TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 28 de Mayo de 2013
203º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL : TP01-S-2013-000222
ASUNTO : TP01-R-2013-000078

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: ANTONIO JOSE MORENO MATHEUS

De las partes:
Recurrente: Abg. ALBERTO DANIEL PERDOMO BRICEÑO, en carácter de DEFENSOR PRIVADO, designado por el ciudadano TULIO ENRIQUE VASQUEZ

Fiscal: NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

Recurrido: Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

Delitos: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia

Victima: M. del C.M.H

Motivo: Recurso de Apelación de Auto, en contra de la decisión de fecha 16/04/2013 donde el Tribunal Declara Con Lugar la Solicitud Fiscal para la Practica de Prueba Anticipada.
CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte conocer Recurso de Apelación de Auto signado con el Nº TP01-R-2013-000078, interpuesto por el Abg. ALBERTO DANIEL PERDOMO BRICEÑO, en carácter de DEFENSOR PRIVADO, designado por el ciudadano TULIO ENRIQUE VASQUEZ, quien figura como imputado en la causa signada con el Nº TP01-S-2013-000222, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en contra de la decisión de fecha 16/04/2013 donde el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas Nº 02, Declara Con Lugar la Solicitud Fiscal para la Practica de Prueba Anticipada.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 13/05/2013, le correspondió la ponencia a la Jueza Dra. Rafaela González Cardozo, la cual manifestó causal de inhibición procediéndose en fecha 15/05/2013, a levantarse acta de inhibición y en la misma fecha declarándose con lugar de conformidad con el artículo 89 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 15/05/2013 se convoca al Dr. ANTONIO J. MORENO MATHEUS aceptando la ponencia del presente asunto por lo cual en esta misma fecha se conforma la Sala por los Jueces Dr. Benito Quiñónez Andrade (Juez Presidente de la Sala Accidental), Dr. Richard Pepe Villegas (Juez miembro de la Sala Accidental de la Corte) y Dr. Antonio Moreno Matheus (Juez Accidental y Ponente de la Corte de Apelaciones) quien con tal carácter suscribe.

En fecha 21 de mayo de 2013, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

EL ABG. ALBERTO DANIEL PERDOMO BRICEÑO, actuando con el carácter acreditado en la TP01-S-2013-222, ante su competente autoridad, ocurro y expongo: De conformidad con el Artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formal apelación en contra de la decisión emanada de ese Tribunal y notificada en fecha 16 de Abril de 2013, por medio de la cual se declara con lugar la solicitud fiscal para la práctica de prueba anticipada, en razón de los siguientes fundamentos:

El artículo 26 Constitucional, consagra la garantía de la tutela judicial efectiva, la cual comprende la justicia gratuita, imparcial, accesible, transparente, autónoma, expedita, IDONEA, entre otras; esta ultima característica de la justicia, bajo la visión constitucional, se corresponde a la aplicación de lo oportuno y adecuado para cada caso particular, practica, ajustada al contexto, entiéndase en términos, políticos, históricos, sociales, fácticos y dentro del proceso penal, agréguesele la perspectiva criminalística y en términos generales los principios probatorios de libertad y legalidad, condicionados por la necesidad y pertinencia.
Enmarcado dentro de la garantía de idoneidad de la justicia, resulta necesario para mejor comprensión del presente accionar impugnatorio, formular lacónica reseña del proceso que ocupa nuestra atención:
A finales del mes de enero del año 2007, la joven que figura como víctima de marras, interpone denuncia ante el C.l.C.P.C Valera, oportunidad en la cual, señaló a mi defendido como un agresor sexual, quien la condujo de forma violenta a su residencia el día quince (15) de Enero de 2007, en horas de la tarde y procedió a acceder sexualmente; en la denuncia referida, el órgano receptor obvió formular un interrogatorio, que permitiera detallar las circunstancias del hecho para con ello, en lo sucesivo se pudiera dentro de la investigación practicar las corroboraciones periféricas, en cuanto al supuesto lugar de la ocurrencia del hecho; situación que implica la inobservancia de las pautas consagradas en el Código de Instrucción Médico Forense, en el caso de los delitos sexuales o contra las buenas costumbres y la familia.
El Ministerio Público de forma inmediata ordenó el inicio de la investigación, practicándose inspección al sitio del suceso, declaración de la hermana de la víctima, reconocimiento médico legal e informe Ginecológico-rectal; resultando de tales actividades investigativas, la no incautación de elementos de interés criminalisticos, la inocua versión de la testigo que en nada incrimina a mi defendido, la inexistencia de lesiones para-genitales y lesión genital por desgarradura antigua de himen.
A partir de las actividades detalladas la representación fiscal asumió una conducta pasiva e inerte, transcurriendo los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, cinco (05) años, que se traducen en mil ochocientos veinticinco (1.825) días de fase preparatoria, para desempolvar el expediente en enero de 2013 y solicitar la captura de mi patrocinado.
Así las cosas, a criterio del suscrito, respetando en suma la posición adoptada por ese órgano jurisdiccional, es un despropósito, inconsecuencia y vulgaridad que la vindicta pública, en la actualidad invoque y haga uso de una institución procesal-probatoria, de trascendencia tal, que enerva el principio de la inmediación, piedra angular del sistema acusatorio, de allí la excepcionalidad de LA PRUEBA ANTICIPADA, argumentando razones como ¡a corta edad de la víctima, las secuelas de tipo psicológico que pudieran afectar de manera grave la percepción, recepción y cognición de los hechos, estimando que el testimonio de la víctima seria IRREPRODUCIBLE.
Tales sofismas, viniendo de quien dejo transcurrir cinco (05) años sin actividad alguna, fueron validados por el órgano jurisdiccional, otorgándole beligerancia, sin ajustarse a la garantía de idoneidad de la justicia, sobre manera en lo tardía de la petición, ya que, habrá que reflexionar sobre la urgencia y necesidad de la declaración de la víctima en la actualidad, en los términos de excepcionalidad que se está planteando.
Por ello impugno como en efecto lo hago la posición de ese digno tribunal, por errónea aplicación de la ley, toda vez que, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra los supuestos en que procede la excepción probatoria in comento, al disgregar lo concerniente a reconocimientos, inspección, experticia (actos de investigación técnicos) y declaración de testigos, por cuanto las condicionantes legales para la procedencia de consagrarlas como prueba anticipada son absolutamente distintas.
En el caso de reconocimientos, inspección y experticias se exige que por su naturaleza y características sean consideradas como actos definitivos e irreproducibles, es decir, en los casos en que los objetos de prueba sean perecederos, verbigracia, en el caso de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el acto de pesaje y experticia botánica, en razón de la política estatal de incinerar este material; para los casos de declaraciones el legislador en la norma supra identificada, estableció otro supuesto consistente en que exista un obstáculo difícil de superar, obligando a presumir que la declaración no podrá hacerse durante el juicio, ejemplo la existencia comprobada de una enfermedad Terminal.
Con lo anterior se pretende significar, que el tribunal indiscriminadamente aplicó el supuesto de irreproducible a la declaración del testigo-víctima, cuando tal supuesto es aplicable a los actos de investigación técnicos (reconocimientos, inspección, experticia), aseveración que se soporta por lo establecido en el auto recurrido en su último párrafo cuando aseveró, luego de alguna argumentación basada en elucubraciones de atentados físicos, que “se asientan aún más el carácter irreproducible de dicha declaración ‘
En abono de la argumentación anterior, con ocasión de enunciar el presente recurso en la causal de gravamen irreparable, es obligante indicar que, el no remediar la presente polémica procesal, trae como consecuencia la subversión del proceso constituyéndolo de forma absoluta en inquisitivo, por todo lo acontecido, entiéndase: investigación sumaria (toda actividad de investigación antes de la captura a la espalda del justiciable), existencia juez instructor y eliminación del principio de inmediación probatoria, lo que consecuencialmente se traduce en la violación del debido proceso en detrimento para mi patrocinado; resaltando que al haberse establecido la declaración de la víctima como prueba anticipada, bajo el supuesto de ser irreproducible, conlleva a eliminar de hecho otra disposición que contiene el articulo 289 eiusdem, referente a la declaración al establecer: “...Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.” En otras palabras, se excluye por completo al establecerse el testimonio como irreproducible, la posibilidad de presentar y evacuar en juicio oral el órgano de prueba, que es lo pretendido por los agentes del Ministerio Público.
Por todo lo antes expuesto, solicito que el presente recurso sea tramitado y resuelto conforme a derecho, para lo cual invoco los artículos 423, 424 , 430 y 439.5 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la impugnabilidad objetiva, legitimación, efecto suspensivo y motivo de apelación consistente en gravamen irreparable.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por otra parte los abogadas Yolehida Verónica Quintero Mora y María a Cristina Pujol Pérez, actuando en nuestro carácter de Fiscal Noveno Provisorio y Fiscal Noveno Auxiliar Interino del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, respectivamente, en uso de las atribuciones que nos confieren los Artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 111 numeral 19, 441 del Código Orgánico Procesal Penal, 34 Numeral 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y estando dentro del lapso legal previsto en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para Contestar La Apelación interpuesta por el Abogado Alberto Daniel Perdomo Briceño, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano imputado Tulio Enrique Vásquez, plenamente identificado en la causa TPO1-S-2013-000222, en contra de la decisión emanada del Tribunal de Control de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas N 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, y notificada en fecha 16 de abril de 2013, mediante la cual declara con lugar la solicitud fiscal para la practica de la prueba anticipada, y en consecuencia fundamentamos la presente contestación del recurso en los siguientes términos:

“Se desprende del escrito presentado al efecto de recurrir del auto notificado en fecha 16 de abril de 2013, a través del cual el Tribunal de Control de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas N 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en el cual declaró con lugar la solicitud fiscal para la practica de la prueba anticipada de la declaración de la víctima, señalando entre sus alegatos lo siguiente “... Es un despropósito, inconsecuencia y vulgaridad que la vindicta pública, en la actualidad invoque y haga uso de una institución probatoria, de transcendencia tal, que enerva el principio de inmediación, piedra angular del sistema acusatorio, de allí la excepcionalidad de la PRUEBA ANTICIPADA, argumentando razones como la corta edad de la víctima, las secuelas de tipo psicológico que pudieran afectar de manera grave la percepción, recepción y cognición de los hechos, estimado que el testimonio de la víctima seria IRREPRODUCIBLE .
En efecto, al tratarse del testimonio de un adolescente de tan 12 años de edad, víctima de un delito que atenta contra su libertad sexual, puede presumirse que su testimonio sería irreproducible en el tiempo, debido a las secuelas de tipo psicológico que pudiera presentar.
De acuerdo a las Directrices sobre la justicia para Niños y Adolescentes víctimas y testigos de delitos, adoptadas por la Asamblea General y Consejo Económico y Social en Diciembre de 2004, las cuales tienen como finalidad proteger las graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales de los niños y adolescentes víctimas, así como su participación en los procesos de justicia penal cuando comparecen como testigos, en el entendido de que sus declaraciones son esenciales para el enjuiciamiento eficaz de los autores de delitos, y que toma en consideración la condición de los niños y adolescentes, que son susceptibles de sugestión y coerción, requiriendo protección especial, asistencia y apoyo apropiado para su edad, nivel de madurez y necesidades individuales especiales que eviten perjuicios adicionales con su participación en el proceso penal, se cuenta entre ellas la de limitar el numero de entrevistas de los niños o adolescentes, y evitar el contacto innecesario con el proceso de justicia, procurando la utilización de videos grabados, así como el contacto con el autor del delito, debiendo utilizarse medios de ayuda para facilitar el testimonio y reducir el riesgo potencial a ser intimidados.
Aduce del igual forma la defensa: “habrá que reflexionar sobre la urgencia y necesidad de la declaración de la víctima en la actualidad, en los términos de excepcionalidad que se está planteando.
Con relación al argumento antes explanado, resulta necesario resaltar que al tratarse de una víctima, que al momento de los hechos tenía tan solo 12 años de edad, víctima de un delito que atenta contra su libertad sexual, puede presumirse que su testimonio, tal y como se señaló anteriormente resulta por una parte urgente, a los fines de evitar prolongar las secuelas de tipo psicológico que la misma pudiera presentar, aunado al hecho de que el objetivo de dicha solicitud obedece a la obligación que tiene el Ministerio Público y todos los organismos de justicia del Estado de respetar el interés superior del niño, niña o adolescente, consagrado en el Artículo 8 de la Ley Orgánica para a Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y evitar su doble victimización, y por otra parte resulta necesario, a los fines de demostrar al Tribunal de Juicio las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos investigados y la participación del imputado en ellos.
Por otra parte, Indica la defensa:“que para los casos de declaraciones el legislador en la norma supra índica da, estableció otro supuesto consistente en que exista un obstáculo difícil de superar, obligando a presumir que la declaración no podrá hacerse durante el juicio, ejemplo la existencia comprobada de una enfermedad terminal”.
En el caso de marras, se trata de una víctima especial, que tal y como se señaló anteriormente el exponerla constantemente a declaraciones pudiera redundar en secuelas de tipo psicológico, que pudieran afectar de manera grave la percepción, recepción y cognición de los hechos de los cuales fue víctima, estimando por tanto que su testimonio sería irreproducible en el tiempo.
Por último señala la defensa: “que el no remediar la presente polémica procesa4 trae como consecuencia la subversión del proceso constituyéndolo de forma absoluta en inquisitivo, por todo lo acontecido, entiéndase: investigación sumaría (toda actividad de investigación antes de la captura a la espalda del justiciable), existencia juez instructor y a eliminación del principio de inmediación probatoria, lo que consecuencialmente se traduce en la violación del debido proceso en detrimento para mi patrocinado.
En consideración a lo anterior, de ninguna manera la declaración bajo la formalidad de prueba anticipada por parte de a víctima, en los términos planteados, pueden traducirse en una violación del debido proceso en detrimento del imputado, ya que la misma se haría con todas las garantías necesarias para el control de dicha prueba por parte de la defensa y ante el Tribunal competente.
Partiendo de todo lo antes expuesto y del análisis que evidentemente hizo el de Control de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas N 02 del Circuito judicial Penal del Estado Trujillo, con su respectiva motivación, consideramos que la decisión dictada por el recurrido esta ajustada a derecho y suficientemente motivada en su auto correspondiente. Por tal motivo solicitamos que el Recurso de Apelación de Autos, sea declarado SIN LUGAR se ratifique la decisión dictada”.
TITULO II.-
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Encontrándose esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en la oportunidad procesal para resolver el recurso de apelación interpuesto, lo hace en los siguientes términos:
En fecha 21 de mayo del año en curso de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal esta Corte de Apelaciones admitió el recurso interpuesto por el Abg. ALBERTO PERDOMO, en representación del ciudadano TULIO ENRIQUE VASQUEZ, contra la decisión de fecha 16 de abril del 2013, que fuera dictada por el Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, donde declaró con lugar la solicitud fiscal de práctica de prueba anticipada de la declaración de la víctima M. del C.M.H, por delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia presuntamente ocurrido en el mes de enero del año 2007 .
Siendo el motivo del recurso el hecho de que el A quo acordó con lugar solicitud fiscal de admitir prueba anticipada de oír la declaración de la victima adolescente, expresando el recurrente que a finales del mes de enero del 2007 la joven que figura como victima interpone denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Valera, estado Trujillo, señalando que el 15 de enero del 2007, en horas de la tarde el imputado procedió a acceder sexualmente; que el Ministerio Público en forma inmediata ordenó el inicio de la investigación practicándose inspección Técnica en el sitio del suceso, declaración a hermana de la victima, reconocimiento medico-legal e informe ginecológico-rectal, agregando el recurrente que la investigación no obtuvo elementos de interés crimnalistico, que la testigo no incrimina a su defendido e inexistencia de lesiones paragenitales que solo presentó lesión genital por desgarradura antigua de himen; destaca el accionante que a partir de las actividades descritas la representación fiscal asumió conducta pasiva trascurriendo los años 2008, 2009, 2010, 2011, y 2012; cinco años de etapa preparatoria, hasta el mes de enero del año 2013 que solícita la captura del imputado, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, denunciando el recurrente que la prueba anticipada acordada por el Tribunal A quo está concebida como una errónea aplicación de la ley al estimar que el testimonio de la victima seria irreproducible .
La representación fiscal en su oportunidad da contestación al recurso expresando que al tratarse del testimonio de un adolescente de tan solo 12 años de edad, víctima de un delito que atenta contra su libertad sexual, puede presumirse que su testimonio sería irreproducible en el tiempo, debido a las secuelas de tipo psicológico que pudiera presentar, que de acuerdo a las directrices sobre la justicia para Niños y Adolescentes víctimas y testigos de delitos, adoptadas por la Asamblea General y Consejo Económico y Social en diciembre del año 2004, tienen como finalidad proteger las graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales de los niños y adolescentes víctimas, así como su participación en los procesos de justicia penal cuando comparecen como testigos, en el entendido de que sus declaraciones son esenciales para el enjuiciamiento eficaz de los autores de delitos.
Esta Corte al revisar el cuaderno del recurso, auto recurrido, evidencia que el A quo en decisión de fecha 16 de abril del 2013 ciertamente declaró con lugar la solicitud fiscal de celebrar prueba anticipada de declaración a la victima.
A tal efecto, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un estado de Derecho y de Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico reconocido en el articulo 02 en armonía con el articulo 257 eiusdem, que consagra que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y con el estandarte del cumplimiento de la tutela judicial efectiva consagrada en el articulo 26 ibidem, mediante decisiones congruentes, evidenciando que la razón le asiste al recurrente toda vez que se trata de declaración de adolescente victima quien teniendo doce años de edad en el mes de enero del 2007 interpuso denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Valera, estado Trujillo, señalando que el 15 de enero del 2007 en horas de la tarde el imputado Tulio Enrique Vásquez procedió a acceder sexualmente.
La representación fiscal Inicia la investigación realizando actos de investigación, sin embargo, detiene la investigación por espacio de cinco años trascurriendo los años 2008, 2009, 2010, 2011, y 2012 en la etapa preparatoria, siendo en el mes de enero del año 2013 cuando prosigue la investigación solicitando la captura del imputado, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, donde la adolescente ya tiene aproximadamente 17 años de edad .
En relación a la procedencia de la prueba anticipada, establece el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, al Ministerio público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración…”

En base a la disposición legal antes trascrita, esta alzada es del criterio que dada la circunstancia de tratarse de victima adolescente que en el año 2007, presuntamente fue objeto de delito que la representación fiscal precalifica de Violencia Sexual Agravada , previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia y que la representación del estado venezolano en el año en curso ha proseguido con el proceso, es decir, después de trascurrir más de cinco años, y tiene la pretensión de realizar prueba anticipada de que la victima rinda declaración, tratándose de una declaración no existe obstáculo difícil de superar que haga presumir que la víctima no pudiera asistir al debate oral contradictorio de modo alguno en el caso en concreto, se puede considerar ser cierto que la declaración sea irreproducible en el tiempo, debido a las secuelas de tipo psicológico que pudiera presentar como lo hace ver la representación fiscal toda vez que ha trascurrido un lapso mayor a cinco años desde la presunta comisión del hecho delictivo, debiendo declarar en etapa de juicio dado sea el caso bajo las previsiones consagradas en el artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1 y 4 que se refiere a casos de excepción a la publicidad cuando el hecho afecte el pudor o vida privada de alguna de las partes y o se trate de oír declaración de algún menor de edad tal como lo es en el presente caso, con las previsiones de que la audiencia se deba realizarse a puerta cerrada; distinto fuera el caso que se tratara de un testigo padeciera enfermedad en fase Terminal o que se tratara de un testimonio que tuviera que viajar por tener residencia a país extranjero, y este no es el caso, de tal modo que la testigo victima si operase apertura a juicio, bien puede rendir su declaración en la etapa de juicio, por tratarse de prueba licita conforme lo prevé el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso que existiese acto conclusivo de acusación y que el acusado no admita los hechos en su oportunidad, y que el proceso tenga que ventilarse ante el Tribunal de juicio, en consecuencia, se declara con lugar el recurso interpuesto por la defensa quedando anulada la decisión proferida y así queda establecido.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, con el VOTO SALVADO de un Juez Miembro de la Corte de Apelaciones Dr. Richard Pepe Villegas, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara CON LUGAR, el Recurso de Apelación signado con el Nº TP01-R-2013-000078, interpuesto por el Abg. ALBERTO DANIEL PERDOMO BRICEÑO, en carácter de DEFENSOR PRIVADO, designado por el ciudadano TULIO ENRIQUE VASQUEZ, quien figura como imputado en la causa Nº TP01-S-2013-000222, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en contra de la decisión de fecha 16/04/2013 donde el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas Nº 02, Declara Con Lugar la Solicitud Fiscal para la Practica de Prueba Anticipada.
SEGUNDO: Queda anulada la decisión proferida.
TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Trujillo, a los veintiocho (28) días del Mes de Mayo de 2013.

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Juez Presidente de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones

Dr. Antonio José Moreno Matheus Dr. Richard Pepe Villegas. Juez de Sala (Ponente) Juez de Sala

Abg. Lizyaneth Martorelli D´Santiago
Secretaria

ABG. RICHARD PEPE VILLEGAS, Juez Superior de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:
El criterio mayoritario y respetable que mantiene la Sala estima que en el presente caso no se verifican las exigencias establecidas en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que habiendo pasado ya cinco años desde que la víctima interpusiera la denuncia, quien pare ese momento tenía doce (12) años de edad, no existe obstáculo ya para que la víctima no pudiera asistir al debate, pudiendo declarar en la etapa de juicio bajo las previsiones de los numerales 1 y 4 del artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal, señalándose que “distinto fuera el caso que se tratara de un testigo padeciera enfermedad en fase Terminal o que se tratara de un testimonio que tuviera que viajar por tener residencia en país extranjero, y este no es el caso”.
Ahora bien, se debe señalar que la prueba anticipada tiene lugar en la fase preparatoria, por razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de sus resultados, por lo cual puede ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en el juicio, como una actividad excepcional, pues convierte a la etapa de de investigación una prueba adelantada del eventual juicio oral, bajo los principios de control y contradicción probatorios.
Para quien disiente, desde el orden procesal, frente al transcurso de los cinco (5) años sin que se haya solicitado la prueba anticipada como fundamento para la negativa de su procedencia, debe resaltarse en primer lugar que si efectivamente el paso del tiempo pudiera estar afectando la fijación de la prueba en el proceso, no puede bajo este criterio hacerla improcedente, ya que lo que se busca es que se detenga sus consecuencias hoy, y no se siga exponiendo la eficacia de la prueba por más tiempo, dada la naturaleza de delito por razones de género y la doble vulnerabilidad por tratarse de una niña ahora adolescente.
En segundo lugar se debe destacar que la norma procesal vigente hasta el 31 de diciembre de 2012 para el trámite de la prueba anticipada, no tenia la posibilidad de realizarse sin la individualización y presencia del defendido, conforme al artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, y es la reforma del Código la que en la parte in fine del artículo 289 la establece la posibilidad de hacerlo en presencia de de un defensor o defensora pública, por lo que no se atiende en la decisión al hecho de haberse generado una orden de captura en enero de 2013.
Señalado lo anterior, en relación a la perspectiva de justicia de género, se observa de las actuaciones, que el Ministerio Público considera necesario recabar la prueba del testimonio de la niña, hoy adolescente, víctima del hecho como prueba anticipada, con la finalidad de proteger las consecuencias en virtud que requiere protección tanto física como psicológica, y así evitar la doble victimización, lo que se denomina aseguramiento de la prueba, para salvaguardar el interés superior de la adolescente y hacerla valer como prueba en las subsiguientes etapas del proceso.
Se desprende del auto recurrido, que la jueza al decidir acordar la prueba anticipada, lo hace “en razón de la corta edad, que presentan, por la vulneración de su dignidad, su pudor, aunado a las secuelas de tipo psicológico, que pudieran afectar de manera grave la percepción, recepción y cognición de los hechos de los cuales fueron victima, estimando por tanto que el testimonio de estas niñas sería irreproducible en el tiempo. Aunado a lo anteriormente señalado, es importante destacar el temor fundado de la niña en rendir declaración testimonial tomando en consideración los hechos de los cuales fueron (sic) víctimas,(sic) además del peligro en que se encuentran las mismas de que se tomen retaliaciones en contra de ellas (sic) por la versión aportada en los actas de entrevista, y que en caso de que llegara a materializarse alguna afectación a la integridad física y/o a la vida de la misma y de su estado emocional, haría irreproducible su declaración en etapas posteriores del proceso, lo cual asienta aún más el carácter de irreproducible de dicha declaración.
Estimo que con esta decisión se atiende el interés superior de la adolescente y la prioridad absoluta, evitando la doble victimización, dada su condición de vulnerabilidad, no sólo como acto irreproducible, tal y como lo señala la jueza A quo, sino por verificarse un obstáculo difícil de superar, bajo criterio de interpretación jurídica con perspectiva de género aplicable en los casos de delitos de violencia contra la mujer, bajo las directrices generales adoptadas por la Organización de las Naciones Unidas en la Asamblea General y Consejo Económico y Social en diciembre 2004, relativas a la protección de niños, niñas y adolescentes ante las graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales que pudieran sufrir como víctimas de delito, y su participación en los procesos de justicia penal cuando comparecen como testigos, en el entendido que sus declaraciones son esenciales para el enjuiciamiento eficaz de los enjuiciables, debiendo tomar en consideración la condición de niño, niña o adolescentes, que requieren de protección especial al ser susceptibles de sugestión, debiendo evitarse perjuicios adicionales con su participación en el proceso penal, resaltando la de limitar el número de entrevistas de los niños, niñas y adolescentes, y evitar el contacto innecesario con el proceso de justicia, así como el contacto con el autor del delito, para reducir el riesgo potencial a ser intimidados.
Frente a estas circunstancias el Sistema de Justicia, específicamente en este caso, los Tribunales de Violencia Contra la Mujer, deben garantizar la protección de la mujer víctima, máxime cuando es niña o adolescente, y el adecuado desarrollo de su declaración y así adoptar las medidas necesarias, que incluyen aquellas que tienen su razón de ser en la probabilidad de olvido de los hechos de violencia debido a su connotación traumática, dada su corta edad, al momento del hecho y/o el temor a las represalias o el pavor al enfrentamiento con el agresor-imputado; por lo que se deben adoptar medidas que resulten adecuadas para mitigar los efectos negativos del delito (victimización primaria) y tramitar que el daño sufrido por la víctima del delito no se vea incrementado como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria).”. (DRA. RENÉE MOROS TRÓCCOLI. Derecho Contra la Violencia. Págs. 229-246. Editado por CORPOULA. Caracas, Venezuela. Año 2010.)

Congruente con lo anterior, cabe destacar que las Reglas de Brasilia establecen que “todo niño, niña o adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo”.
Una vez señalado lo anterior, considero que con la práctica de la declaración de la adolescente víctima de Violencia Sexual Agravada en este caso, bajo las normas y formas de la prueba anticipada, se cumple con la obligación de evitar la reiteración de declaraciones, que reducen, aun pasado los cinco años, las consecuencias perjudiciales para ella y antes del empeoramiento de su estado emocional, mitigando los efectos negativos del delito (victimización primaria) y tramitando el proceso para evitar que el daño sufrido por ella no se vea incrementado como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria).
Por lo que, a juicio de quien disiente, en base a la norma establecida en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión autorizada por el artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se observa que constituye un fundamento legal para recibir la declaración de la adolescente, víctima de Violencia Sexual Agravada en el presente caso, bajo la prueba anticipada, su propia condición de doble vulnerabilidad, genera un obstáculo difícil de superar que hace presumir que su declaración no podrá hacerse en juicio, no porque este bajo un estado terminal de enfermedad o por vivir en un país extranjero, ya que no se esta en el supuesto de que su declaración sea un acto definitivo o irreproducible, sino que existe un obstáculo difícil de superar que hace presumir que su testimonio no podrá ser recibido en el juicio oral sin dañarla a ella, la cual no desaparece para el momento del juicio oral, por el hecho de ser adolescente y mujer, y haber sido objeto de violencia de género, lo que atribuye predisposición a la victimización secundaria, lo que hace necesaria su declaración de manera anticipada.
Dicho lo anterior, estimo que evidenciado bajo perspectiva de género el obstáculo, este juzgador, considera que lo procedente era declarar sin lugar la apelación ejercida y ordenar el trámite de la prueba anticipada.
Quedan expuestas las razones de quien suscribe como miembro de la Corte de Apelaciones disidente y salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Juez Presidente de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones

Dr. Antonio José Moreno Matheus Dr. Richard Pepe Villegas. Juez de Sala Juez de Sala

Abg. Lizyaneth Martorelli D´Santiago
Secretaria