REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Años 203º y 154º
ASUNTO Nº: KP02-L-2008-001625
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: ALFREDO DE GOUVEIA DUDAMEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro 9.544.143.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ELIZABETH DUDAMEL RIVERO, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 23.488.
PARTE DEMANDADA: CENTRO MEDICO DE ONCOLOGIA C.A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: FILIPPO TORTORICI, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 45.954
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITVA
RECORRIDO DEL PROCEDIMIENTO
El 9 de Julio de 2012 la Lic. MARIA PATRICIA ZEPEDA designada experto contable presenta informe de experticia complementaria del fallo.
Dicho informe fue impugnado por el apoderado de la demandada el 16 de Julio de 2012, por lo que este juzgado por auto del 19 de Julio de este año oyó el reclamo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil designando a dos expertos para que asesoraran al tribunal en la revisión de la experticia presentada, recayendo el nombramiento en la persona de los Lic. ELBA NILAMA PEREZ y WILFREDO ECHEVERRIA.
El 9 de Noviembre de 2012 se dejo constancia de la incomparecencia de los expertos designados al acto de juramentación, declarándose desierto el acto.
El 11 de Marzo de 2013 se designan nuevos expertos, en esa oportunidad a los Lic. CRUZ MARIO SILVA y FRANCIS PEÑA. No pudiendo ubicarse a la Lic. FRANCIS PEÑA se designa en su lugar al Lic. LUIS ALBERTO LOYO.
Juramentados como fueron los referidos profesionales presentaron el informe de revisión en el lapso concedido a tal efecto.
El 27 de Septiembre de 2013 la abogada ELIZABETH DUDAMEL RIVERO, presenta observaciones a l informe de revisión.
Cumplidas las formalidades de ley para tramitar la reclamación de la experticia, corresponde a la jueza pasar a decidir sobre la misma.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La experticia complementaria constituye un dictamen que solicita el Juez con el fin de cuantificar la decisión tomada, debiendo el sentenciador determinar con exactitud los límites que sujetan la actividad del perito, quien se convierte en un mero ejecutor de la orden judicial impartida, con el solo propósito de aplicar sus conocimientos técnicos y calcular la respectiva estimación, ya que la experticia complementaria constituye en definitiva con la sentencia un solo acto de procedimiento, complementándola e integrándose como una parte más de ella.
La función de los expertos debe circunscribirse a una cuantificación monetaria de la condena, que deben estar enmarcados o limitados en la decisión misma, para que no se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en la sentencia; es decir, la función jurisdiccional la ejerce el juez y no los peritos, y por ello, los lineamientos o puntos sobre la base de los cuales se elaborará la experticia, deben provenir del fallo.
Al analizar el expediente se constata (folios 10 al 21 de la pieza 4), la sentencia de fecha 16 de Noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo del Estado Lara, que modifico la sentencia de instancia y adquirió firmeza el 19 de Mayo de 2010 cuando se declaró la inadmisibilidad del Recurso de Control de Legalidad, la cual estableció la siguiente condena:
“En consecuencia, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, la cual se realizara a través de un experto contable que se designará al efecto por el Juzgado de Ejecución del Trabajo, quien fijará en ese mismo acto del nombramiento los honorarios, los cuales estarán a cargo de la demandada, a los fines de realizar el cálculo de las prestaciones sociales demandadas, tomando en consideración los parámetros y conceptos condenados en esta sentencia por este Tribunal así como los demás conceptos condenados por la instancia los cuales no fueron objeto de apelación, en tal sentido los mismos deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, en los siguientes términos:
-El trabajador laboraba guardias cada 5 días de lunes a viernes de doce (12) horas y de veinticuatro (24) horas las guardias efectuadas los días, sábados, domingos y días feriados
-La procedencia del pago del bono nocturno y hora de descansos causados por las guardias laboradas en días sábados, domingos y feriados, en los días expresamente señalados por el actor en su libelo de demanda.
Así como también los conceptos condenados por la Instancia, los cuales no fueron objeto de apelación y por eso se encuentran definitivamente firmes, los cuales se transcriben a continuación:
“En cuanto a los beneficios que le corresponden al trabajador, este Juzgador, de conformidad con la ley, y a los efectos de la presente sentencia, ordena que también deben ser calculados por el mismo experto a que se refiere el acápite anterior, quien deberá tener como fecha de ingreso del trabajador el día 15 de septiembre del 2001 y fecha de terminación de la relación laboral el día 02 de septiembre del 2005, teniendo como base el salario que le obtenga de la experticia señalada anteriormente, al igual que deberá tener en cuenta que la base de tiempo… deberá prorratear de conformidad con el artículo 80 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo todos los beneficios que le corresponden al trabajador, y dentro de dichas poligonales deberá calcular las siguientes acreencias.
La Antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara procedente y será prorrateada de acuerdo al artículo 80 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en base al tiempo que se inició y terminó la relación de trabajo, para su determinación se realizará a través de la mencionada experticia. cuyo cálculo será mes a mes, debiéndose utilizar la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.
Vacaciones de los años 2001 al 2002; 2002 al 2003; 2003 al 2004; 2004 fraccionado desde el 15/09/2004 hasta el 02/09/2005; al igual que el Bono Vacacional de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, las mismas serán prorrateadas de acuerdo al artículo 80 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en base al tiempo que se inició y terminó la relación de trabajo. Así se decide.
Utilidades de los años diciembre 2001, diciembre 2002, diciembre 2003, diciembre 2004 y fraccionada hasta el 02/09/2005 de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y será prorrateada de acuerdo al artículo 80 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en base al tiempo que se inició y terminó la relación de trabajo. Así se decide.
En lo que respecta a la indemnización consagrada en el artículo 125 del Texto Sustantivo del Trabajo, la misma se declara CON LUGAR, toda vez que la accionada no cumplió con la carga probatoria de conformidad con el artículo 72 del Texto Adjetivo del Trabajo y será prorrateada de acuerdo al artículo 80 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en base al tiempo que se inició y terminó la relación de trabajo. Así se decide.
Para la cuantificación de los conceptos condenados, una vez que se declare definitivamente firme la decisión, el Juez de la Ejecución deberá designar experto, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar; y se procederá a aplicar lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y a las reglas indicadas.
Las cantidades que arroje deberán deducírsele las sumas ya entregadas al trabajador y que fueron sometidas al control y admitidas por él como se evidencia en el acta de juicio y se toman en cuenta en la presente sentencia.
Intereses moratorios.
Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, toda mora en el pago de las prestaciones e indemnizaciones laborales genera intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, intereses que se ordena cuantificar con base en el promedio de la tasa activa establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Ajuste por inflación.
Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, todas las prestaciones e indemnizaciones laborales son deudas de valor y la apertura del juicio genera el derecho a su ajuste inflacionario, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal ajuste deberá realizarse desde la fecha de admisión de la demanda, conforme indica la reciente doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nº 799, de 5 de junio de 2008, ponencia del magistrado LUIS FRANCESCHI; Nº 525, de 23 de abril de 2008, ponencia del magistrado OMAR MORA; y Nº 1191, de 17 de julio de 2008, ponencia de la magistrado CARMEN PORRAS; y Nº 1019, de 30 de junio de 2008, ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA, debiendo descontar los días de retardo procesal imputable a la parte actora y la suspensión de la causa por motivo legal o por acuerdo entre las partes, aplicando la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Así se decide.-“
En tal sentido la juzgadora pasa a continuación a analizar el fundamento del reclamo presentado:
1. Del Salario.
Sostiene que utilizo un salario incorrecto, lo que hace que los montos se encuentren totalmente exagerados, pues el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en su sentencia de fecha 6 de agosto de 2009, estableció lo siguiente:
“Ahora bien, de la confesión que hiciese el trabajador se pudo apreciar también, que su salario era variable, porque dependía de la cantidad de pacientes que atendiera durante las guardias de cada seis (6) días, ello se evidencia en los distintos recibos que rielan en fotocopia en el íter de la causa y que adquirieron fuerza probatoria en el devenir procesal por lo que el real salario para el cálculo de sus prestaciones será de conformidad con los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, razones por las que el real salario para el cálculo de las prestaciones sociales será determinado a través de experticia del fallo complementario, que ejecute un experto designado por el Tribunal de Ejecución una vez quede firme la presente sentencia, tomando en cuenta las documentales que rielan desde el folio 45 hasta el 178 de la primera pieza, excluyendo los folios 70 y 71 que se hallan intercalados por no homogenizasen con los mismos, en tal sentido una vez que la presente sentencia quede firme, el Tribunal que ejecute la misma, para el cálculo del salario procederá de la manera señalada. Así se establece.”
Pero es el caso que de dichas probanzas la experta solamente pudo ubicar el salario mensual hasta el mes de mayo de 2005, y habiendo terminado la relación el 2 de septiembre de 2005, considera que el ultimo salario integral que se debe tomar para el momento de culminación de la relación laboral es el indicado en el libelo de demanda (Bs. 50,31) y no el fijado arbitrariamente en el Informe (Bs. 655,41).
Ciertamente tal y como lo señala el impugnante la experta determinó el salario mensual hasta el mes de mayo de 2005, dado que de las probanzas cursantes en autos es hasta esa fecha que existe referencial salarial.
Sin embargo, tal y como fue sentado por el juez de mérito en el extracto de la sentencia citada supra (V. f. 187 y 188 de la pieza No. 3), este no le dio valor al salario libelado; y determinó que la base salarial a utilizar para la cuantificación de los conceptos demandados sería la que arrojaran las probanzas que rielan desde el folio 45 hasta el 178 de la primera pieza, excluyendo los folios 70 y 71 que se hallan intercalados por no homogenizarse con los mismos, punto este que no fue recurrido en su oportunidad, y por tanto adquirió el carácter de cosa juzgada.
Así las cosas, debe establecerse que el ultimo salario integral es el que se obtenga de las probanzas de autos; sin embargo difiero del método de cálculo empleado por la experta para la cuantificación pues lo correcto era 1.197,31. Así se establece.
Continúa afirmado el impugnante:
Así mismo, el salario utilizado para el cálculo de la prestación de antigüedad es incorrecto, pues del informe se evidencia que la experta lo calculo con el salario promedio anual, contraviniendo el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que ordenaba su cálculo mes a mes, obviando el salario real devengando por el actor mes a mes, el cual relaciona en la experticia.
Respecto a esta observación se observa del informe presentado que ciertamente la experta cálculo la prestación de antigüedad con salario promedio anual, cuando lo correcto era tomar en cuenta el salario promedio mensual de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia se declara con lugar esta observación al informe pericial. Así se decide.
En ese orden incurre en el mismo error al calcular los recargos por bono nocturno, horas de descanso y trabajo en días domingos y feriados, pues el artículo 144 ejusdem establecía que el salario a utilizar para el recargo es el salario normal devengado por el trabajador en la semana respectiva, pero la experta utilizó un salario promedio anual lo que considera ilegal.
De la revisión de la experticia presentada se observa que la cuantificación los recargos por bono nocturno, horas de descanso y trabajo en días domingos y feriado se hizo tomando como base salarial el salario promedio anual cuando lo correcto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, es calcularlo al salario promedio de la semana respectiva, por lo que se declara con lugar esta observación. Así se decide.
2. De los sábados y domingos.
El artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para aquel entonces, establecía cuales eran los días feriados y entre ellos se estableció el día domingo; dentro de esa clasificación no se encontraba los sábados, entendiéndose dicho día como un día hábil para laborar; en consecuencia la labor en dicho día no puede ser pagada con los incrementos de Ley, pero la experta incurriendo nuevamente en vicios de ilegalidad calculo las labores realizadas los días sábados con el incremento de feriado.
Aunado a ello el pago del recargo salarial por labores en el día domingo solamente debe efectuarse a partir de la fecha de entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para aquel entonces, tal y como lo determinó la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2005, caso Hotel Punta Palma C.A.
En cuanto al cálculo del pago de días sábados se evidencia del informe que fue calculado con un recargo del 50%, previsto en los artículos 154 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no fue ordenado en la sentencia ni se ajusta a las disposiciones del artículo 212 ejusdem, norma de interpretación restrictiva que claramente estipula:
Son días feriados, a los efectos de esta Ley:
a) Los domingos;
b) El 1º de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre;
c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y
d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.
Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.
En tal sentido, se desprende que de acuerdo a esta disposición legal el día sábado no es considerado feriado y mal podría entonces remunerarse la labor prestada en ese día con recargo del cincuenta por ciento previsto en los artículos 154 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues ello procede únicamente cuando se labora el día de descanso obligatorio o un feriado, supuestos estos que no proceden en este caso por la labor desempeñada los días sábados. Así las cosas se declara con lugar esta observación. Así se decide.
3. Intereses de Mora.
Considera que la experta incurre en vicios de ilegalidad y desacato pues no cumplió con lo sentenciado en fecha 18 de Abril de 2012 por el Juzgado Superior Primero del Trabajo del Estado Lara, lo cual se cita de seguidas:
“Así mismo se observa que en la sentencia la Juez A-quo ordena el pago de la indexación o corrección monetaria e intereses moratorios estimando los mismos hasta el 27 de enero de 2012, fecha de la consignación del informe de revisión de la experticia, lo cual contraviene lo ordenado en la sentencia firme en relación a dichos conceptos (16/11/2009), la cual ordena dicha estimación hasta el momento en que quede definitivamente firme la sentencia, es decir, hasta el 19 de mayo 2010 por la inadmisibilidad del recurso de Control de Legalidad dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia (folios 28 al 34, pieza 4). Así se decide.
En consecuencia de lo antes expuesto y vista la declaratoria con lugar de la impugnación o reclamo de la experticia inicial y visto que el informe de revisión de los expertos designados no se ajusta con respecto a la indexación e intereses moratorios a la sentencia definitivamente firme, es forzoso para quien juzga REVOCAR la sentencia apelada y ordenar al juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución la practica de una nueva experticia complementaria del fallo que se apegue estrictamente a los limites del fallo y a lo señalado en la presente decisión. Así se decide.”
De la revisión de la experticia presentada se observa que ciertamente se calcularon los intereses moratorios hasta el 30 de junio de 2012, siendo lo correcto hasta el 19 de mayo de 2010, por lo que se declara con lugar la observación . Así se decide.
4. Intereses de Mora.
Sobre este particular sostiene que la experta reincide en vicios de ilegalidad y desacato al no cumplir con lo sentenciado en fecha 18 de Abril de 2012 por el Juzgado Superior Primero del Trabajo del Estado Lara, que a continuación se trascribe:
“Así mismo se observa que en la sentencia la Juez A-quo ordena el pago de la indexación o corrección monetaria e intereses moratorios estimando los mismos hasta el 27 de enero de 2012, fecha de la consignación del informe de revisión de la experticia, lo cual contraviene lo ordenado en la sentencia firme en relación a dichos conceptos (16/11/2009), la cual ordena dicha estimación hasta el momento en que quede definitivamente firme la sentencia, es decir, hasta el 19 de mayo 2010 por la inadmisibilidad del recurso de Control de Legalidad dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia (folios 28 al 34, pieza 4). Así se decide.
En consecuencia de lo antes expuesto y vista la declaratoria con lugar de la impugnación o reclamo de la experticia inicial y visto que el informe de revisión de los expertos designados no se ajusta con respecto a la indexación e intereses moratorios a la sentencia definitivamente firme, es forzoso para quien juzga REVOCAR la sentencia apelada y ordenar al juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución la practica de una nueva experticia complementaria del fallo que se apegue estrictamente a los limites del fallo y a lo señalado en la presente decisión. Así se decide.”
Al igual que en cuanto al cálculo de los intereses moratorios, en cuanto a la indexación la experta incurre en el mismo error y por ello se declara con lugar esta observación.
Por lo tanto, este Tribunal con fundamento en los motivos antes señalados declara la procedencia del reclamo presentado en contra del Informe Pericial realizado por la experta contable SONNY CHAM ROSSI, en los términos expuestos, por considerar que no se ajusta a derecho y se encuentra fuera de los límites del fallo. Y así se decide.
Así las cosas, este tribunal pasa a revisar el pronunciamiento sobre la estimación definitiva del Informe Único presentado por los expertos CRUZ MARIO SILVA y LUIS ALBERTO LOYO el cual cursa a los folios 138 al 149.
Luego de una revisión exhaustiva quien juzga desestima el informe de revisión por cuanto no se ajusta a los parámetros del fallo y no tomo en cuenta las observaciones del escrito de impugnación, lo que originó que la actora hiciera observaciones en relación al mismo que esta juzgadora considera procedentes. Así se decide.
En consecuencia, se pasa a estimar definitivamente la sentencia, aclarando que la sentencia a ejecutar en cuanto al salario base para el cálculo de todos los conceptos estableció que el mismo debía determinarse de acuerdo al acervo probatorio que cursa en autos; lo cual no fue impugnado por ninguna de las partes y visto que la demandada durante el procedimiento no cumplió con su carga de demostrar todos y cada uno de los salarios devengados por el actor en cada una de sus guardias y el juez de mérito desestimó el salario libelado, es por lo que a los efectos de todos los cálculos se tomará en consideración la información que corre en los autos.
Así mismo, debe establecerse que todas las bases salariales serán objeto de prorrateo de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
Aunado a que el plan de guardia se realizará tomando en consideración que el trabajador laboraba guardias cada 5 días de lunes a viernes de doce (12) horas y de veinticuatro (24) horas las guardias efectuadas los días sábados, domingos y días feriados, tal y como lo determinó la sentencia.
Determinación del salario mensual conforme a las probanzas que cursan en autos:
DE LA FORMA DE DETERMINACION EL REGAGO POR BONO NOCTURNO, HORAS DE DESCANSO, JORNADA ADICIONAL GENERADA POR TURNO 24 HORAS Y RECARGO POR LABORAR DOMINGOS Y FERIADOS
DE LA ESTIMACION DE LA ANTIGÜEDAD
DESPIDO INJUSTIFICADO
VACACIONES Y BONO VACACIONAL
UTILIDADES
INTERESES MORATORIOS
INDEXACION JUDICIAL
LAPSOS DE PARALIZACION DE LA CAUSA
En virtud de las consideraciones anteriores, este Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:
Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR LA IMPUGNACION del Informe Pericial presentado por la experta contable SONNY CHAM ROSSI, con fundamento en las consideraciones antes expuestas por no ajustarse a derecho y estar fuera de los límites del fallo y se fija la estimación definitiva de la experticia el monto de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DIECINUEVE CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 187.719,52)
Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto a los 10 días del mes de Octubre del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Jueza,
Abg. Rosanna Blanco Lairet El Secretario
Abg. José Miguel Martínez
En esta misma fecha se publicó la sentencia y se cumplió lo ordenado.
El Secretario
Abg. José Miguel Martínez
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