TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 14 de Agosto de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2014-007455
ASUNTO : TP01-R-2014-000231

RECURSO DE APELACION DE AUTO
PONENTE: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

Visto el Recurso de Apelación de Auto, procedente del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, interpuesto por la Abg. Mary Leen Ortega, defensora Privada del procesado LEIDERKEHT JOSE TORRES HERRERA, ejercido contra la decisión tomada y publicada en fecha 13 de julio del 2014, por el Tribunal Séptimo de Primera de Instancia de en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que declara: “…El Tribunal oídas las exposiciones de las partes y vistas las actuaciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PRIMERO: …por lo cual se califica la detención como flagrante, en relación al ciudadano: LEIDERKEHT JOSE TORRES HERRERA, de los hechos tales como se desprenden de las actas, Tales hechos representan para este Tribunal el delito, como lo es el DISTRIBUCCION ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de droga, en concordancia con el articulo 163 numeral 01 y 07 de la ley, en concordancia con el articulo 163 numeral 07 de la ley. SEGUNDO: Se decreta el Procediendo Ordinario de conformidad al Articuló 373 del Código Orgánico Procesal. TERCERO: Se decreta la Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado LEIDERKEHT JOSE TORRES HERRERA de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de estar frente a hechos que no se encuentran prescritos, que existen elementos de convicción que permiten estimar la participación del imputado frente a estos hechos, así mismo por existir peligro de fuga y de obstaculización en las resultas del proceso. Se fija como centro de Reclusión Internado Judicial del Estado Trujillo. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada, de conformidad con el artículo 190 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se precalifica el hecho para el ciudadano LEIDERKEHT JOSE TORRES HERRERA, de los hechos tales como se desprenden de las actas, Tales hechos representan para este Tribunal el delito, como lo es el DISTRIBUCCION ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de droga, en concordancia con el articulo 163 numeral 01 y 07 de la ley, en concordancia con el articulo 163 numeral 07 de la ley.…”.

Estando esta Alzada en la oportunidad legal para resolver el recurso de apelación de auto, pasa a resolver en los siguientes términos:

PRIMERO
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones escrito contentivo del recurso de apelación de auto interpuesto por la Abg. Mary Leen Ortega actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano LEIDERKEHT JOSE TORRES HERRERA, titular de la cedula de identidad No. 20.794.089, en el asunto TP01-P-2014-7455 contra quien existe acusación por la presunta comisión del delito de precalificación de los hechos como DISTRIBUCIÓN ILICÍTA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y SICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en el Art. 149 segundo aparte en concordancia con el Art. 163.9, en agravio de la COLECTIVIDAD., y lo hace en los siguientes términos:

“…Por cuanto no existen pruebas que acrediten la culpabilidad de mi defendido fundamento mi apelación en los 25, 26, 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Art. 174, 175 y 439, numeral 4 y 5, 440 del C.O.P.P., en miras de que Los elementos de convicción en los que se fundamenta el tribunal, no son suficientes, concurrentes y en concordancia con otras cursantes en las actas y por otra parte, la motivación del auto de privativa de libertad no está motivado suficientemente, tal y como lo dispone el Art. 236 Numeral 3 del C.O.P.P. a los fines de interponer formal apelación contra la decisión de fecha 09 de Julio deL 2014 emitida por el Tribunal de control numero 5 de esta circunscripción Judicial que dicto medida privativa de libertad en contra del ciudadano LEIDERKEHT JOSE TORRES HERRERA las razones de hecho y de derecho en las cuales se funda la presente apelación se fundamentan a continuación.
I
DE LOS HECHOS
Fecha 11 de julio de 2014, siendo aproximadamente la 12:40 horas de la mañana, en el sitio sector San Luís,
calle Avelina Matheus Betijoque Estado Trujillo, llegaron funcionarios policiales a la residencia del mismo ya que existía una orden de allanamiento emitida por el tribunal de control 06 llegaron con la presencia de dos testigos y en el segundo cuarto donde duerme el ciudadano DANIEL ALEJANDRO PEÑA HERRERA se encontraba debajo de la cama y debajo de el escaparate encontraron un envoltorio el cual al revisarlo contenía una sustancia la cual peso neto 11.5 gramos de marihuana y 6 gramos de cocaína.
En la audiencia de presentación la defensa expuso Una vez leída las actuaciones esta defensa le solicita al A quo, en cuanto a la medida cautelar solicito una menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242.1 del COPP, no existen suficientes elementos de convicción para determinar que mi defendido sea el autor o participe de los hechos ya que el mismo no habita en ese lugar de residencia ya que el tiene su residencia en el sector SAN AGUSTIN PARTE ALTA CASA SIN DE BAJAREQUE AL FRENTE DE LA BODEGA ADRICAR, SAN JUAN DE ISNOTU MUNICIPIO RAFAEL RANGEL ESTADO TRUJILLO tenía esa sustancia, la magnitud del delito causado no es tal, y por diferentes decisión de la corte de apelaciones es una distribución menor, no posee antecedentes penales, tiene arraigo en el estado y en el país, tiene la mejor disponibilidad de adherirse al proceso, es todo”.
De la decisión del A quo, El Tribunal de Control N° 06, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace las siguientes determinaciones: En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal por haber ocurrido la aprehensión en el mismo momento de los hechos al ciudadano LEIDERKEKT JOSE TORRES HERRERA, ya identificado. Se decreta la aplicación del procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 373 eiusdern. Se precalifican los hechos como DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el articulo 163 numeral 9 de la Ley Orgánica de Drogas, en agravio de LA COLECTIVIDAD., habiendo un hecho punible no prescrito que merece pena privativa de libertad, existen suficientes elementos de convicción de que es autor de los hechos imputados, acta policial donde se describen las circunstancia de tiempo modo y lugar en que fue detenido, registro de cadena de custodia de la incautación y acta de verificación y toma de alícuota y por cuanto existe peligro de fuga por la pena a imponer; se le decreta medida cautelar privativa Judicial Preventiva de libertad, conforme a los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico procesal penal, ordenándose como sitio de reclusión el Internado Judicial del estado Trujillo. Se ordena la aplicación del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena librar la boleta de encarcelación al Internado y traslado a la Estación policial 1.1, Trujillo. De conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la autorización para la destrucción de la sustancia incautada. Se acuerda devolver las actuaciones a la fiscalía actuante a los fines de la presentación del acto conclusivo
II
DEL DERECHO
De la exposición de los hechos señalados y en virtud que de las mismas procedo en consecuencia actuando en conformidad a lo dispuesto en el artículo 439. Numeral 4, a recurrir por ante esa noble corte de apelaciones, la decisión judicial de Control N° 5: quien acordó la privativa de libertad, no obstante que los extremos de 236 numeral 3 ya que el peligro de fuga y de obstaculización no se en contra acreditado lo suficiente ya que la cantidad de droga es de menor cuantía y en una casa donde se dediquen a la distribución de sustancias ilícitas mínimo se deben encontrar envoltorios, pesos o cualquier otro elemento de interés criminalístico que hagan presumir tal distribución:
Lo anterior estriba, a razón de que en la audiencia de presentación no se acredito verdaderamente la existencia del requisito concurrente establecido en el ordinal 3 del artículo 236 del COOP, esto es no se demostró la existencia de «una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular ,de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación lo anterior es así ya que el único “elemento de convicción” que podía servirle verdaderamente de base el tribunal de control para declarar la privativa de libertad del ciudadano, fue el acta policial levantada por los funcionarios policiales, al momento de la detención, el elemento que valoro el juez de control como elemento de convicción para declarar la privativa de libertad fue el acta policial,
En nuestro ordenamiento jurídico y nuestro sistema acusatorio venezolano por mandato constitucional del articulo 49.2 toda persona se presume inocente, esa presunción de inocencia conlleva al goce de la libertad mientras dure el proceso que se sigue en su contra esto es, que la regla del proceso penal venezolano es la libertad y su privativa la excepción..
Segundo: de igual manera es necesario acotar que el ciudadano juez de control no tomo en cuenta la proporcionalidad entre supuesto delito y la medida preventiva decretada, esto es que para la cantidad de droga supuestamente incautada a mi defendido, aun cuando está por encima del límite no representa una cantidad que pueda ocasionar un daño a la colectividad, por lo tanto la medida aplicada es extremadamente gravosa, lo anterior en consideración a lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha DIEZ de mes de MAYO de 2.005, expediente Exp. 03-445, donde dejo sentado que:
«La cantidad de cocaína base, -veintitrés gramos- si bien excede con creces el límite inferior establecido por el legislador en cuanto al delito de posesión ilícita de substancias estupefacientes y psicotrópicas, es mínima en comparación con los grandes alijos característicos de los mayores negocios del narcotráfico y aun si se compara con las cantidades promedio que se utilizan en tal industria criminosa. Y, en realidad, tal cantidad no es de las que representan el daño más sensible a ¡os esenciales bienes jurídicos protegidos al acriminar el tráfico de drogas.”
De esta manera no era necesario atendiendo a la cantidad de droga supuestamente incautada aplicar una medida de privación de libertad, ya que no se trata de una cantidad que implique un negocio de narcotráfico, que si bien es cierto debe ser sancionado no es menos cierto que no debe dejar de atender al principio de proporcionalidad.
III
PETITORIO
Por todas- las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, es obligante concluir que la decisión tomada por el tribunal de control numero 7, del circuito judicial penal del Estado Trujillo, de fecha 13 de Julio del 2014, en la causa signada con el numero TP-01-P-2014-7455 mediante la cual acordó la privativa de libertad en contra de mi defendido el ciudadano LEIDERKEHT JOSE TORRES HERRERA , por estar fundada esta decisión en un acto dictado no ¡len-ando los requisitos del 236 numeral 3, por tanto solicito de esa honorable corte de apelaciones, declare una medida sustitutiva de la privativa de libertad tomando en consideración la cuantía menor y el principio de proporcionalidad de la presunta sustancia incautada, así como también que su residencia no es donde fue dirigida la orden de allanamiento y que mi defendido no posee conducta pre delictual, por las razones de hecho y de derecho que se explanaron en el presente escrito de apelación, que se interpone de conformidad con lo dispuesto en el articulo 439 numeral 4 , 440 del código orgánico procesal penal , así mismo se solicita a esa honorable corte de apelaciones , que dicte el cese de la medida privativa de libertad acordada por el tribunal, contra mi defendido y en su lugar otorgue una medida cautelar.
En miras de una sana administración de justicia, en resguardo del derecho a la defensa y del debido proceso, ruego que el petitorio aquí esgrimido sea resuelto in limirie litis..”

SEGUNDO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Revisado el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto, esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:
En concreto se observa que la defensa recurrente impugna el decreto de la Privación de Libertad decretada como cautela a su defendido, solicitando la imposición de una cautela distinta, al considerar que no se cumplen con los extremos exigidos en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la cantidad de droga incautada de Ocho gramos (6 gr. cocaína y 11,5 gr. marihuana) y que no posee conducta predelictual ni antecedentes penales.
Por su parte el Ministerio Fiscal estima que sí se encuentran cumplidos los extremos de ley para la procedencia de la medida, basado en el delito de drogas imputado, al tratarse de una aprehensión flagrante por un delito de Ocultamiento de Drogas que hace imperativa la cautela privativa de Libertad dada su naturaleza lesiva.
Revisadas las actuaciones, esta Alzada, con la premisa que conforme a derecho, el auto dictado por la celebración de la audiencia de presentación de imputado no le es exigible el principio de exhaustividad dada su naturaleza, observándose de las actuaciones que se verifica el cumplimiento de los extremos señalados en los numerales 1 y 2 del artículo 236 referido, ya que se investiga e imputa un delito que merece privación de libertad como sanción, y se verifican elementos iniciales que infieren una autoría del imputado en el hecho.
Así las cosas, verificándose en esta fase inicial los elementos de convicción de responsabilidad, exigidos en el cardinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al revisarse el periculum in mora estimado por la A quo, se observa que una medida cautelar no privativa de libertad aparece aplicable en el presente caso.
En efecto, la A quo al ponderar el peligro de fuga o de obstaculización considera que los presupuestos que hacen procedente una privativa de libertad cautelar están satisfechos por la posible pena a imponer que excede de 10 años en su limite máximo, y magnitud del daño causado.
Al respecto se observa en relación al peligro de fuga objetivo por la pena a imponer, que contiene la magnitud del daño causado, establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que la norma establece un compás para no decretar la cautela privativa de libertad solicitada por el despacho fiscal, bajo criterios racionales, como en el presente caso, en el que se esta frente a un delito de ocultamiento menor, por lo que, los fines asegurativos pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, al merecer un trato cautelar diferenciado quienes se procesan por Distribuidores Menores de quienes representan grandes capos de la droga, al arrojar un peso menor de 20 gramos de presunta cocaína, en atención a las políticas del Estado para evitar los hacinamientos en los Centros de Internamiento, por lo que en atención a la garantía establecida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que el Ministerio Público en forma individual imputa al ciudadano LEIDERKEHT JOSE TORRES HERRERA, la incautación de cocaína con un peso neto de SEIS (06) GRAMOS Y LA DE MARIHUANA tiene un peso neto de 11,5 gramos, algo inferior a lo estipulado por ley para el consumo, lo procedente es decretar como cautela la Presentación Periódica cada quince (08) días ante este Circuito Judicial Penal, establecida en el artículo 242.3 del Código Adjetivo Penal, suficiente para asegurar el proceso que se le sigue y la producción del acto conclusivo correspondiente, resaltando que con la cautela acordada se garantiza un proceso en libertad para aquellos delitos de droga de menor cuantía, que no significa la suspensión o cese del proceso judicial, sino que el mismo continuara hacia la definitiva determinación de verificar los extremos de la investigación, pero con un régimen cautelar de libertad, bajo criterios de ultima razón, proporcionalidad, racionalidad y extrema necesidad.

Por lo que, esta Alzada estima que le asiste la razón al recurrente al no verificarse particularmente en este caso, el periculum in mora necesario para decretar la cautela privativa de Libertad, por lo que debe declararse como efectivamente se declara, Con Lugar la apelación ejercida, revocándose la medida decretada por la Jueza A-quo e imponiéndose la medida de Presentación Periódica cada 08 días ante este Circuito Judicial Penal, establecida en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

TERCERO
DISPOSITIVA
En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por la Abg. Mary Leen Ortega, defensora Privada del procesado LEIDERKEHT JOSE TORRES HERRERA, ejercido contra la decisión tomada y publicada en fecha 13 de julio del 2014, por el Tribunal Séptimo de Primera de Instancia de en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decreta Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado LEIDERKEHT JOSE TORRES HERRERA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de estar frente a hechos que no se encuentran prescritos, que existen elementos de convicción que permiten estimar la participación del imputado frente a estos hechos, así mismo por existir peligro de fuga y de obstaculización en las resultas del proceso. SEGUNDO: Se REVOCA la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al imputado de autos, acordándose la medida de Presentación Periódica cada QUINCE (15) días ante este Circuito Judicial Penal, establecida en el artículo 242.3 del Código Adjetivo Penal. TERCERO: Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dra. Lexi Matheus Mazzey
Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. RUTH MARY PEÑA
Secretaria