario”, denominado principio de “progresividad”, reconocido como un mecanismo que pertenece y coadyuva a la rehabilitación de todo condenado, como posibilidad de que un penado se reinserte socialmente a través del cumplimiento de una serie de etapas que se le ofrece durante su condena, con el objeto de obtener un tratamiento que lo aproxime a la libertad plena, y se encuentra previsto en la Ley de Régimen Penitenciario, que dispone, en su artículo 7, que los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a si mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la ley, de manera que, de acuerdo con lo señalado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes que desarrollan el sistema penitenciario venezolano, toda reinserción social del penado debe ser progresiva, a través del cumplimiento de una serie de etapas que se le presentan al individuo para que se haga efectiva su retorno a la vida social, y que desarrolla la propia Ley de Régimen Penitenciario, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y Estudio, y le ofrecen al penado la posibilidad de obtener una serie de formas alternativas de cumplimiento de penas con el objeto de que pueda reinsertarse socialmente, y es con ese fundamento que el Juez de ejecución debe ejecutar las penas y medidas, cuya seguridad jurídica depende no como lo manifiesta la vindicta publica, de la estricta “cosa juzgada”, sino de la progresividad del penado.
Observa igualmente esta Corte, que mediante decisión de fecha 24/03/11, el Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas Numero 2 de este Circuito Penal, resolvió acumular las distintas causas penales que se le siguen al penado JUNIOR ALBERTO DURAN SOSA titular de la Cédula de identidad Nº 14983922, en fecha 08/07/03, resultó condenado por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 77 ordinal 7° (añadir ignominia al delito) en agravio de ARGELIS JOSÉ SERRANO, a cumplir la pena de doce (12) años de presidio. Posteriormente en fecha 11/02/11, resultó condenado por el Tribunal Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cumplir una pena de Tres (03) años y cuatro (04) meses de prisión, por la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte, en relación con el 46.5 de la Ley Orgánica contra el consumo y Trafico ilícito Sustancias Estupefacientes; es decir, después de una sentencia condenatoria y antes de los diez años de haberla cumplido o comete otro hecho punible, y conforme lo establecido en el artículo 100 del Código Penal, se verifica la condición de reincidente puesto que ha sido condenado en dos oportunidades por la comisión de delitos diferentes.
El confinamiento es una especie de pena consistente en relegar al condenado a cierto lugar seguro para que tenga libertad de movimiento, sujeto a la vigilancia permanente de las autoridades, con la condición de que no se puede alejar de ese lugar, evitando así la evasión del confinado.
La conversión de la pena de presidio por la de confinamiento, constituye una fórmula de cumplimiento de penas, que coadyuva al cumplimiento de la norma que contiene el artículo 272 de la Constitución de la República supra trascrito, pero no constituye una obligación para el jurisdicente, por el contrario es facultativa o potestativa de éste, a lo cual debe agregarse que tal potestad discrecional solo debe cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva referidos a la razonabilidad de la decisión, y al principio de la progresividad, definida esta clase de pena el Artículo 20del Código Penal, y el artículo 56, ejusdem, establece que: “En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso…”.
El penado posee dos causas acumuladas, y no puede ser acreedor de la gracia del confinamiento y la recurrida acordó la aplicación del confinamiento, a pesar de que el penado no reunía todos los requisitos para ser otorgado. Por lo que esta Sala lo cataloga como reincidente genérico, habida cuenta de encontrarse regulados los delitos cometidos en distinta disposición legal, comprendidos en distintos títulos y por no ser aparentemente afines en sus móviles estimando la consecuente procedencia de los alegatos esgrimidos en relación a la reincidencia en el recurso ejercido. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En merito de lo anteriormente expuesto, de los motivos de hecho y derecho explanados a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el abogado ROBERT RAMON HERRERA JARAMILLO, con el carácter de Fiscal Decimoprimero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, contra la decisión emitida en la causa Nº TPOI-P-2003-0233, por el Tribunal de Ejecución Número 03 de este Circuito Judicial Penal. Penal, mediante la cual se otorgó la gracia de confinamiento al penado JUNIOR ALBERTO DURAN SOSA titular de la Cédula de identidad Nº 14983922.
SEGUNDO: SE REVOCA LA RESOLUCION RECURRIDA, y dejar sin efecto la conversión de la pena de periodo en confinamiento.
TERCERO: Se acuerda mantener la Privación de libertad del penado y que el mismo continué cumpliendo la pena, para lo cual se ordena su inmediata captura, se acuerda oficiar al PREFECTO DE LA PARROQUIA EL CUJI MUNICIPIO IRIBARREN ESTADO LARA, al director del Internado Judicial del Estado Trujillo, y agregar la presente decisión en el expediente respectivo; anotarla en el Libro Diario y demás libros llevados por este Tribunal. Se ordena certificar por la Secretaría de este Tribunal copia de la presente decisión y archivarla en el Copiador de Decisiones Definitivas llevado por este Tribunal.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los (04) días del mes de Marzo del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Juez Presidente de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones

Dr. Rafael Ramón Graterol Pérez Dr. Richard Pepe Villegas. Juez de Sala (Ponente) Juez de Sala

Abg. Lizyaneth Martorelli D´Santiago
Secretaria