TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 10 de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2013-003110
ASUNTO : TP01-R-2013-000066

Recurso de Apelación de Auto
Ponente: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

Se recibe en esta Corte de Apelaciones recurso de apelación de auto, interpuesto por el Abg. DANNY SIMANCAS, Defensor Privado del ciudadano JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA, contra la decisión de fecha 01 de Abril de 2013, emitida por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 07, mediante la cual: “…PRIMERO: En relación a la solicitud de nulidad realizada por la defensa, si bien es cierto, la cadena de custodia de los elementos recabados en el lugar donde se presume la comisión de un hecho punible es un elemento fundamental que asegura el derecho a la defensa, no es menos cierto, que el juzgador debe ser cuidadoso al revisar el cumplimiento de estos requisitos o lo que es lo mismo, del cumplimiento de la cadena de custodia; en este sentido, y en cumplimiento del manual de cumplimiento de cadena de custodia, la policía del estado Trujillo, ha diseñado una planilla donde se describen las circunstancias fundamentales que conlleva el respeto de la cadena de custodia, ahora bien, esta planilla viene prediseñada y en tal sentido, existen diferentes espacios físicos para ser llenado por los funcionarios policiales. En el caso que nos ocupa al folio diecisiete (17) el espacio de la evidencia física colectada, fue insuficiente, razón por la cual el funcionario actuante utilizo una planilla de la que se denomina registro de continuidad, donde culmino de mencionar los objetos incautados, sucede exactamente lo mismo con lo acontecido con los billetes incautados, que por su gran cantidad rebaso el espacio físico disponible en la planilla de cadena de custodia y se utilizo una planilla de registro de continuidad, en tal sentido, el Tribunal no observa ninguna anormalidad en la cadena de custodia, mas allá de que no se haya inutilizado el espacio físico sobrante del registro de continuidad, sin embargo, esta no inutilización no puede conllevar a nulidad alguna, mas aun, cuando estamos en presencia de un delito de los que la Sala Consti5tucional ha denominado como de lesa humanidad, por lo tanto, el Tribunal declara sin lugar la solicitud de nulidad explanada por la defensa. SEGUNDO: Se califica la detención del ciudadano JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA, como flagrante al haberse producido la detención al momento de cometerse el hecho, de conformidad con el artículo 44 constitucional, que establece: “LIBERTAD PERSONAL. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…”; así el artículo y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, “Para los efectos de este Código se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo, o el que acaba de cometerse. Así mismo se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido por la autoridad policial por la víctima, o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor…”; consta en actuaciones policiales que el ciudadano fue detenido por funcionarios adscritos a la Estación Policial Nº.2.2, con sede en Carvajal Valera, quienes manifiestan que en fecha 30 de marzo de 2013, dando cumplimiento a la orden de allanamiento expedida por el Tribunal de Control N°.6 de este estado, materializan la orden judicial, y que en dicha residencia se encontraba presente el hoy aprehendido y donde se logro encontrar en dicho inmueble la sustancia descrita en el acta policial, coherentemente la declaración de los testigos con lo plasmado por los funcionarios aprehensores en el acta policial, por la comisión de los delitos de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 numeral 2 en concordancia con el articulo 163 ordinal 7° de la Ley Orgánica de Drogas, en agravio de LA COLECTIVIDAD, derivado de una orden de allanamiento. TERCERO: Se ordena el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Por tratarse de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad y al no estar evidentemente prescrita, existir fundados elementos de convicción que compromete su responsabilidad como autor del hecho que se le imputa, así mismo por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegarse a imponer este Tribunal acuerda conforme a los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en el Internado Judicial del estado. QUINTO: Se acuerda la incineración de la sustancia incautada de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 193 de la ley orgánica de droga. SEXTO: Se acuerda el comiso provisional de una balanza marca Camry color verde con capacidad para cinco (05) kilos, tres (03) teléfonos celulares plenamente identificados en las actas y la cantidad de un mil cincuenta bolívares (Bs.1.050,00) de diferentes denominaciones. SEPTIMO: Se acuerda expedir las copias cetificadas solicitadas por la defensa. OCTAVO: Se acuerda remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Control N°.6 de este Circuito Judicial Penal, por ser su Juez natural, por haber emitido la orden de allanamiento. Se acuerda la copia certificada de la presente acta al Ministerio Público y acuerda copias de todas las actuaciones a la defensa pública. Líbrese boleta de Encarcelación. Se acuerdan las copias solicitadas..”. El recurrente solicita se declare con lugar el recurso incoado, se declare la Nulidad de las actas policiales, se revoque la decisión apelada y se decrete la libertad sin restricciones de su defendido…”

DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones recurso de apelación de auto interpuesto por el ABG. DANNY R. SIMANCAS G., actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano: JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA; dentro del lapso legal, ocurro ante su competente autoridad para ejercer RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y solicitar lo siguiente:
“…DE LOS HECHOS:
En fecha 01 de abril de 2013, se realizó la audiencia de presentación de imputado a mi defendido antes nombrado, en la cual la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, le imputo a mi representado la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en los artículos 149 segundo aparte en concordancia con el articulo 163 ordinal 7 de la Ley Orgánica de Drogas. Una vez imputados estos hechos y previa revisión de las actas policiales, esta defensa detectó una grave irregularidad en las actas que componen la presunta investigación que se inició contra mi defendido lo cual conllevó a que fuese detenido y posteriormente imputado de lOS referidos delitos, concretamente en las planillas para la cadena de custodia, suscrita por el funcionario Juan Carlos Barrios, en la cual aparecen algunas que no están suscritas, ni aparece en ellas ninguna inscripción: Esta defensa considerando que se violó la cadena de custodia que constituye según el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias, para evitar su modificación, alteración o contaminación, tal circunstancia fue resaltada ante el mismo Juez, con expresa solicitud de la nulidad de esas actuaciones, tomando en consideración que al no cumplirse el procedimiento debido de la cadena de custodia, son nulas las actuaciones que llevaron posteriormente a aprehender a mi representado e imputarle los hechos que aparecen determinados en las actas del irrito procedimiento, que luego apreció el Juez y dio valor para fundamentar su decisión de decretar la flagrancia en la detención de mi defendido y posteriormente mantenerlo ilegítimamente privado de su la libertad, como se encuentra actualmente.
Ahora bien, honorables miembros de la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal, el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que, “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella...”.
Más adelante el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela”.
Como se puede observar, honorables Magistrados el Juez de Control no controló esas garantías y al parecer justificó el vicio cometido, aun cuando admitió que si se cometió.
Esta situación perjudica abiertamente a mi representado, puesto que si tomamos en cuenta que existiendo una nulidad de las actas que servirán de base para imputar a mi defendido, se inutiliza la defensa, ya que se hace imposible defender alguien o defenderse de algo, que ya el Juez cuando fue advertida la nulidad está dando por ciertos hechos que constan en actas nulas.
La violación de este derecho y garantía, igualmente recae sobre la finalidad del proceso, establecida en el artículo 13 Eiusdem., en cuanto a que el proceso persigue establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho.
El imperio del derecho exige que se aseguren al acusado las garantías necesarias para poder defenderse, asegurarle la posibilidad de sostener argumentalmente sus respectivas pretensiones y rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las suyas, en todo caso como defiendo a JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA, de unas actas policiales viciadas, que fundamentan hechos que no ocurrieron, pero que según el Juez se presume que si., cuando da valor a esas actas viciadas de nulidad.
PETITORIO:
En base a todo lo expuesto, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo y actuando en esta oportunidad con fundamento en los Artículos 174, 175, 179, 439 No.4, 440 es por lo que procedo interponer Recurso de Apelación, en contra de la decisión pronunciada por el Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo; en la Audiencia de presentación de mi defendido JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA; celebrada en fecha 01 de abril del año Dos Mil trece (2013), CAUSA No. TPOI-P-2013-3110 y expresamente solicito:
PRIMERO: Se tramite oportuna y debidamente el recurso interpuesto.
SEGUNDO: Se declare, con lugar el ejercicio del presente Recurso a favor de mi defendido JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA.
TERCERO: Sea declarada la Nulidad de las actas policiales mencionadas.
CUARTO: Se revoque la decisión apelada y se decrete la libertad sin restricciones de mi defendido.
Es Justicia que esperamos merecer en la Ciudad y Municipio Trujillo, a la fecha de su presentación…”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION DE AUTO

Los Abogados ROBERTO DE JESUS BARRIOS y MARCO ANTONIO SEGOVIA LUQUE, actuando su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino Décimo Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Trujillo, respectivamente, dan contestación al recurso interpuesto de la siguiente manera:

“…Estando en la oportunidad procesal a que se contrae el artículo 441 deI Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público pasa a dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION, interpuesto en fecha 8 de Abril de 2013, por el ABOG. DANNY SIMANCAS, en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA, contra la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 1 de Abril de 2013, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del referido ciudadano, por presumir que el mismo es autor del delito de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163, numeral 7 ejusdem.
Esta Representación Fiscal se dio por notificada de la interposición del referido Recurso en fecha Veintitrés (23) de Abril de 2013, mediante boleta de notificación librada por el mencionado Tribunal, para el emplazamiento de rigor.
DE LOS HECHOS OBJETO DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN
El día sábado 30 de marzo de 2013, siendo aproximadamente las 07:30 horas de la mañana, los funcionarios OFICIAL JEFE LINARES BARRIOS GUSTAVO RAMON, OFICIAL JEFE MONTILLA LOZADA JHON, OFICIAL AGREGADO BARRIOS JUAN CARLOS, OFICIAL AGREGADO CARRILLO VALERA GABRIEL, OFICIAL LORCA LAGUNA RAMON, OFICIAL AGREGADO BARRETO MOLINA JOSE RAFAEL, adscritos a la Estación Policial N°2-2 Carvajal, Centro de Coordinación Policial N°02 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, se constituyen en comisión con la finalidad de dar cumplimiento a a orden de allanamiento emanada del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N°06 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, signada bajo el N°TPO1-P-2013-003110, de fecha 25 de Marzo de 2013, procediendo a trasladarse hasta el Sector Cantarrana, específicamente al final de la calle Las Delicias, diagonal a una cochinera, Parroquia Campo Alegre, Municipio San Rafael de Carvajal, Estado Trujillo, donde se encuentra ubicada una vivienda de un solo nivel, de frente frisado de color azul con rejas protectoras de color blanco, una puerta principal de color marrón, techo de acerolít, habitado un ciudadano de nombre JAIRO y una ciudadana de nombre MAGALI, una vez presentes e la citada dirección en compañía de dos ciudadanos testigos identificados como Wilmer Enrique Peña González y Nelsón José Franco Carrillo, siendo las 07:45 horas de la mañana procedieron a nacer el llamado en la puerta principal en varias oportunidades ya que la misma se encontraba cerrada, sin obtener respuesta, por tal motivo procedieron a empujar la puerta logrando entrar a la residencia, comenzando a hacer llamados, en el momento que iban ingresando sale un ciudadano de un cuarto, de inmediato los funcionarios se identifican como funcionarios policiales adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, procedieron a identificar este ciudadano como JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA, explicándole el motivo de su presencia, leyéndole en voz alta el contenido de la orden de allanamiento y haciéndole entrega de una copia de la misma, así mismo los funcionarios actuantes le informan al referido ciudadano que tiene derecho de estar asistido por un defensor o defensora o en su defecto por una persona de su confianza, manifestando el mismo no necesitar a nadie que lo asistiera, una vez en conocimiento de los hechos, permitió el acceso de la comisión policial al interior de la vivienda en compañía de los testigos, ingresando al interior de la vivienda los funcionarios policiales Oficial Jefe Linares Barrios Gustavo Ramón, Oficial Agregado Barrios Juan Carlos, Oficial Lorca Laguna Ramón, Oficial Agregado Barreto Molina José Rafael, quedando el resto de los funcionarios policiales resguardando el lugar y prestando seguridad en los alrededores de la vivienda, comenzando a realizar la inspección o registro dentro del inmueble en la primera habitación que esta entrando a mano derecha donde no se logro ubicar ninguna evidencia de interés criminalístico, posteriormente revisaron la segunda habitación que esta entrando a mano derecha, lugar de donde salio el ciudadano JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA, al momento de la llegada de la comisión policial, al efectuar el registro de dicha habitación, el Oficial Agregado Barreto Molina José Rafael, logro incautar en una gaveta de un cajón de madera de color marrón que estaba dentro de la habitación UN (1) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE FRANJAS DE COLOR AZUL Y BLANCO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TREINTA Y NUEVE (39) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE DIFERENTES COLORES, ATADOS EN SUS EXTREMOS CON HILO DE COSER DE COLOR AZUL, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA EN FORMA DE POLVO DE COLOR BLANCO, PRESUNTAMENTE DROGA, IGUALMENTE SE ENCONTRÓ UNA (1) BOLSA CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE MIL CINCUENTA BOLÍVARES (BS 1.050,00) EN DINERO EFECTIVO DE DIFERENTES DENOMINACIONES DE APARENTE CIRCULACIÓN NACIONAL, ASÍ MISMO SE INCAUTO EN DICHA HABITACIÓN UNA (1) BALANZA MARCA CAMRY, COLOR VERDE, CON CAPACIDAD PARA CINCO (5) KILOGRAMOS, TRES (3) TELÉFONOS CELULARES DE DIFERENTES MARCAS, posteriormente continuaron con la revisión de las otras áreas de la vivienda específicamente la cocina, la sala, el porche y el baño, los cuales fueron revisados por los funcionarios policiales Oficial Agregado Barrios Juan Carlos, Oficial Lorca Laguna Ramón, en compañía de los citados testigos, no encontrando ningún otro Objeto o elemento de interés criminalístico dentro de la vivienda. En virtud de lo incautado, procedieron a la aprehensión del ciudadano JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA, no sin antes ser debidamente impuesto de sus derechos constitucionales y procesales que le asisten.
Cabe destacar, que al momento de realizar el análisis o peritaje correspondiente a la sustancia incautada, por parte de los expertos facultados para tal fin, la misma arrojo resultado positivo para la droga conocida como CLORHIDRATO DE COCAINA, con un peso neto total de TREINTA Y TRES (33) GRAMOS CON DOSCIEÑTOS (200) MILIGRAMOS.
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR EL RECURRENTE
Fundamenta su recurso el recurrente, por estar en desacuerdo con la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 1 de Abril de 2013, en contra de su defendido JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA, indicando en su escrito que lo hace conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 179, 439.4 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que existe nulidad de las actuaciones, al no cumplirse el procedimiento debido de la Cadena de Custodia, son nulas las actuaciones posteriores, manifestando en su recurso entre otras cosas lo siguiente:
Una vez imputados estos hechos y previa revisión de las actas policiales, esta defensa detecto una grave irregularidad en /as actas que componen la presunta investigación que se inicio contra mi defendido lo cual conllevo a que fuese detenido y posteriormente imputado de /os referidos delitos, concretamente en las panillas de cadena de custodia, suscrita por el funcionario Juan Carlos Barrios, en la cual aparecen algunas que no están Suscritas, ni aparece en ellas ninguna inscripción: Esta defensa considerando que se violo la cadena de custodia que constituye según el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias, para evitar su modificación, alteración o contaminación, tal circunstancia fue resaltada ante el mismo Juez, con expresa solicitud de esas actuaciones, tomando en consideración que al no cumplirse con el procedimiento debido de la cadena de custodia, son nulas las actuaciones que conllevaron posteriormente a aprehender a mi representado e imputarle los hechos que aparecen determinados en las actas del írrito procedimiento, que luego aprecio el Juez y dio valor para fundamentar su decisión de decretar la flagrancia en la detención de mi defendido y posteriormente mantenerlo ilegítimamente privado de su libertad, como se encuentra actualmente...”
Y otro punto donde plantea lo siguiente:
Esta situación perjudica abiertamente a mi representado, puesto que si tomamos en cuenta que existiendo una nulidad de las actas que servirán de base para imputar a mi defendido, se inutiliza la defensa, ya que se hace imposible defender a alguien o defenderse de algo, que ya el Juez cuando fue advertida la nulidad está dando por ciertos hechos que constan en actas nulas..”
ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN QUE
FUNDAMENTA SU CONTESTACIÓN
A los fines de dar contestación a los argumentos expuestos por el recurrente, considera la Vindicta Pública, en primer lugar, que el hecho denunciado por el recurrente, donde solicita la nulidad de las actuaciones, concretamente la planilla de cadena de custodia, al presumir que no hubo el manejo idóneo de las evidencias incautadas durante el procedimiento policial, no desvirtúa a juicio del Ministerio Público, la actuación policial, ni el grado de participación de su patrocinado en la comisión del delito atribuido por el Ministerio Público, ya que estamos esta en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no esta evidentemente prescrita, igualmente fundados elementos de convicción para estimar que el el ciudadano JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA, es autor del delito de de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163, numeral 7 ejusdem, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y en consecuencia tiene responsabilidad directa en el delito imputado, máxime cuando estamos en presencia de un delito grave como lo es un delito de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a los cuales la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia ha denominado como delitos de Lesa Humanidad, así mismo por existir peligro de fuga conforme a lo pautado en el artículo 237 de nuestra norma adjetiva penal, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgador, establece que la pena que pudiere llegarse a imponer es superior a los diez años de prisión. Por otra parte, el recurrente no aclara, no especifica en su escrito de apelación cuales son los fundamentos de su denuncia, pues no señala concretamente cuales son las circunstancias que a su juicio le hacen presumir que hay una irregularidad en la elaboración de la planilla de cadena de custodia, pues en el acta de audiencia de flagrancia celebrada por ante el Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 1 de abril de 2013, solo se limito a establecer:
“…en las actas que componen esta investigación con 33 folios existe una nulidad absoluta es la cadena de custodia, al folio 17 determina la presunta cadena de custodia aparece firmada por el funcionario José Barreto, es importante señalar al folio 18 presenta nomenclatura y escritura que la misma sea suscrita, hace presumir que sea nulo de pleno derecho e inexistente, ya existe el manuela de cadena de custodia no cumple con los requisitos exigidos en el mismo, al folio 22 establece cadena de custodia suscrita por el funcionario Juan Carlos Barrios, aparece como una fotocopia no esta suscrita no aparece eh su vuelto, nada, solicito la libertad plena de mi representado...”
Como se puede observar, el recurrente no señala concretamente el fundamento o motivo de la nulidad invocada, es decir, a debido indicarle al Juez, las razones que a su juicio le hacen presumir que existe una irregularidad en el manejo de las evidencias que fueron incautadas con ocasión al allanamiento practicado en la residencia de su representado JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA, plenamente identificado, es decir, cuales son los requisitos que en su opinión no cumplieron los funcionarios actuantes al momento de la elaboración de la respectiva planilla de cadena de custodia de evidencias físicas, no aclara si la irregularidad en la Planilla de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas esta plasmada en el registro inicial, en su parte identificativa o en su parte descriptiva, tampoco señala si en su opinión existen vicios relacionados con la descripción de las evidencias físicas colectadas o en el registro de continuidad de la planilla, área de resguardo y custodia de las evidencias físicas, no indica cual es, desde su punto de vista la presunta infracción cometida por los funcionarios policiales Oficial Agregado Barreto Rafael José y el Oficial Agregado Barrios amos Juan Carlos, quienes autorizados por un Juez de la República, formaron parte de la comisión policial que ingreso al interior del inmueble antes citado, en compañía de dos testigos presenciales e imparciales, y efectuaron el registro del mismo durante el allanamiento realizado a la residencia del ciudadano JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA, plenamente identificado. Es importante definir, tje se denomina Cadena de Custodia a metodología y métodos aplicados en la obtención y resguardo de elementos materiales de interés criminalístico para garantizar la autenticidad y originalidad de las evidencias físicas. La cadena de custodia se erige en una especie de garantía que tiene como objeto impedir cualquier arbitrariedad, manipulación, deformación o fraude con las evidencias y haga surgir dudas e incertidumbre de su autenticidad, por lo tanto, es menester señalar que en el caso que nos ocupa existe total congruencia y correspondencia entre las evidencias de interés criminalístico halladas y colectadas en el interior de la residencia del ciudadano JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA, plenamente identificado, y las evidencias señaladas o descritas en la planilla de cadena de custodia de evidencias físicas, elaboradas por los funcionarios adscritos a la Estación Policial N°2-2 Carvajal, Centro de Coordinación Policial N°02 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, no existe alteración, modificación o contaminación de las evidencias ubicadas en el Sitio del suceso, no hay dudas e incertidumbre sobre su autenticidad, y con fundamento en esto, el Juez Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón, actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, fue cuidadoso al observar el cumplimiento de los requisitos allí exigidos, el Juzgador fue prudente y coherente al declara sin lugar la nulidad planteada por la defensa técnica, al señalar en su dispositiva los motivos que llevaron a los funcionarios actuantes a utilizar la planilla de registro de continuidad, motivo por el cual no observo ninguna irregularidad o anormalidad en la elaboración de la planilla de cadena de custodia, mas haya de que no haya sido inutilizado el espacio físico sobrante de la planilla, por lo tanto, en criterio del Ministerio Público, no existe violación a normas de rango Constitucional, se garantizo el derecho al debido proceso, no hay menoscabo del derecho a la defensa del imputado JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA, plenamente identificado, toda vez que las evidencias incautadas en el interior de su residencia, como resultado del allanamiento practicado por los funcionarios adscritos a la Estación Policial N°2-2 Carvajal, Centro de Coordinación Policial N°02 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, están debidamente descritas tanto en el acta policial de fecha 30 de Marzo de 2013, como en las panillas de cadena de custodia de evidencias físicas que rielan en las actas procesales, en tal sentido, esta Representación del Ministerio Público, solicita respetuosamente, que la nulidad planteada por la defensa técnica del ciudadano JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA, plenamente identificado, sea declara sin lugar y en consecuencia se confirme la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 1 de abril de 2013.
Con relación a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en fecha 1 de Abril de 2013, por el Juez de Control Séptimo del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, recurrida por el ABOG. DANNY SIMANCAS, realizando un análisis de los artículos supra señalados, el Ministerio Público debe manifestar que, si bien es cierto la norma general establece el juzgamiento en libertad, no es menos cierto que ese principio tiene su excepción cuando se llenan razonadamente los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en éste sentido es necesario resaltar que la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Control cumple con los requisitos establecidos en los mencionados artículos para decretar la privación judicial de libertad, es decir, en primer lugar el ciudadano JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA, fue aprehendido conforme a las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en situación de flagrancia, durante un allanamiento realizado en su vivienda en cumplimiento de una orden judicial, y puesto a la orden del Tribunal en el lapso legal correspondiente, observa el A quo que de las actuaciones se desprende la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por otra parte, existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA, es autor del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por último el Juzgador hace un análisis valorativo de los elementos que estimó para acreditar el peligro de fuga, razón por la cual la decisión judicial cumple con los requisitos establecidos en nuestro texto adjetivo penal para decretar la privación de libertad de los imputados.
En este sentido, es necesario señalar que el criterio sostenido por la mayoría de los magistrados de la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 09-11-2005, expediente 03-1344, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, y voto salvado del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, decidió lo siguiente:
“De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. (subrayado del Ministerio Público)
Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tino penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece. a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. (subrayado del Ministerio Público)
Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental. “
Del análisis de la referida sentencia se observa que el juez no violó las garantías que tienen los justiciables, como lo son la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, sino que dio cumplimiento estricto al criterio sostenido por la Sala Constitucional de no otorgar medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, a los enjuiciados por los delitos señalados en los artículos 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre ellos el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Al respecto, esta Representación Fiscal estima pertinente precisar lo analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto:
En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez… .perfectamente precisado, concreto y previo —no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de percusión por parte del Estado...”.
“…con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.. .no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. ..que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él…”
En el caso de marras estos requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el Juez se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que se encontraban llenos estos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de acta de audiencia para oír al imputado, la cual quedo como resolución fundada del auto de Privación Judicial Preventiva de Liberad. en el cual el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los tres de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los numerales 1° y 2° del articulo 236 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo cte esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgador. (Subrayado del Ministerio Público).
Igualmente, el A quo analizó y valoró al momento de tomar la decisión la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción luris Tantum de Peligro de Fuga. Es necesario destacar que la presunción luris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Aquo, establece que la pena que pudiere llegarse a imponer es superior a los diez años de prisión.
En el caso de marras, existe un evidente “fumus bonis iuris”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 237 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.
En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes consideraciones:
“…la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve... omisis...
omisis. . .se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a máxima medida cautelar de privación de libertad”.
En igual sentido señalo: El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2...”.
Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, EL MISMO ES CONSIDERADO COMO UN DELITO DE LESA HUMANIDAD donde aparece señalada como agraviado el estado venezolano y la colectividad, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue igualmente tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, por lo que aunado a las consideraciones realizadas hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.
En tal sentido la Sala Constitucional se expresó en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 en los siguientes términos:
“…El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgado por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de lo beneficios que puedan conllevar su impugnidad, incluidos el indulto y la amnistía”
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considera rse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
“…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”. En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal 1< de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:
Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad”
cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa.
Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez Séptimo de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público.
El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:
“…de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “a gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. )Casal, Jesús María, “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p269, en XXV Jornadas Domínguez Escovar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen”.
En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:
“El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente.. .omisis....
omisis... la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.
omisis. ..constituye —como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso.. omisis...
Del criterio sostenido por el Juzgador, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control N°07 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, no solo es garante de la legalidad y la constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procesales que en el intervengan. En el caso que nos ocupa, la Juez Séptimo de Control actúo como Juez garantista del proceso, de los derechos del imputado al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, en salvaguarda de los derechos Estado Venezolano, la Salud Pública y el colectivo.
PETITORIO
En base a los razonamientos de Hecho y de Derecho antes expuestos, esta Representación del Ministerio Público del Estado Trujillo, solicita respetuosamente a los Honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, que el recurso de apelación que por medio del presente escrito se contesta sea declarado SIN LUGAR POR SER MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, y en consecuencia se CONFIRME en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 1 de Abril de 2013, mediante la cual decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA…”

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

El recurrente manifiesta que el Juez de Control al convalidar la grave irregularidad cometida por los funcionarios policiales al elaborar las planillas que contenían los objetos incautados que dichas planillas algunas estaban firmadas por los funcionarios actuantes y otras ni están firmadas, ni tienen inscripción alguna, esta constituye una anormalidad que altera la cadena de custodia, violenta los dispuesto en el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal y afecta el derecho a la defensa de su patrocinado.

A fin de verificar la queja de la defensa se revisa parte del fallo impugnado que riela al folio 15 y en cual se plasmó lo siguiente:

“…el Juez le cede el derecho de palabra a la Defensa Privada, Abg. Danny Simancas, quien expone: “ se establece o presume que Ministerio Publico que mi representado es el autor del hecho investigado, en las acatas que componen esta investigación con 33 folios existe una nulidad absoluta es la cadena de custodia, al folio 17 determina la presunta cadena de custodia aparece firmada por el funcionario José Barreto, es importante señalar al folio 18 presenta nomenclatura y escritura que la misma sea suscrita, hace presumir que sea nulo de pleno derecho e inexistente, ya existe el manual de cadena de custodia no cumple con los requisitos exigido en el mismo, al folio 22 establece cadena de custodia suscrita por el funcionario Juan Carlos Barrios, aparece como una fotocopia no esta suscrita no aparece en su vuelto, nada, solicito la libertad plena de mi representado y que a través del Ministerio Publico y el procedimiento ordinario, se investigue, solicito copias certificada de las actuaciones, es todo” (…)
(…)El Tribunal oídas las exposiciones de las partes y vistas las actuaciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PRIMERO: En relación a la solicitud de nulidad realizada por la defensa, si bien es cierto, la cadena de custodia de los elementos recabados en el lugar donde se presume la comisión de un hecho punible es un elemento fundamental que asegura el derecho a la defensa, no es menos cierto, que el juzgador debe ser cuidadoso al revisar el cumplimiento de estos requisitos o lo que es lo mismo, del cumplimiento de la cadena de custodia; en este sentido, y en cumplimiento del manual de cumplimiento de cadena de custodia, la policía del estado Trujillo, ha diseñado una planilla donde se describen las circunstancias fundamentales que conlleva el respeto de la cadena de custodia, ahora bien, esta planilla viene prediseñada y en tal sentido, existen diferentes espacios físicos para ser llenado por los funcionarios policiales. En el caso que nos ocupa al folio diecisiete (17) el espacio de la evidencia física colectada, fue insuficiente, razón por la cual el funcionario actuante utilizo una planilla de la que se denomina registro de continuidad, donde culmino de mencionar los objetos incautados, sucede exactamente lo mismo con lo acontecido con los billetes incautados, que por su gran cantidad rebaso el espacio físico disponible en la planilla de cadena de custodia y se utilizo una planilla de registro de continuidad, en tal sentido, el Tribunal no observa ninguna anormalidad en la cadena de custodia, mas allá de que no se haya inutilizado el espacio físico sobrante del registro de continuidad, sin embargo, esta no inutilización no puede conllevar a nulidad alguna…”

Ciertamente la defensa denunció ante el a-quo la irregularidad que había con respecto al llenado de las planillas de las evidencia físicas recabadas y falta de firma por parte del funcionario y el Juez se refirió al llenado de las planillas, omitiendo pronunciamiento acerca de si se encuentran suscritas o no, luego las convalidó, sin entender que estos atestados policiales, como lo señala la doctrina española, no tienen valor probatoria, pero si sirven como elementos de prueba para un probable juicio oral y publico, con la sola declaración de los funcionarios policiales, ya que si bien, esta diligencias policiales requieren de su ratificación en el juicio oral por el principio del contradictorio para que se constituyan en prueba; son medios probatorios que aun cuando se elaboren de manera irregular mantienen la presunción de autenticidad, por ello es necesario no limitar el derecho a la defensa y permitirle al imputado una revisión minuciosa de estas actas y corroborar que no existan enmendaduras, para que ese derecho fundamental a la defensa que nace libre, con la incoación de la acción penal no se convierta en una indefensión, para el imputado.

Vista así las cosas, estima esta Corte de Apelaciones, que ante la duda de la autenticidad de las planillas que conforman la cadena de custodia, el derecho a la libertad del procesado (principio pro libertatis), la presunción de inocencia y la posibilidad de llevarse el juicio en libertad y, cumpliendo con la finalidades del proceso de llegar a la verdad de los hechos por la vías jurídicas, estima esta Alzada que lo ajustado a derecho es el otorgamiento de una medida cautelar restrictiva de libertad menos gravosa, ante la solicitud de la Defensa de libertad sin restricciones, como es la medida de presentación periódica ante el Tribunal de Control, lo cual asegura la presencia del imputado al proceso. Todo ello en razón al grave cuestionamiento que realiza la Defensa recurrente en relación a la existencia de presuntas irregularidades en la cadena de custodia de las sustancias y bienes incautados al momento de realizar la visita domiciliaria. Esta Alzada con la debida ponderación estima que en este momento donde apenas se inicia la investigación es prudente que el director de la fase de investigación del proceso penal, ciudadano Fiscal del Ministerio Público concluya la investigación y presente la solicitud correspondiente debiendo el Juez de Control de Garantías revisar y controlar la actuación policial a los fines de establecer la existencia del vicio señalado por el Juez A-quo, puesto que en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputado no se refirió a los aspectos cuestionados por la Defensa, hoy recurrente.

Por las razones ya expuestas esta Corte de Apelaciones decreta la medida cautelar restrictiva de libertad estipulada en el numeral 3ro del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, presentación periódica del imputado JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA, cada quince (15) días ante el Tribunal de la causa. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abg. DANNY SIMANCAS, Defensor Privado del ciudadano JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA, contra la decisión de fecha 01 de Abril de 2013, emitida por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 07. SEGUNDO: Se revoca el auto recurrido. se acuerda la libertad al procesado JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA y se le impone la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, estipulada en el artículo 242 numeral 3° el Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada quince (15) días ante el Tribunal de la causa. TERCERO: líbrese la correspondiente boleta de excarcelación, haciéndole saber al ciudadano JAIRO ANTONIO BARRIOS MENDOZA su deber de presentarse ante el Tribunal de Control N°07, a cumplir el régimen de presentaciones acordado. CUARTO: Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias. Notifíquese a las partes. Remítase al tribunal de origen.

Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte

Lizyaneth Martorelli ´Santiago
Secretaria