TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO CUARTO DEL MUNICIPIO IRIBARREN DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

Barquisimeto, 19 de septiembre de dos mil trece
Años: 203º y 154º

ASUNTO: KP02-M-2011-000266

DEMANDANTE: YURI LENNYS RODRIGUEZ MELENDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.585.135.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: MIGUEL PEDRO OROPEZA SUAREZ, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 133.247.
DEMANDADOS: JAVIER ALBERTO VICCARI SALCEDO y JENNY EMILY TORREALBA RODRIGUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.399.924 y 7.943.908.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: MARIA GOMEZ y JOSE HUMNERTO MARTINEZ, Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 6.939 y 127.570.
MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES VIA INTIMACION
SENTENCIA DEFINITIVA

En fecha 17 de mayo de 2011, el Abg. MIGUEL PEDRO OROPEZA SUAREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 133.247, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YURI LENYS RODRIGUEZ MELENDEZ, titular de la cédula de identidad N° 16.585.135; presentó libelo de demanda por motivo del juicio COBRO DE BOLIVARES VIA INTIMACION, mediante el cual demanda a los ciudadanos JAVIER ALBERTO VICCARI SALCEDO y JENNY EMILY TORREALBA RODRIGUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.399.924 y 7.943.908, respectivamente. Alega el mencionado abogado que su representada es beneficiaria de 4 cheques identificados con los Nros. 16763863, 16763867, 16763868 y 16763869, cada uno por un monto de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 28.500,00), girados con la cuenta corriente Nº 0138-0017-12-0170009319 del Banco Plaza, Banco Universal, de JAVIER ALBERTO VICCARI SALCEDO y JENNY EMILY TORREALBA RODRIGUEZ, emitidos en las siguientes fechas 05-11-2010, 03-12-2010, 10-12-2010 y 17-12-2010. Expone que levantó el respectivo protesto por la Notaría Pública Primera de Barquisimeto en fecha 07-04-2010 por cuanto habiendo presentado al cobro los distintos cheques los mismos no fueron pagados por “GIRAR SOBRE FONDOS NO DISPONIBLES”. Expone que han resultado inútiles las gestiones amistosas tendientes a obtener el pago de los referidos cheques, razón por la que acude a demandar como en efecto lo hace a los ciudadanos JAVIER ALBERTO VICCARI SALCEDO y JENNY EMILY TORREALBA RODRIGUEZ, para que convenga o a ello sea condenada por el Tribunal, en pagar las siguientes cantidades de dinero: PRIMERO: CIENTO CATORCE MIL BOLIVARES (Bs. 114.000,00) por concepto del capital de la obligación; SEGUNDO: DOS MIL DIECIOCHO BOLIVARES (Bs. 2.018,00) por concepto de intereses de mora sobre el capital desde la fecha de presentación al cobro de cada uno de los cheques, calculados al 5 % anual, más los que se sigan generando hasta la definitiva; TERCERO: DIECINUEVE MIL BOLIVARES (Bs. 19.000,00) por concepto de derecho de comisión que en su defecto se estima en un sexto por ciento (1/6 %); CUARTO: Al pago de las costas y costos del proceso. QUINTO: La corrección monetaria o indexación, de conformidad con la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela. Solicitó se decretara medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada. Fundamentó su pretensión en los artículos 456 del Código de Comercio; y 640 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 21-06-2011 se admitió la anterior pretensión y se ordenó la intimación de la parte demandada. Se decretó medida preventiva de embargo y se libró despacho de embargo con oficio Nº 774.
En fecha 25-01-2012 el Tribunal decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble identificado en dicho auto, librando el respectivo oficio al Registrador Inmobiliario respectivo.
Agotada la intimación personal de la parte demandada se acordó la misma por carteles conforme al artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 15-05-2012 comparecieron los demandados de autos y se dieron por intimados para todos los efectos del proceso.
En fecha 22-05-2012 comparecieron los demandados y confirieron poder apud-acta a los Abgs. MARIA GOMEZ y JOSE MARTINEZ.
En fecha 31-05-2012 diligenció el apoderado judicial de la parte demandada y formuló oposición al decreto intimatorio.
En fecha 11-06-2012, compareció el apoderado judicial de la parte demandada y presentó escritos en los cuales alegó cuestión previa, sin mencionar a cuál se refiere, así como también procedió a contestar el fondo la demanda.
En fecha 18-06-2012 el apoderado judicial de la parte demandante presentó escrito en el cual rechazó, negó y contradijo la cuestión previa contenida en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 09-08-2012 este Tribunal dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la notificación de las partes a fin de computar el lapso de promoción y evacuación de pruebas, librando las respectivas boletas.
Por auto de fecha 06-11-2012 el Tribunal dictó auto mediante el cual anuló las boletas libradas por cuanto se incurrió en un error en la decisión al fijar lapso para la promoción y evacuación de pruebas, siendo lo correcto para contestar demanda. Se libraron nuevas boletas.
A los folios 148 al 153 consta la notificación de las partes.
En fecha 06-12-2012 el Tribunal dejó constancia que la parte demandada no dio contestación a la demanda ni por si ni por medio de apoderado, siendo el día 05-12-2012 el último para hacerlo.
Durante el lapso probatorio ambas partes promovieron sus respectivos escritos, los cuales se admitieron a sustanciación salvo su apreciación en la definitiva.
En fecha 23-05-2013 el suscrito dejó constancia expresa de su abocamiento a la presente causa.
Vencido el lapso probatorio se fijó oportunidad para el acto de informes conforme lo dispone el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil, compareciendo únicamente el apoderado judicial de la parte demandante a presentar su respectivo escrito. Habiéndose fijado lapso para las observaciones la parte demandada o hizo uso de su derecho.
Por auto de fecha 18-06-2013 se fijó oportunidad para dictar sentencia conforme lo dispone el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.
Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia este Tribunal pasa a hacerlo y para ello observa:
PUNTO PREVIO
DEL ORDEN PÚBLICO PROCESAL
El Juez como director del proceso, debe velar porque el mismo se desarrolle dentro de un estado de derecho y de justicia, siempre en resguardo del derecho a la defensa; igualmente los jueces están en la obligación de procurar la estabilidad de los juicios como directores del proceso; estar vigilantes de corregir y evitar que se cometan faltas que mas adelante pudiesen acarrear nulidad de todo lo actuado, o de alguno de los actos de procedimiento.
Ello es así por cuanto el proceso, constitucionalmente, ha sido previsto como uno de los medios para alcanzar la justicia. Esta justicia se vislumbra como uno de los fines esenciales del Estado. (Art. 2 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)
De manera que, no en balde, el juez está dotado de grandes poderes de dirección por cuanto la labor que desarrolla, no sólo es resolver un conflicto entre dos partes, sino a la final es un acto de impartir justicia que se traduce como una garantía de la paz social que debe imperar en todo tiempo en el Estado venezolano.
En el presente caso, este juzgador realiza tales consideraciones por cuanto observa con preocupación la forma en que fue sustanciado el proceso y al cual ninguna de las partes realizó observación alguna al órgano jurisdiccional.
La primera de ellas es con relación al escrito presentado por el apoderado judicial del co-demandado JAVIER ALBERTO VICCARI SALCEDO, el cual cursa a los folios 115 al 122, mediante el que procedió a contestar al fondo la demanda y alegó la cuestión previa contenida en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relativa a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye, ya que –alega- los cheques fueron librados por el referido co-demandado y no por la ciudadana JENNY TORREALBA, con quien no tiene nexo de responsabilidad y no es titular de la cuenta corriente de la cual fueron librados los cheques.
Luego, la parte demandante procede a presentar escrito en fecha 18-06-2012, mediante el cual rechazó, negó y contradijo la cuestión previa contenida en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
De seguidas, en fecha 09-08-2013 el Tribunal procede a dictar sentencia interlocutoria mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y ordenó la notificación de las partes advirtiendo que una vez constara en autos la última de las notificaciones se computaría el lapso de promoción y evacuación de pruebas.
Posteriormente por auto de fecha 06-11-2012 el Tribunal dictó auto mediante el cual ordenó corregir las boletas de notificación de sentencia libradas por cuanto se incurrió un error, ya que lo correcto era señalar que una vez constara en autos la última de las notificaciones se procedería a llevar a cabo el acto de contestación de demanda.
Finalmente el Tribunal en fecha 06-12-2012 dejó constancia que la parte demandada no dio contestación a la demanda, ni por si ni por medio de apoderados.
Teniendo en cuenta que la labor del juez es de dirección del proceso, se acota que la misma es en un sentido meramente formal; esto es, como sujeto procesal facultado para estimular y garantizar la marcha del juicio, de modo que se mantenga la prosecución del mismo; por ello, al juzgador le está vedada la dirección material del proceso, pues la misma se refiere a la actividad de alegación y probanza que corresponde exclusivamente a las partes, salvo algunas facultades oficiosas del juez (ex art. 401 y 514 del Código de Procedimiento Civil). Así pues, en materia civil, rige el principio dispositivo según el cual, las partes son las que deben realizar sus respectivas alegaciones de hechos y su respectiva demostración a través de los medios probatorios de los cuales puedan asirse. (Ver sentencia Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 09-08-1991, con ponencia del Magistrado Carlos Trejo Padilla, caso Rosa Cardozo vs. Granja Namaes C.A., Expte. Nº 90-0170).
De manera que, concluye quien acá decide, que la sentencia dictada por la entonces Juez y el correspondiente auto mediante el cual “anula y corrige unas boletas por un error”, se hizo en total y absoluto desconocimiento de las instituciones que rigen el orden público procesal.
Ello es así, por cuanto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19-06-2000, Expte. Nº 00-0131, con ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta, caso Rafael Morales, estableció lo siguiente:
La contestación de la demanda está reservada para el supuesto de no haberse propuesto cuestiones previas o para el caso en que las mismas hayan sido desechadas por el tribunal de la causa, de tal modo que estas cuestiones no puedan ya ser consideradas, formando parte del acto de contestación de la demanda en sentido amplio.
Por lo cual, debe decirse que ambas figuras son actos del procedimiento causal y temporalmente diferentes e independientes entre sí, pero ambas coordinadas al efecto que persigue la etapa de introducción de la causa, cual es depurar el procedimiento y permitir la transparencia del mismo, garantizando en todo momento la válida intervención de las partes.
En el caso de autos el demandado en un mismo escrito opuso cuestiones previas y contestó el fondo de la demanda. En efecto, riela del folio 52 al 67 del anexo 1 del expediente que el demandado opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la incompetencia del tribunal para conocer de la causa; no obstante, en el segundo capítulo del mismo escrito, pasa a desvirtuar los argumentos de fondo alegados por la demandante en su libelo, por lo cual, de acuerdo a lo señalado anteriormente, el Tribunal de la causa actuó correctamente al indicar que la primera se consideraba no opuesta, en razón de ello, esta Sala considera que la actuación del referido tribunal no quebrantó, como lo denunció el accionante, los lapsos procesales a que se refiere el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual, la no reposición de la causa en este sentido por parte del Juzgado Superior, no configura la vulneración al derecho constitucional alegado, y así se declara. (Resaltado añadido)

Es por ello que, en modo alguno debió este órgano jurisdiccional proceder a sustanciar cuestión previa alguna, ni mucho menos emitir decisión sobre la misma, por cuanto lo procedente en derecho era tener como no opuesta la cuestión previa en virtud de haberse realizado la contestación de fondo.
Lo más grave de todo esto es el hecho que la proferida decisión interlocutoria de este Tribunal fue dictada fuera de lapso, ordenándose la notificación de las partes y luego de una corrección de las boletas y no del dispositivo de tal la misma, se practicaron las notificaciones de las partes, procediendo a dejar constancia expresa en auto de fecha 06-12-2012 que la parte demandada no dio contestación a la demanda ni por si, ni por medio de apoderados, siendo (al decir de la otrora juez del Tribunal) el día 05-12-2012 el último para hacerlo.
En ese sentido, quien acá decide considera oportuno señalar que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23-02-2001, Expte. Nº 99-0786, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, caso Inmobiliaria Memojual S.A. vs. Mario de Nigris León Díaz y otro, reiterada por la misma Sala en fecha 20-05-2004, con ponencia del Magistrado Franklin arrieche, caso Inversiones Anciarve C.A. vs. Modas La Garza C.A., Expte. Nº 02-0206, estableció lo siguiente:
…esta sala en forma reiterada y sostenida, ha considerado que la negligencia y el subsecuente error del órgano jurisdiccional para realizar los cómputos inherentes al proceso, en modo alguno, pueden actuar en detrimento del derecho a la defensa de las partes, quienes en todo caso atuvieron su situación al señalamiento expreso que sobre el particular realizó el Tribunal en el expediente de la causa….

Por lo que, resulta desacertado y contrario a las previsiones del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el auto de fecha 06-12-2012 por el cual el Tribunal dejó constancia expresa que la parte demandada no dio contestación a la demanda ni por sí, ni por medio de apoderado, pues de autos resulta todo lo contrario, pues dado el error del Tribunal al tener por válidamente opuesta una cuestión previa no invocada legalmente, indujo a las partes a todo este desorden procesal en el que la misma juez cayó.
Por lo tanto, no puede quien acá decide seguir respaldando tal proceder de la entonces juez del Tribunal, y tener por legítimas las consecuencias procesales por ella establecidas, pues van en menoscabo del derecho a la defensa de la parte demandada. En ese sentido, se tiene que la propia Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14-06-2000, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, caso Ramón Miranda vs. Restaurant Kiev Steak S.R.L., Expte. Nº 99-0355, señaló lo siguiente:
…el artículo 15 antes transcrito (Artículo 15 del Código de Procedimiento Civil) es consagratorio de salvaguardia del denominado “equilibrio procesal”, el cual es un principo de rango constitucional conocido como el derecho de defensa… Las disposiciones anteriormente transcritas (Art. 15 del Código de Procedimiento Civil y 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), constituyen para los jueces un mandato, para mantener a las partes en igualdad de condiciones y en los derechos privativos de cada uno… cuando este equilibrio procesal se rompe por anto imputable al juez … el juez incurre en indefensión o menoscabo del derecho a la defensa….

Por tal motivo, este Tribunal tiene por nulo y no válido el auto de fecha 06-12-2012 por establecer un quebranto del derecho a la defensa de la parte demandada, por lo que se tiene por legítimos los escritos de contestación de demanda presentados por el Abg. JOSE MARTINEZ en su carácter de apoderado judicial de los demandados JAVIER ALBERTO VICCARI SALCEDO y JENNY TORREALBA, ASI SE ESTABLECE.

- I –
DE LA PRETENSION PLANTEADA
Alega la parte demandante que es beneficiaria de 4 cheques identificados con los Nros. 16763863, 16763867, 16763868 y 16763869, cada uno por un monto de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 28.500,00), girados con la cuenta corriente Nº 0138-0017-12-0170009319 del Banco Plaza, Banco Universal, de JAVIER ALBERTO VICCARI SALCEDO y JENNY EMILY TORREALBA RODRIGUEZ, emitidos en las siguientes fechas 05-11-2010, 03-12-2010, 10-12-2010 y 17-12-2010, suscritos por JAVIER ALBERTO VICCARI SALCEDO, que fueron presentados al cobro, respectivamente, en las siguientes fechas: 08-11-2010, 07-12-2010, 17-12-2010 y 20-12-2010, en el cual se evidencia un sello húmedo de la cámara de compensación (MOTIVO DE DEVOLUCION: Dirigirse ak Girador, por girar sobre fondos no disponibles).
Expresa que luego de la presentación al cobro de tales cheques, ha realizado innumerables gestiones para su cobro extrajudicial, resultando infructuosos, obligándose a levantar el respectivo protesto por la Notaría Pública Primera de Barquisimeto en fecha 07-04-2010 por medio del cual se dejó constancia auténtica que los referidos cheques no fueron pagados por “GIRAR SOBRE FONDOS NO DISPONIBLES”.
Que por tal motivo acude a demandar como en efecto lo hace a los ciudadanos JAVIER ALBERTO VICCARI SALCEDO y JENNY EMILY TORREALBA RODRIGUEZ, para que convengan o a ello sea condenados por el Tribunal, en pagar las siguientes cantidades de dinero: PRIMERO: CIENTO CATORCE MIL BOLIVARES (Bs. 114.000,00) por concepto del capital de la obligación; SEGUNDO: DOS MIL DIECIOCHO BOLIVARES (Bs. 2.018,00) por concepto de intereses de mora sobre el capital desde la fecha de presentación al cobro de cada uno de los cheques, calculados al 5 % anual, más los que se sigan generando hasta la definitiva; TERCERO: DIECINUEVE MIL BOLIVARES (Bs. 19.000,00) por concepto de derecho de comisión que en su defecto se estima en un sexto por ciento (1/6 %); CUARTO: Al pago de las costas y costos del proceso. QUINTO: La corrección monetaria o indexación, de conformidad con la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela. Solicitó se decretara medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada. Fundamentó su pretensión en los artículos 456 del Código de Comercio; y 640 del Código de Procedimiento Civil.

- II –
DE LA CONTESTACION
En la oportunidad legal correspondiente, el abogado JOSE MARTINEZ, actuando como apoderado judicial del ciudadano JAVIER ALBERTO VICCARI SALCEDO presentó escrito de contestación de demanda, mediante el cual rechazó, negó y contradijo la demanda, invocando para ello el artículo 492 del Código de Comercio.
Expresó además que el protesto levantado es extemporáneo por haber transcurrido el lapso previsto en el artículo 492 del Código de Comercio.
Señalo que el procedimiento especial de intimación requiere de un título ejecutivo, y en el caso del cheque debe levantarse el respectivo protesto en los términos planteados en el artículo 492 ya citado; que por cuanto no se ejecutó en el lapso de ley, no se encuentran llenos los requisitos para intentar la presente demanda.
Indicó que el demandante señaló que los cheques no tenían fondo suficientes para su cobro, por cuanto el día 08-11-2010 fueron pasados por compensación, lo que quiere decir que los cheques de fecha 3-12-2010, 10-12-2010 y 17-12-2010 fueron depositados de manera extemporánea y el banco deja constancia con sello húmedo y que el cheque Nº 16763869 debía PRESENTAR POR TAQUILLA; que en el caso del cheque Nº 16763868 el Banco no señala el motivo de la devolución; que en caso del cheque Nº 16763863 el banco deja constancia con sello húmedo que el cheque se debía PRESENTAR POR TAQUILLA; y en el caso del cheque 16763867 el banco deja constancia con sello húmedo que el cheque se debía PRESENTAR POR TAQUILLA.
Continua señalando que al no ser presentado por el actor dentro de los 8 días siguientes a la emisión de cada uno de los cheques, queda eximido de responsabilidad alguna.
Rechaza, niega y contradice la demanda ya que por previsión del artículo 493 del Código de Comercio el poseedor del cheque perdió su acción contra los endosantes y contra el librador.
Negó, rechazó y contradijo que al cheque se le debe aplicar el mismo tratamiento de la letra de cambio. De igual forma negó, rechazó y contradijo la demanda ya que “se debe evaluar que origino una supuesta deuda que genero mi poderdante con la parte actora….(los cheques) presentan fechas distintas, lo que quiere decir que la parte actora recibió los cheques a sabiendas que para esos días expresados en los mismos no había fondo disponibles ya que fueron entregados de manera post datados”.
Por último opuso la cuestión previa contenida en el ordinal4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por no tener el carácter que se le atribuye, por cuanto –a su decir- la ciudadana JENNY TORREALBA no es titular de la cuenta corriente de la cual fueron librados los cheques, ni mucho menos tiene nexo de responsabilidad alguna con el ciudadano JAVIER ALBERTO VICCARI SALCEDO, lo cual se videncia de constancia que en original acompañó marcado con la letra “A”.
Arguye que la ciudadana JENNY TORREALBA es una firma autorizada de la cuenta corriente 0138-0017-12-0170009319 y que los cheques que sirven de fundamento a la presente pretensión no fueron firmados por la ciudadana JENNY TORREALBA.
En idénticos términos fue presentado el escrito de contestación de demanda de la ciudadana JENNY TORREALBA por medio de su apoderado judicial, Abg. JOSE MARTINEZ, a excepción de la cuestión previa.

- III –
DEL ACERVO PROBATORIO
Durante el lapso probatorio, ambas partes hicieron uso de promover sus respectivos medios.
La demandante promovió el mérito favorable de los autos, muy especialmente sus alegatos esgrimidos en el libelo de demanda, así también los instrumentos fundamentales que sirven de fundamento a la demanda.
Con respecto a tal probanza, quien acá decide observa que el merito favorable no es un medio de prueba de los señalados en el Código de Procedimiento Civil, Código Civil ni leyes especiales que rigen la materia, sino la aplicación del principio de Comunidad de la Prueba, de obligatorio cumplimiento para los jueces al momento de decidir una controversia, motivo por el cual no hace pronunciamiento al respecto.
Con respecto a la promoción de los instrumentos fundamentales de la presente demanda, relativo a cuatro (4) cheques identificados con los Nros. 16763863, 16763867, 16763868 y 16763869, girados contra la cuenta corriente Nº 0138-0017-12-0170009319 del Banco Plaza, Banco Universal, de JAVIER ALBERTO VICCARI SALCEDO y JENY TORREALBA, este Tribunal observa que los mismos tienen el carácter de instrumentos privados que al haber sido opuestos a la parte demandada y no haber negado su firma, quedan reconocidos por mandato del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y ASI SE DECIDE.
De igual forma promovió el protesto levantado por ante la Notaría Pública y que acompañó a su demanda. Dicho protesto tiene el carácter de instrumento auténtico en los términos previstos en el artículo 1.357 del Código Civil y al no haber sido atacado por ninguna de las formas procesales previstas en la legislación adjetiva, es por lo que conserva todo su valor probatorio. Y de la actuación realizada por la Notario Público Primera de Barquisimeto se tiene que por información suministrada por la Sub-Gerente de la entidad financiera Banco Plaza, (folio 23) los titulares de la cuenta corriente Nº 0138-0017-12-0170009319 son los ciudadanos JAVIER ALBERTO VICCARI SALCEDO y JENNY E. TORREALBA RODRIGUEZ, demandados en la presente causa; que los cheques fundamento de la presente demanda para el momento de su presentación no tenían fondos suficientes para su cobro y a la fecha del levantamiento del protesto no tienen fondos suficientes para pagar los mismos.
La demandada, por su lado, promovió prueba de informes al requiriendo para ello se oficiara al Banco Plaza y al Banco Casa Propia, hoy Banco del Tesoro. En fecha 13-05-2013 fue recibida la información requerida al Banco Plaza. Ahora bien, en cuanto a su contenido, este Tribunal observa que en cuanto al particular primero, sobre la indicación del titular de la cuenta corriente Nº 0138-0017-12-0170009319, el ciudadano RONALD CASTELLANOS, actuando como Oficial de Cumplimiento de la referida entidad bancaria, señala que es el ciudadano JAVIER ALBERTO VICCARI SALCEDO. Dicha información discrepa de la levantada por la Notario Público Primero de Barquisimeto (folio 23) donde la sub-gerente de la referida institución bancaria expresa que los titulares son los ciudadanos JAVIER ALBERTO VICCARI SALCEDO y JENNY E. TORREALBA RODRIGUEZ. Ahora bien, aplicando la regla de la sana critica prevista en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, este juzgador observa que el co-demandado JAVIER ALBERTO VICCARI SALCEDO, en su escrito de contestación, manifiesta que la ciudadana JENNY E. TORREALBA RODRIGUEZ es firma autorizada para la emisión de cheques más no es titular; tales indicaciones discrepan con la información que resulta de autos por lo que este Tribunal no le otorga valor probatorio a tal información, en lo que a dicho particular corresponde. En otro orden de ideas, de la referida comunicación emitida por el Banco Plaza, se tiene que los cheques 16763867, 16763868 y 16763869 fueron depositados y devueltos por Compensación, hecho éste que no fue controvertido por ninguna de las partes. Y por último, en cuanto a la información del cheque Nº 16763868 se tiene que el mismo fue devuelto por “Cuenta sobregirada”.
Con relación a la prueba de informe requerida a la entidad Casa Propia, hoy Banco del Tesoro, quien acá decide advierte que muy a pesar que el Tribunal procedió a admitir tal medio probatorio, el mismo no guarda relación con los hechos controvertidos en la presente causa, pues los instrumentos cambiarios que sirven de fundamento a la presente pretensión fueron librados contra una cuenta corriente perteneciente al Banco Plaza, de lo que resulta manifiestamente impertinente la misma, por lo que este juzgador acota que, pese a no haberse recibido la información en cuestión, la misma no sería valorada por quien acá decide.

- IV –
MOTIVACION DE LA DECISION
Así las cosas, este Juzgador observa lo siguiente:
La demandada, a fin de enervar la pretensión ejercida en su contra, basó su defensa, en primer lugar, que los cheques objeto de juicio no fueron presentados a su cobro por taquilla en los plazos indicados en el Código de Comercio, perdiendo el demandante –a su decir- el derecho de ejercer su acción en contra del librador.
Con respecto a tal alegato, este Tribunal considera oportuno señalar que los artículos 492 y 493 del Código de Comercio, disponen lo siguiente:
Artículo 492: El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de emisión del cheque no está comprendido en estos términos.
La presentación del cheque a término se hará constar con el visto del librado, y en defecto de dicho visto en la forma establecida en la Sección VII, Título IX.

Artículo 493: El poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos en el artículo anterior y no exige el pago a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes. Pierde asimismo su acción contra el librador si después de transcurridos los términos antedichos, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado.

La Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 30-04-1987, caso MAXIMILIANO AGUILAR contra DUILLO PIZZOLANTE B. expresó con respecto al lapso para la presentación al cobro del cheque como título valor lo siguiente:

…El libramiento de un cheque vendría a ser un acto de disposición que hace el titular de una cuenta corriente bancaria, mediante el cual dispone de un derecho. Es una modalidad específica de pago, entendida no como un modo de extinción de obligaciones pre-existentes, sino como desembolsos de caja. Y así lo ha entendido esta Sala, cuando ha dicho que “el cheque presupone por regla general (salvo que las circunstancias permitan establecer que se trata de un caso de excepción), que el librador le está haciendo al beneficiario el pago de una obligación contraída con ocasión del negocio fundamental que las partes han previamente celebrado”. (G.F. No. 96 V.I. Pág.749. 30/06/77).

El cheque como instrumento de pago, sustitutivo del dinero, es pagadero a la vista, en virtud de que el librador tiene cantidades de dinero que son exigibles al librado en el mismo momento de su presentación, carácter que distingue a este instrumento de los otros títulos de crédito, en especial la letra de cambio. Este concepto es aceptado por la doctrina que considera el cheque un medio destinado a hacer pagos inmediatos.
El punto de controversia, a juicio de esta juzgadora radica en la concepción y tiempo para determinar el vencimiento y protesto contemplado en el Ley, es decir qué artículo aplicar, pues en base a esta puede determinarse la caducidad de la acción. Al respecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23/03/2004 (Exp. 02-839), expresó:

Este artículo 452 del Código de Comercio, es perfectamente aplicable por analogía al cheque, de acuerdo al artículo 491 eiusdem. De esta forma “...el día de la presentación al pago, que marca el vencimiento del cheque, y los dos días laborables inmediatos que le sigan, son los días útiles para protestarlo...” ( Negritas de la Sala. Vadell G., Juan. La Pérdida de las Acciones Derivadas del Cheque. Vadell Hermanos Editores. Pág. 58).
De acuerdo a la recurrida, el cheque fue emitido el 22 de julio de 1999, presentado al cobro el 14 de octubre de 1999, aproximadamente tres meses después de su emisión, y el protesto se levantó al día siguiente de su presentación y rechazo al pago, es decir, el 15 de octubre de 1999.
En primer lugar, debe determinarse qué debe entenderse por fecha de vencimiento del cheque. De acuerdo a estudios doctrinarios, la fecha de vencimiento del cheque, equiparado a la letra de cambio a la vista, queda determinada por el día en que este título valor (cheque) es presentado o exhibido ante la institución financiera a los efectos del cobro. En este sentido, la presentación del cheque al cobro ante el Banco, marca el momento de su vencimiento. Al respecto, Francesco Messineo señala lo siguiente:
“...A diferencia de la letra de cambio, que comporta múltiples maneras de vencimiento, el cheque bancario vence, por definición, de un solo modo: es pagadero a la vista, o sea, sin aplazamiento de la ‘vista’, que del mismo tenga el girado. La función de instrumento de pago (y no de crédito), propia del cheque bancario, implica que el pago debe ser inmediato a la petición del mismo. Se tiene por no escrita toda cláusula en contrario (art. 31, primer apartado, de la ley de cheques). b) La presentación señala el momento del vencimiento del cheque bancario, puesto que la presentación provoca la ‘vista’ del mismo. (Resaltado añadido)”

Según el criterio y las normas transcritas, la fecha de vencimiento queda determinada por el día en el cheque es presentado ante la institución financiera a los efectos del cobro, esta fecha es distinta a la de su emisión. ¿Cuánto tiempo otorga la ley para la caducidad de la acción que tiene el beneficiario contra el librador? El Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.003, Sala de Casación Civil (R. C Nº 01-937) aportó:

En cuanto al plazo en que se debe realizar el protesto de un cheque a la vista no pagado, es conveniente revisar el criterio que ha venido sosteniendo este Supremo Tribunal, y así vemos que en su sentencia de fecha 30 de abril de 1987, antes transcrita, la Sala dejó sentado que, por aplicación de las reglas del derecho cambiario a que remite el artículo 491 del Código de Comercio, el plazo para la presentación al pago del cheque a la vista es de seis (6) meses, tal y como lo prevé el artículo 431 eiusdem, para la presentación de las letras de cambio a la vista.

Es decir, que operaría la caducidad si transcurrido seis (06) meses el beneficiario no ejerciera su derecho contra el librador por la falta de pago del cheque. ¿Qué papel juega entonces el protesto? La propia Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia ha establecido que “el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque” (G.F. No. 98 Pág. 53. Años: 1.977). Por lo tanto, el protesto del cheque por falta de pago es previo a la acción contra el librador, esta última dentro de los seis (06) meses siguientes. Queda por dilucidar cuál es el tiempo legalmente establecido para ejercer el protesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de agosto de 2006 (R. C Nº 01-937), Sala de Casación Civil, mediante decisión que modificó el criterio anteriormente explicado, de dar dos (02) días al beneficiario para el protesto del cheque por falta de pago, que resulta fundamental traer a colación:

SIC: “De las normas citadas precedentemente se evidencia, sin duda alguna, que el cheque a la vista debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de seis meses contados a partir del día siguiente al de su emisión, según lo dispone el artículo 492 del Código de Comercio, al expresar que “el día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos”. Asimismo, de conformidad con lo pautado en el artículo 461 eiusdem, por remisión del artículo 491 ibídem, el portador del cheque pierde la acción de regreso que tiene contra el librador si no exige su pago dentro del referido lapso de seis meses.

Dada la naturaleza del cheque como típico instrumento de pago, y dada su extendida circulación dentro de las operaciones mercantiles, el tenedor o poseedor legítimo del mismo, a fin de salvaguardar los derechos que emanan del propio instrumento cambiario contra el librador, y de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene contra éste, se vería obligado a presentarlo al cobro por taquilla, pues, si lo deposita en alguna cuenta, el trámite del cobro de dicho título valor a través de la Cámara de Compensación Bancaria, que equivale a su presentación al cobro (artículo 446 del Código de Comercio), impediría el levantamiento oportuno del protesto, pues de no contar el librador con fondos disponibles, el tenedor del cheque no podría practicar su protesto dentro del breve lapso previsto para el protesto por falta de pago (el mismo día de su presentación al cobro o dentro de los dos días laborables siguientes), porque cuando la institución financiera pone en posesión del cheque no pagado a su beneficiario o último endosante, dicho lapso ha transcurrido y, por vía de consecuencia, la acción ya ha caducado.

Lo antes expuesto, aunado a las razones planteadas en la doctrina transcrita y compartidas por la Sala, hacen evidente la necesidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta de pago para determinar la caducidad de las acciones contra el librador, que impide en la práctica la realización del levantamiento oportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene el portador legítimo del cheque contra el librador.

En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide. (Resaltado añadido).

De manera que, teniendo en cuenta que los referidos instrumentos cambiarios fueron presentados al cobro y protestados dentro del plazo de seis meses siguientes a la fecha en que fueron librados, es por lo que este Juzgador considera que carece de asidero lo alegado por los demandados como defensa y ASI SE ESTABLECE.
En segundo lugar, llama igualmente la atención a quien acá decide, que el co-demandado JAVIER ALBERTO VICCARI SALCEDO, alegó la cuestión previa contenida en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la ciudadana JENNY TORREALBA no tiene cualidad de representante del demandado, no es titular de la cuenta corriente de la cual se libraron los cheques y por ende no tiene ningún nexo de responsabilidad. La referida co-demandada nada expresó al respecto.
Ahora bien, entiende quien acá decide que la parte demandada quiso alegar la falta de cualidad o de interés (según sea el caso) por no tener la condición de titular de la cuenta corriente identificada en autos. Tal supuesto se encuentra previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil y debe ser alegado expresamente por la parte demandada, pues así lo expresa de manera clara al señalar que:

Artículo 361.- En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación y las razones, defensas y excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9 °, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación. (Resaltado añadido)

Por tal motivo, la demandada promueve la prueba de informes a fin de demostrar que la ciudadana JENNY TORREALBA no es titular de la cuenta corriente de la cual fueron librados los cheques, pero tal defensa o alegato en modo alguno fue invocado por la referida co-demandada, y el juzgador no pude suplir defensas o alegatos no invocados oportunamente, por lo que debe correr con las consecuencias de su falta de técnica a la hora de ejercer su defensa y ASI SE DECIDE.
De manera que, si la parte demandada pretendía desvirtuar la pretensión ejercida en su contra, ha debido demostrar el pago de la obligación reclamada o el hecho extintivo, cuestiones éstas que no demostró a lo largo del proceso.
El demandante, en su petitum, reclama a los demandados el pago de las siguientes cantidades de dinero: PRIMERO: CIENTO CATORCE MIL BOLIVARES (Bs. 114.000,00) por concepto del capital de la obligación; SEGUNDO: DOS MIL DIECIOCHO BOLIVARES (Bs. 2.018,00) por concepto de intereses de mora sobre el capital desde la fecha de presentación al cobro de cada uno de los cheques, calculados al 5 % anual, más los que se sigan generando hasta la definitiva; TERCERO: DIECINUEVE MIL BOLIVARES (Bs. 19.000,00) por concepto de derecho de comisión que en su defecto se estima en un sexto por ciento (1/6 %); CUARTO: Al pago de las costas y costos del proceso. QUINTO: La corrección monetaria o indexación, de conformidad con la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela.
Con respecto al pago del derecho de comisión, estimado en la suma de DIECINUEVE MIL BOLIVARES (Bs. 19.000,oo) este Tribunal observa que tal monto, no se corresponde con lo que verdaderamente procede en estrados pues dicho monto corresponde a 16,66 % del capital reclamado, por lo que no puede prosperar el monto reclamado por dicho concepto.
De igual forma con respecto a la indexación o corrección monetaria reclamada por el demandante, este Tribunal, de conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12-06-2013, Expte. Nº 12-0348, caso Giuseppe Bazzanella, acuerda la correspondiente corrección monetaria o indexación sólo en lo que respecta al monto del capital demandado y no sobre los intereses reclamados, es decir, sobre la suma de CIENTO CATORCE MIL BOLIVARES (Bs. 114.000,00), que deberán calculados desde la fecha de la admisión de la demanda hasta el día en que quede firme el presente fallo (Vid. sentencia de la Sala de Casación Civil n.° RC.000435 de 25 de octubre de 2010, caso: Juan Carlos Balaguera Villamizar contra Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.), debiendo excluirse para el cálculo correspondiente el lapso comprendido entre el 23-04-2013 hasta el 12-05-2013, periodo en el cual este Tribunal no dio despacho en virtud de haber sido dejada sin efecto la designación de la Abg. Luz Maria Villarroel como Jueza de este despacho y la incorporación del suscrito que decide la presente causa, periodo en el cual el Tribunal se encontraba en labores propias de reorganización interna; ello debido a que la paralización del proceso no fue imputable a las partes. En consecuencia, se deberán tomar como base para ello el Índice Nacional de Precios al Consumidor, emitido por el Banco Central de Venezuela. Por tal motivo se ordena realizar una experticia complementaria al presente fallo, que será verificada por un solo experto que las partes nombrarán, y en defecto de avenimiento de éstas sobre ese particular, será designado por el Tribunal, a quien se le hará la advertencia que para los efectos del referido cálculo tomará como día de inicio, la fecha en que fueron depositados cada uno de los instrumentos cambiarios, esto es los días 08-11-2010, 07-12-2010, 17-12-2010 y 20-12-2010, y como fecha de culminación, aquella en que se publica el presente fallo. Para la determinación de ese monto deberá el experto atender al Índice Nacional de Precios al Consumidor publicado por el Banco Central de Venezuela, para el período en referencia.
Dadas las consideraciones antes expuestas, es por lo que la presente pretensión debe ser declarada parcialmente con lugar, como de manera expresa y positiva se hará en la parte dispositiva. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones precedentemente señaladas, este Juzgado Cuarto Del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de COBRO DE BOLIVARES propuesta por la ciudadana YURI LENYS RODRIGUEZ MELENDEZ contra los ciudadanos JAVIER ALBERTO VICCARI SALCEDO y JENNY EMILY TORREALBA RODRIGUEZ, todos identificados en autos. En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar a la parte demandante las siguientes cantidades de dinero: A) CIENTO CATORCE MIL BOLIVARES (Bs. 114.000,00) por concepto de capital reflejado en los cheques que sirvieron de fundamento a la pretensión; B) DOS MIL DIECIOCHO BOLIVARES (Bs. 2.018,00) por concepto de intereses de mora sobre el capital desde la fecha de presentación al cobro de cada uno de los cheques, calculados al 5 % anual, más los que se sigan generando hasta la definitiva. De conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12-06-2013, Expte. Nº 12-0348, caso Giuseppe Bazzanella, acuerda la correspondiente corrección monetaria o indexación sólo en lo que respecta al monto del capital demandado y no sobre los intereses reclamados, es decir, sobre la suma de CIENTO CATORCE MIL BOLIVARES (Bs. 114.000,00), que deberán calculados desde la fecha de la admisión de la demanda hasta el día en que quede firme el presente fallo (Vid. sentencia de la Sala de Casación Civil n.° RC.000435 de 25 de octubre de 2010, caso: Juan Carlos Balaguera Villamizar contra Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.), debiendo excluirse para el cálculo correspondiente el lapso comprendido entre el 23-04-2013 hasta el 12-05-2013, periodo en el cual este Tribunal no dio despacho en virtud de haber sido dejada sin efecto la designación de la Abg. Luz Maria Villarroel como Jueza de este despacho y la incorporación del Suscrito Juez que decide la presente causa, periodo en el cual el Tribunal se encontraba en labores propias de reorganización interna; ello debido a que la paralización del proceso no fue imputable a las partes. En consecuencia, se deberán tomar como base para ello el Índice Nacional de Precios al Consumidor, emitido por el Banco Central de Venezuela. Por tal motivo se ordena realizar una experticia complementaria al presente fallo, que será verificada por un solo experto que las partes nombrarán, y en defecto de avenimiento de éstas sobre ese particular, será designado por el Tribunal, a quien se le hará la advertencia que para los efectos del referido cálculo tomará como día de inicio, la fecha en que fueron depositados cada uno de los instrumentos cambiarios, esto es los días 08-11-2010, 07-12-2010, 17-12-2010 y 20-12-2010, y como fecha de culminación, aquella en que se publica el presente fallo. Para la determinación de ese monto deberá el experto atender al Índice Nacional de Precios al Consumidor publicado por el Banco Central de Venezuela, para el período en referencia.
No hay condenatoria expresa en costas por no haber resultado totalmente vencida la parte demandada. Ello de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Regístrese y Publíquese.
Dado, firmado y sellado en la sala de Despacho del JUZGADO CUARTO DEL MUNICIPIO IRIBARREN DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en Barquisimeto a los diecinueve (19) días del mes de septiembre de 2013. Años: 203º y 154º
El Juez Provisorio,

Abg. ROGER JOSÉ ADÁN CORDERO

La Secretaria Acc.,

Abg. SANDRA ELIZABETH RODRIGUEZ

En la misma fecha se registró y publicó siendo las 8:45 a.m.-
La Sec. Acc.-