TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
Años: 203° y 154°

ASUNTO N°: KP02-L-2011-001467
PARTES EN EL JUICIO:
PARTE ACTORA: NEHOMAR ALFREDO NOGUERA MELENDEZ, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V – 14.676.471.

APODERADA DE LA PARTE ACTORA: DAYALI IBELISSE SILVA y ANA CECILIA SARMIENTO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 102.189 y 108.665 respectivamente

PARTE DEMANDADA: EMBUTIDOS ARICHUNA C. A.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: ARTURO MELENDEZ ARISPE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.487.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: DEFINITIVA.
I
RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO
Se inicia la presente causa en fecha 19 de Octubre de 2012; con demanda interpuesta por el ciudadano NEHOMAR ALFREDO NOGUERA MELENDEZ; antes identificado en contra de EMBUTIDOS ARICHUNA C. A., tal y como se verifica en sello húmedo de la URDD.

En fecha 23 de Octubre de 2012; el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo dio por recibida y admite la presente demanda de conformidad artículo 124 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo; en este sentido, al folio 33 al 35 pieza 1; rielan consignación y certificaciones del Tribunal mediante la cual deja constancia de que la notificación se practico de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que en fecha 14 de Febrero de 2013, se dio inicio a la instalación de la celebración de la audiencia preliminar, prolongándose en varias oportunidades hasta el día 02 de mayo de 2013, donde se deja constancia de que no se logro mediación, ordenándose remitir la presente causa a los Juzgados de Juicio.

En fecha 27 de mayo de 2013, este Juzgado dio por recibido el presente asunto, devolviendo al tribunal de origen por error de foliatura; corregido el error se recibe nuevamente en fecha 13 de junio del 2013, posteriormente se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.

Posteriormente en fecha 24 de Octubre de 2013, día y hora fijada para la celebración de la audiencia oral a los fines que las partes puedan ejercer el debido control de la prueba sobre los mismos, preservándose el orden procesal y respectando el principio de concentración establecido en la ley adjetiva laboral, continuándose la mima el día 29 de octubre de 2013; en la cual se dicta dispositivo oral en fecha 05 de Noviembre de 2013 en la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, tal y como se desprende a los folios175 al 185 pieza 2 de autos.
II
PRETENSIÓN

Alega la actora en su escrito libelar de fecha de 19 de Octubre de 2012, donde expone que comenzó a prestar servicios de manera subordinada ininterrumpida y bajo relación de dependencia a favor de la empresa demandada EMBUTIDOS ARICHUNA, C.A. desde el 08 de enero de 2007 hasta el 18 de marzo con un contrato de 3 meses, luego desde 09 de julio de 2007 hasta el 16 de Septiembre de 2007 nuevamente con un contrato de 3 meses y luego desde el 14 de enero de 2008 hasta el 25 de noviembre de 2012, haciendo creer al trabajador que había la interrupción de la relación laboral y violentando el principio de continuidad de la relación laboral, así como el principio de la principio de la realidad o de los hechos y el principio de la concentración de la relación laboral, establecido en la constitución, y la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que la relación laboral estuvo durante cuatro (04) años, diez (10) meses y diecisiete (17) días, siendo su cargo AYUDANTE DE EMPAQUE, durante la relación laboral el salario fue mixto estaba constituido por una parte fija y una variable, siendo esta ultima conformada por comisiones de ventas, comisiones de producción, bonos de asistencia, horas extras, domingos y feriados, pago de transporte, incentivo por objeto (incentivos o beneficios); salario este que debió haber sido indicado en la liquidación, así como debió ser tomado en la cancelación año por año de las vacaciones, es decir las prestaciones fueron calculadas erradamente, por lo que demandada las diferencias de sus prestaciones sociales; laboraba en una jornada laboral de trabajo de lunes a jueves de 7 am a 5 pm y los viernes de 7 am a 4 am, con una hora de almuerzo diaria, para así sumar 44 horas semanales, por lo que le correspondía 2 días de descanso lo cual nunca se les cancelaron así. Lo cual señala el salario promedio devengado.
Por lo que demandada lo siguiente:
1.- Antigüedad e Intereses, la diferencia de 17.182,68 Bs.
2.-Dias Feriados y libre laborados, la cantidad de 4.833,33 Bs.
3.- horas extras, la cantidad de 20,68 Bs.
4.-Dias de Descanso no cancelados, la cantidad de 18.886,49 Bs.
5.- Vacaciones Vencidas y mal pagada, la cantidad 16.220,69 Bs.
6.- Utilidades, la cantidad de 5.956,46 Bs.
Total, 7.374,42
III
DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte, la demandada EMBUTIDOS ARICHUNA, C.A., niega, rechaza y contradice que existe diferencias sobre prestaciones sociales y demás conceptos salariales y beneficios laborales, como son: incidencia del beneficio transporte, días de descanso que no fueron cancelados de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo , así como las horas extras, días libres y feriados laborado y bono de producción, asistencia y otros que son determinados en los convenios colectivos de la empresa y que formaron durante toda la relación laboral.
Niega, rechaza y contradice por ser falso, que adeude un salario y que nunca fue incluido en ningunos de sus pagos, y que nunca fue tomado en cuenta para el cálculos de sus beneficios laborales; que adeude intereses de mora; que adeude el pago de horas extras, días feriados laborados, días de descanso compensatorios, bonos, comisiones por ventas, comisiones de producción, bonos de asistencia, pago de transporte en efectivo e incentivos devengados en razón de un trabajo; que adeude las vacaciones de año a año.
Igualmente niega, rechaza y contradice que se le adeude las asignaciones al cálculo del salario variable; antigüedad; que no haya pagado lo que correspondía por bonos, comisiones de venta, comisiones de producción, bonos de asistencias, pagos de transporte en efectivo e incentivos devengados; que la liquidación haya sido calculada incorrectamente; diferencia por salario mixto; que se le adeude cantidades de dinero ya que devengaba mensualmente un salario fijo de 165,65 Bs; por lo que niega, rechaza y contradice que devengaba una parte variable en su salario compuesta por comisiones, de venta, comisiones de producción, bonos de asistencias, horas extras, domingos y feriados, pago de transporte e incentivos por objeto.
Niega, recha y contradice que se le adeude los meses donde se celebraron contratos por tres (03) meses y que nunca se le cancelaron las prestaciones sociales, de igual manera que se declare la continuidad de la relación; asimismo niega rechaza y contradice que devengaba como último salario diario fijo la cantidad de 165,65 Bs., cantidad está representada por 4.969,5 mensuales, y como último salario variable diario la cantidad de 72,56, representada esta cantidad en 2.176,81 mensual; sumados ambos la cantidad 238,21 Bs.
Niega, rechaza y contradice, que se le adeude los montos reflejados en el libelos tales como; diferencia de prestaciones sociales, horas extra; días de descanso; utilidades; intereses de mora.
Por lo que señala que la realidad es que el trabajador ocupaba el cargo de Ayudante de Empaque; por lo es falso que devengaba asignación de vehículo, incremento de convención colectiva, comisión por ventas, otros incentivos; si devengaba y fue tomado en cuenta su incidencia en base de cálculo de su salario, cuando efectivamente las trabajaba y le eran pagadas las Horas extras, Días Feriados, Días de Descanso, Bonificación pos Asistencia.
Al respecto al pago de transporte es que la empresa si lo paga pero más no tiene carácter salarial según la convención colectiva; igualmente con el pago de productividad no tienen carácter salarial según la convención colectiva.
En cuanto a la fecha de inicio de la relación alega que es falso por cuanto se celebraron contratos puntuales, validos con pago de su correspondiente liquidación ; la realidad es que inicio la relación de trabajo el 15 de enero de 2008; y le fueron cancelados todos los derechos que le correspondían por las labores durante los contratos a tiempo determinado, suscritos antes del inicio de la relación de trabajo a tiempo indeterminado, en supuesto negado que se le adeude algún concepto, los mismo están prescritos de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy derogada, pero vigente para el año 2007.
En cuanto a relación a tiempo determinado se celebro contrato, desde el 08 de enero de 2007, hasta el 31 de marzo de 2007; y desde el día 10 de julio de 2007, hasta el 28 de septiembre de 2007. La relación a tiempo indeterminada inicio el 15 de enero de 2008.
Como otro punto el trabajador durante toda la relación de trabajo, solo fue beneficiario del bono de asistencia en cuatro oportunidades a saber: en el mes de febrero de 2010; en el mes de abril de 2010; en el mes de junio de 2010 y en el mes de mayo de 2011 y fue tomado en cuenta su incidencia en la base de cálculo de su salario, cuando efectivamente lo gano.

IV
DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Establecidos como han quedado los términos de la controversia, este Juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas en el proceso, evidenciándose de autos lo siguiente:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
DOCUMENTALES:
1. Marcado A: Recibos de pagos emanados de la empresa demandada.
2. Marcado B: Copia de recibos de pago de Bonos emanados de la empresa demandada desde 2008.
3. Marcado C: Copia de recibos de pagos de utilidades anuales emitidos por la demandada desde 01/11/2007 al 31/10/2008; 01/11/2008 al 31/10/2009; 01/11/2009 al 31/10/2010, 01/11/2010 al 31/10/2011.
4. Marcado D: Copia de recibos de pagos de vacaciones anuales, emitidos por la demandada de los años 2009, 2010 y 2011.

La parte demandada manifiesta los admite; por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide

DE LA EXHIBICION DE LA PRUEBA:
Solicita que la demandada EMBUTIDOS ARICHUNA, C.A., exhiba los siguientes documentos:
• Originales de recibos de pago de salario, consignado en copia por el demandante.
• Originales de recibos de pagos de las utilidades, los cuales se consignaron en copias por de demandante.

La parte demandada manifiesta que se encuentran en el expediente, por lo que serán valorados en su oportunidad. Así se establece

En lo que concierne al horario de trabajo; trabajador laboraba de lunes a jueves de 07:00 a.m. a 05:00 p.m. y los viernes de 07:00 a.m. a 04:00 p.m, con una hora de descanso intercalada para tomar los alimentos de 12:00 p.m. a 01:00 p.m., lo cual fue examinado por la accionante en este acto.

Ambas partes estipulan que el trabajador devengaba un salario mixto.

DE LA PRUEBA DE INFORME:
La demandada de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó se oficie a:
INSPECTORIA DEL TRABAJO SEDE PEDRO PASCUAL ABARCA, ubicada en la Av. Las Industrias con Av. Carlos Guiffoni, Centro Comercial Media Naranja de la ciudad de Barquisimeto, a los fines de que remita información sobre el siguiente particular:
• Las solicitudes realizadas por la empresa EMBUTIDOS ARICHUNA, C.A., con relación a la aprobación y sello de los horarios de trabajo,

Se encuentra inserta en el folio 158; por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Se deja constancia que se le respeto el derecho a la defensa y el debido proceso a la parte actora de conformidad con la Carta Magna.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES:
1. Marcado B1 Y B3: Contrato individual de trabajo, por tiempo determinado, desde el 08 de enero de 2007 hasta el 31/03/2007, en relación a estos contrato que se deje constancia de las fecha o su periodo de vigencia así como el cargo y las funciones desempeñadas por el trabajador muy en especialmente que dichos contratos no cumplen o no llenan los extremos del artículo 77 de la LOT y en ellos no se observan la voluntad inequívoca de las parte de quererse vincularse a tiempo determinado.
2. Marcado B2 y B4: Relación de recibo de prestaciones sociales de fecha 31/03/2007, de Bs 643.288,25 hecho al trabajador NOHEMAR ALFREDO NOGUERA MELENDEZ, debidamente firmado, reconoce que si se recibieron anticipos.
3. Marcado B5: Contrato individual de trabajo, por tiempo determinado que se transformo en tiempo indeterminado, desde el 15 de enero de 2008, dicho contrato de trabajo evidencia la continuidad de la relación laboral y de dicho contrato en base el principio de la comunidad de la prueba señala y que estatalmente contradictorio la duración o vigencia del mismo ya que en dicha cláusula se señala como vigencia 15/01/2008, al 04/04/2008, así mismo se precian el mismo cargo de los contratos anteriores
Marcado C1: Relación de recibos de prestaciones sociales de fecha 25/11/2011, de Bs 75.076,15 hecho al trabajador NOHEMAR ALFREDO NOGUERA MELENDEZ. es admitida por la demandante; por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
4. Marcado C3: Calculo del salario integral para el pago de la liquidación de prestaciones sociales. no llena los extremos del 429 del CPC
Marcado D: Carta donde se le informa que la empresa decidió prescindir de los servicios del demandante. Parte demandante las admite por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
Marcado E: Registro de asegurado, en el Instituto Venezolano de los seguros sociales (IVSS), del ciudadano NOHEMAR ALFREDO NOGUERA MELENDEZ. Parte demandante las admite por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
Marcado F.1, F.2 y F.3: Presupuesto de Ferretería Epa de fecha 22/08/2011, por Bs. 20.330,06; solicitud de préstamo de fecha 22/08/2011, por Bs. 19.691,80 y recibo de préstamo de fecha 02/09/2011, por Bs 19.691,80, debidamente firmados por el demandante. Parte demandante las admite por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
Marcado G.1, G.2: Presupuesto de Ferretería Epa de fecha 28/06/2010, por Bs. 1.390,00; solicitud de préstamo de fecha 28/06/2010, por Bs. 1.200,00 y recibo de préstamo de fecha 09/07/2010, por Bs 1.200,00, debidamente firmados por el demandante. Parte demandante las admite por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en cuanto a la G3 no se corresponde con la realidad de los hechos
Marcado H.1 y I1 : Relación de recibo de pago por concepto de cinco (05) días de prestaciones sociales de fecha 15/11/2011, por Bs. 29.043,73, manifiesta la parte demandante dicha cantidad se haya deducida en la liquidación; por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
Marcado J.1, J.2, J.3,: Relación de utilidades del año 2008, 2009, 2010 y 2011 respectivamente, la parte demandante las Admite y en relación con la J4 admitidas tácitamente en el libelo de la demandada; por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
Marcado J.5: Relación de utilidades fraccionadas y pagadas en la liquidación, admitida tácitamente en el libelo de la demandada. Siendo cancelado erróneamente dicho concepto, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide
Marcado K.1, k.2 y k.3: Recibos de vacaciones correspondientes a los periodos 15/01/2008 al 15/01/2009, 15/01/2009 al 15/01/2010 y 15/01/2010 al 15/01/2011, respectivamente, debidamente suscrito por el demandante, la parte demandante las admite siendo cancelado erróneamente dicho concepto; por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
Marcado K.5: Relación de vacaciones fraccionadas pagadas en la liquidación, se admitió tácitamente en el libelo de la demandada. Siendo cancelado erróneamente dicho concepto, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
5. Marcado L.1, L.47, Recibos de pagos de nomina del año 2008, comprendido desde 15/01/2008 al 28/12/2008, debidamente suscritos por el trabajador, los desconoce por no saber si el trabajador recibió dichos montos; la parte promovente no los hizo valer por lo que forzosamente se desechan. Así se decide.-
16. Marcado M.1 al M.49: Recibos de pagos de nomina del año 2009, comprendido desde 29/12/2008 al 27/12/2009, debidamente suscritos por el trabajador. Admitidas por la parte demandante, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
17. Marcado N.01 al N.49: Recibos de pagos de nomina del año 2010, comprendido desde 28/12/2009 al 26/12/2010, debidamente suscritos por el trabajador. Admitidas por la parte demandante, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
Marcado O.1 al O.43: Recibos de pagos del año 2011, comprendido desde 20/11/2011, debidamente suscritos por el trabajador. Admitidas por la parte demandante, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
18. Marcado Q: Hoja de cálculo del total devengado en el mes que sirvió como base para calcular los 5 días de antigüedad. La parte demandante manifiesta que no llena los extremos del 229 del c.p.c.
19. Marcado R: Hoja de cálculo del total devengado en el mes. La parte demandante manifiesta que no llena los extremos del 229 del c.pc.
20. Marcado S.1, S.2, S.3 y S.4: Recibos de pago de nomina, de la semana de los meses febrero del 2010, abril del 2010, Junio del 2010 y Mayo del 2011, La parte demandante manifiesta que no llena los extremos del 229 del c.p.c.

Fueron evacuados todos y cada uno de los medios de prueba ofertado por la parte actora y admitidos por el Tribunal.

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Se verifica que en el desarrollo del proceso; que no fue controvertida la prestación de servicio por parte del ciudadano NEHOMAR NOGUERA MELENDEZ y la Sociedad Mercantil EMBUTIDOS ARICHUNA, C.A., sin embargo, entre los pedimentos y hechos negados por la parte accionada resulta la forma como inicio la relación de trabajo, ya que el trabajador en principio, fue contratado a tiempo determinado en diferentes oportunidades y posteriormente se indeterminó la relación de trabajo por la continuidad del último contrato celebrado.
En consonancia con las líneas anteriores, aprecia el Tribunal que el Punto medular del asunto radica en determinar si hubo continuidad en la relación laboral desde la celebración del primer contrato a tiempo determinado hasta la fecha de terminación de la misma; a los fines de establecer la fecha de inicio de la relación; así como; los conceptos de bono de asistencia; productividad; y el pago de transporte devengados por el trabajador son considerados de carácter salarial, así como la cantidad dineraria que recibió el trabajador como eficacia atípica para los efectos de los cálculos; y la procedencia de las acreencias libeladas en la alborada del proceso. Así se estable.-

Consonó con lo anterior; este Juzgador determina las fechas de los contratos de trabajo; el primero se inicio el día 08/01/2007 hasta 31/03/2007; el siguiente se inicio 10/07/2007 extinguiéndose el día 28/09/2007; luego se celebro nuevamente un nuevo contrato el día 15/01/2008; donde fenecía el día 04/04/2008; que según continuo hasta el día 25 de noviembre de 2011 tal como consta en los folios 151 al 157 de la pieza 2; a los fines de establecer si opero la continuidad desde el primer contrato; es necesario señalar el contenido del artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha:
ARTÍCULO 74: El Contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo indeterminado, por tiempo determinado concluirá por la expiración del término convenido y no perderá su condición especifica cuando fuese objeto de una prorroga.
En caso de dos (02) o mas prorrogas, el contrato se considerara por tiempo indeterminado, a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prorrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación.
Las previsiones de este articulo se aplicaran también cuando, vencido el termino e interrumpida la prestación del servicio, se celebre un nuevo contrato entre las partes dentro del mes siguiente al vencimiento del anterior, salvo que se demuestre claramente la voluntad común de poner fin a la relación. (Negritas mías).

De la disposición legal anteriormente mencionada; se constata que los contratos fueron celebrados entre uno y el otro con cuatro (04) meses de prórrogas; lo que deduce que los mismos no cumplen con el supuesto ut supra; en consecuencia este Juzgador declara si lugar la continuidad de la relación desde el primer contrato tal como lo alego la parte actora; por lo que la fecha de inicio de la relación para los efectos de realizar los cálculos de los beneficios; es desde el 15 de enero de 2008 tal como consta en el contrato celebrado entre las partes inserto en el folio 156 pieza 1, estableciéndose la fecha de terminación el día 25 de noviembre de 2011 tal como consta en la documental inserta en el folio 157 de la pieza 1; en consecuencia se declara con lugar la prescripción de la acción de conformidad con el artículo 61 de la norma sustantiva del trabajo vigente en cuanto a los efectos jurídicos de los contratos referidos; lo que comporta que para todos los efectos de la presente sentencia se tiene como fecha de inicio entre la relación laboral en el presente asunto la fecha 15 de enero de 2008, asimismo se declara improcedente lo atinente a las utilidades del año 2007 y el disfrute de vacaciones del mismo año. Así se decide.-

Con respecto al beneficio de transporte objeto de la pretensión se tiene que la clausula 36 de los contratos colectivos de los periodos 2008-2010 y 2010-2012 que tutelaban a trabajador; la misma señala entre otras cosas que dicha contribución no tenía carácter salarial; pactado así por las partes y homologado por la Inspectoría del Trabajo, lo que desencadena que deba declararse sin lugar dicho planteamiento a lo que atañe a este punto. Así se decide.-

En otro plano tenemos que él accionante solicito se tome en cuenta la remuneración percibida por productividad para la incidencia de los beneficios de Ley, concepto este pactado por las partes y homologado por la Inspectoría en la Clausula 35 de la Convención Colectiva, específicamente en el particular segundo como un monto fijo en bolívares con eficacia atípica de conformidad con el artículo 133 de LOT, lo que comporta que deba declararse sin lugar dicho petitorio. Así se decide
Consecuente con lo anterior se observa que fue demandado los días de descansos no cancelados que según la Ley le correspondían dos (02) días semanales, ya que la empresa cancelaba uno solo semanal; alegato a que la demandada niega, rechaza y contradice por ser falsos, no obstante observa el Tribunal de los recibos de pago que efectivamente le cancelaban un solo día de descanso semanal, en consecuencia debe condenársele a la demandada a cancelar el día faltante por semana al trabajador con el recargo de descanso de conformidad con los artículos 196 y 216 ibidem, tomándose en cuenta para ellos el salario mixto del trabajador en razón de un (01) por semana desde la fecha de inicio indicada anteriormente hasta la fecha de terminación, lo que será determinado a través de experticia de conformidad con el artículo 249 de Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

En el mismo orden de ideas se observa que también fue demandado los beneficios de bono asistencia, comisiones de ventas, horas extras, pago de sábados y domingos, como la falta de ser obviado a la hora de calcular la parte variable del trabajador; por su parte la demandada dio contestación de la demandada negado, rechazando y contradiciendo que haya pagado menos de lo que correspondía por dichos conceptos y que los mismos no fuesen calculados de manera correcta, lo que se traduce en la existencia de los conceptos demandados, en consecuencia se examina los recibos de pagos de trabajador apreciándose que efectivamente las cantidades por los referidos conceptos eran recibidas por el trabajador de forma regulada y permanentes lo que a la luz del artículo 133 de la norma sustantiva del trabajo debe tenerse como salario variable, de conformidad con el articulo 146 eiusdem. Así se decide.-

En sintonía con los acápites anteriores se observa que efectivamente los beneficios del trabajador fueron calculados erróneamente al no cancelarse los días de descanso legalmente como se condeno anteriormente, en consecuencia deberá recalcularse los mismos tomando en cuenta la suma de dinero que arroje la experticia para la parte variable del salario junto con las cantidades señaladas en la acápite anterior y reflejadas en los distintos recibos de pagos, y la parte del salario fijo, para determinarse realmente lo que el trabajador debió haber recibido en cuanto a sus beneficios de la siguiente manera:
DE LA PRESTACIÓN POR ANTIGÜEDAD:
De conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, este concepto deberá pagarse tomando en cuenta el salario promedio de la trabajadora, más la incidencia salarial de la utilidad y la incidencia salarial del bono vacacional. Así se decide
DE LOS INTERESES:
Se deben calcular sobre el promedio de la tasa activa, porque no consta en autos que el empleador solicitara al trabajador la modalidad de depósito o acreditación. Así se decide
SALARIO DE BASE PARA CALCULAR VACACIONES Y BONO VACACIONAL:
De conformidad con lo establecido en los artículos 133 y 145 de la Ley (LOT), deberá realizarse con el salario fijo (literal A), conforme a lo dispuesto en los artículos 219 y 223 eiusdem y según lo establecidos en la clausula 13 de los contratos colectivos de los periodos 2008-2010, 2010-2012 se calculará conforme a los dispuestos en los mismos. Así se decide
SALARIO DE BASE PARA CALCULAR LAS UTILIDADES:
De acuerdo a lo establecido en el Artículo 179 de la Ley (LOT), deberá contener el salario FIJO (letra A) más la incidencia salarial del bono vacacional, y se calculará conforme a lo establecidos en la clausula 12 de los contratos colectivos de los periodos 2008-2010, 2010-2012. Así se decide
INTERESES MORATORIOS:
Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, toda mora en el pago de las prestaciones e indemnizaciones laborales genera intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, intereses que se ordena cuantificar con base en el promedio de la tasa activa establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
AJUSTE POR INFLACIÓN:
Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, todas las prestaciones e indemnizaciones laborales son deudas de valor y la apertura del juicio genera el derecho a su ajuste inflacionario, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal ajuste deberá realizarse desde la fecha de admisión de la demanda, conforme indica la reciente doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nº 799, de 5 de junio de 2008, ponencia del magistrado LUIS FRANCESCHI; Nº 525, de 23 de abril de 2008, ponencia del magistrado OMAR MORA; y Nº 1191, de 17 de julio de 2008, ponencia de la magistrado CARMEN PORRAS; y Nº 1019, de 30 de junio de 2008, ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA, debiendo descontar los días de retardo procesal imputable a la parte actora y la suspensión de la causa por motivo legal o por acuerdo entre las partes, aplicando la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Así se decide.-

EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO:

Para la cuantificación de los conceptos condenados, una vez que se declare definitivamente firme la decisión, el Juez de la Ejecución deberá designar experto, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar; y se procederá a aplicar lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y a las reglas indicadas. Así se decide.

VI
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho expuestos, el Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la autoridad que le confieren la Ley y el Derecho, DECIDE:

PRIMERO: PARACIALEMNTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano NEHOMAR ALFREDO NOGUERA MELENDEZ, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V – 14.676.471, contra EMBUTIDOS ARICHUNA C. A.

SEGUNDO: No Hay condenatoria en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 59 del texto adjetivo laboral. Así se decide.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, 13 de noviembre de 2013 Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
EL JUEZ
Abg. Rubén de Jesús Medina Aldana
El Secretario
Abg. Dimas Rodríguez
Nota: En esta misma fecha, siendo las 1:00 P.M., se dictó y publicó la anterior decisión. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Secretario
Abg. Dimas Rodríguez
RJMA/dr/erymar.-