TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
Trujillo, diecinueve (19) de diciembre de dos mil catorce (2014).
204° y 155°

Mediante escrito consignado en fecha tres (03) de abril de dos mil catorce (2014),ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, se recibió recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ESPERANZA GRATEROL MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 12.700.333, abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.336, respectivamente, como abogada asistente del ciudadano JOSÉ GREGORIO SAEZ VILORIA, titular de la cédula de identidad Nº 5.506.965, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 059-2013, de fecha quince (15) de agosto del dos mil trece (2013), dictado por el ciudadano ELMER DAVID PALMA, en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO MOTATAN DEL ESTADO TRUJILLO, mediante el cual decidió destituir al ciudadano supra mencionado, del cargo de FISCAL II, adscrito a ingeniería Municipal del Municipio Motatán del estado Trujillo.

En fecha ocho (08) de abril de dos mil catorce (2014), el referido Juzgado admitió la presente querella y se ordenó citar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Motatán del estado Trujillo y notificar al ciudadano Alcalde del Municipio Motatán del estado Trujillo, se comisionó al Juzgado de los Municipios Valera, Motatán, San Rafael de Carvajal y Escuque de la Circunscripción del estado Trujillo.

En fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil catorce (2014), se le dio entrada a la presente causa ante este Juzgado, asimismo el ciudadano Juez se Abocó al conocimiento de la misma y se libraron los oficios de notificación, dirigidos al Síndico Procurado del Municipio Motatán del estado Trujillo y al Alcalde del Municipio Motatán del estado Trujillo.

En fecha tres (03) de noviembre de dos mil catorce (2014), se recibió ante este Juzgado escrito de contestación a la demanda, presentado por el abogado EDUARDO DE JESÚS RONDON GRATEROL, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 5.104.234, actuando en nombre y representación del Municipio Motatán en su condición de Síndico Procurador Municipal.

En fecha diez (10) de noviembre de dos mil catorce (2014), este Juzgado mediante acta se dejó constancia de la celebración de la audiencia preliminar, y comparecieron; la parte querellante abogada ONEIDA MARGOT SIERRALTE MÈNDEZ, en representación del ciudadano JOSÉ GREGORIO SAEZ VILORIA, y la parte querellada el abogado EDUARDO DE JESÙS RONDON GRATEROL, actuando en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Motarán del Estado Trujillo.

En fecha catorce (14) de noviembre de dos mil catorce (2014), este Juzgado recibió del abogado EDUARDO DE JESÙS RONDON GRATEROL, actuando en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Motarán del Estado Trujillo, así como de la abogada ONEIDA MARGOT SIERRALTE MÈNDEZ, en representación del ciudadano JOSÉ GREGORIO SAEZ VILORIA, escritos de Promoción de Pruebas.

En fecha dos (02) de diciembre de dos mil catorce (2014), este Juzgado mediante acta dejó constancia de la realización de la Audiencia Definitiva, y comparecieron; la parte querellante abogada ONEIDA MARGOT SIERRALTE MÈNDEZ, en representación del ciudadano JOSÉ GREGORIO SAEZ VILORIA, y la parte querellada el abogado EDUARDO DE JESÙS RONDON GRATEROL, actuando en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Motarán del Estado Trujillo.

En fecha nueve (09) de diciembre de dos mil catorce (2014), este Juzgado dictó dispositivo en la presente causa en el que declara CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Sustanciado en todo y cada una de sus partes el presente asunto, pasa este Juzgado hacer las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

La querellante fundamentó su libelo de demanda argumentando que su asistido comenzó a laborar “(…) en fecha 01 de Enero del 2009, en su condición de fiscal I, adscrito al departamento Municipal, desempeñando específicamente las siguientes funciones: medir terrenos y linderos y realizar servicios de mantenimiento de acueductos e instalación de bombas sumergibles, con un salario mensual de 2.400, es el caso que en fecha 15 de agosto del 2013, se le destituye de conformidad al artículo 21, puesto que presuntamente es empleado de confianza.”

Que “cabe destacar que en la resolución Nº 059-2013, suscrita por el ciudadano Elmer David Palma, supra identificado el alcalde menciona que su asistido no es funcionario de carrera ya que no ingreso por concurso y en consecuencia no es funcionario publico, porque si bien es cierto anteriormente se menciono las funciones que realizaba su asistido que era: medir terrenos y linderos y realizar servicios de mantenimiento de acueductos e instalación de bombas sumergibles, funciones estas de un obrero, por lo cual se ha debido realizar una calificación de despido de conformidad con el procedimiento establecido en la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, TRABAJADORES Y TRABAJADORAS, SIENDO UN DESPEIDO INJUSTIFICADO, vulnerándose sus derechos constitucionales, como es el derecho al trabajo.”

Que “su representado ingreso por contrato y no mediante concurso, trayendo a colación lo establecido en el Artículo 146 de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contradas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principio de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño. (Negrita y subrayado propio) en concordancia con el ARTÍCULO 40: DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: Artículo 40. el proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole(…)”.

Que “(….) Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias Públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta ley (…)”

Que “(…) Motivo por el cual interpongo RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS JURÍDICOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE Destitución de fecha 15 de agosto del 2013.(…)”.

Que “(…) Es importante resaltar que la Boleta de Notificación adolece de vicio de Nulidad ya que no contiene el texto integro del acto y no menciona los Recursos que puede ejercer en contra de dicha resolución, como lo establece el articulo 73 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y según el articulo 94 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y según el articulo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, expresa textualmente: Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efectos.”

Que “es absolutamente nulo de acuerdo a lo establecido en el articulo 19 ordinal 1 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y a que violenta el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por todo lo antes expuesto considero que el procedimiento a seguir no es la destitución de conformidad con LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, considerando el acto administrativo absolutamente nulo, ya que se aplica es lo establecido en la Ley orgánica del Trabajo Trabajadores y Trabajadoras, puesto que como se especifico anteriormente su asistido no es Funcionario Publico.

Que “Dicho acto administrativo le violenta derechos y/o garantías constitucionales, toda vez que impide el libre desenvolvimiento de las actividades Laborales de mi asistido y de dicho trabajo es de donde obtiene los Recursos para la manutención de su grupo familiar hijos y cónyuge, y con mi destitución les afecta desde todo punto de vista, ya que no cuenta con un suelto para su manutención y trasladarse del Estado Trujillo a la Ciudad de Barquisimeto se ve afectado de forma grave e irreparable, con el transcurso del tiempo que necesariamente debe esperar para una sentencia definitiva en el presente proceso, garantizando así los derechos y garantías constitucionales como es el derecho al trabajo antes mencionado .(…)”.

Que finalmente, en base a los planteamientos de hecho y de derecho precedentemente formulados muy respetuosamente solicita “(…) En virtud de los hechos explanados y en el derecho invocado transgredí y violenta una serie de derechos constitucionales legales, procesales que imposibilidad la subsanación de los vicios por otra vía, obligándonos a procurar un medio idóneo (breve, sumario y eficaz) que restituya la situación jurídica infringida de conformidad con los artículos 25, 26, 49, 76, 83 y 90 de la CRBV en concordancia con los artículos 4, 12, 18, 19, 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, con los fundamentos de Hecho y de Derecho es que interpongo Recurso de RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL y Suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo de destitución y solicito se reincorpore a su lugar de trabajo (REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAIDOS) Del ciudadano: JOSÉ GREGORIO SAEZ VILORIA, ANTES IDENTIFICADO o en su defecto se decline competencia en materia laboral.(…)”

II
DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte la representación judicial de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MOTATAN DEL ESTADO TRUJILLO, dio contestación a la presente querella señalando que “(…) alega como punto previo la inadmisibilidad de la demanda por caducidad de la acción conforme con el artículo 94 de la Ley Del Estatuto De La Función Pública, el cual establece en lapso de tres meses para ejercer todo recurso con fundamento en esta ley, contado a partir del día en que el interesado fue notificado del acto, siento que el querellante fue notificado el 15 de Agosto del 2013, acudiendo al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la región Centro Occidental en fecha: 03 de Abril de 2014, a objeto de intentar el presente recurso, el Tribunal le da entrada y lo asigna como asunto KP02-N-2014-000137, habiendo transcurrido el lapso de ocho (08) meses desde la notificación del Querellante y la Entrada al Tribunal de la acción propuesta y conforme al dispositivo legal citado anteriormente es claro y evidente la caducidad de la acción por el transcurso del tiempo para intentar la acción, por otra parte su Representada: Alcaldía del Municipio Motatan nada adeuda al Querellante Toda vez que el demandante cobro voluntariamente en fecha 24-02-2014 el total por concepto de sus prestaciones sociales, por el tiempo de labor prestado a la Alcaldía del Municipio Motatán.”

Que “(…) Niega, Rechaza y contradice en todas sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la presente querella funcionarial, ya que a todas luces es inadmisible, por ser contradictoria, temeraria, errática e inoficiosa. Toda vez que el demandante cobro voluntariamente en fecha 24-02-2014, el total por concepto de sus prestaciones sociales, por el tiempo de labor prestado a la Alcaldía del Municipio Motatán, como fiscal correspondiente al periodo 01-01-2009 al 15-08-2013 mediante el cheque Nº 67023238, de fecha 21-02-2014 del banco BOD, folio Nº 75 del expediente administrativo.”

Que “(…) Niega, Rechaza y contradice que el querellante haya sido despedido injustificadamente ni que se le haya vulnerado ningún derecho constitucional como es el derecho al trabajo.”

Que “(…) Niega, Rechaza y contradice que la notificación al querellante adolezca del vicio de nulidad, ya que goza de todos los recurso y garantías establecidos en la ley, el derecho a la defensa y el debido proceso, el Alcalde del Municipio Motatán una vez llenos los extremos legales conforme consta en el expediente al folio 10, en memorándum de fecha 11-08-2011, del Director de Recursos Humanos se le llama la atención al querellante por alterar el orden público en las instalaciones de la alcaldía, así como la amonestación de su jefe inmediato y actas firmadas por el personal a los folios 11-12-13 del expediente administrativo. Procede a destituirlo mediante resolución Nº 059-2013 de fecha 15-08-2013, conforme con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que dicho ciudadano ocupaba el cargo de fiscal de Sindicatura. Considerando cargo de confianza conforme a la ley y de libre nombramiento y remoción, conforme al artículo 19 EJUSDEM.”

Que “(…) Niega, Rechaza y contradice que los hechos explanados por el querellante configuren una violación de un precepto constitucional que obliguen a utilizar la idoneidad de este tribunal como medio breve, sumario y eficaz para que le restituya la situación jurídica presuntamente infringida.”

Que “(…) Niega, Rechaza y contradice que la pretensión del querellante de suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo de destitución y su reincorporación o reenganche o pago de salarios caídos, ya que según como consta en los antecedentes administrativos consignados ante el tribunal, el querellante cobro sus prestaciones sociales, por los años de servicios prestados a la Alcaldía como fiscal correspondiente al periodo 01-01-2009 al 15-08-2013 mediante el cheque Nº 67023238, de fecha 21-02-2014 del banco BOD, folio Nº 75 del expediente administrativo, y firma un acta el 24-02-2014 con la Alcaldía, donde acepta el pago por la cantidad de VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (29.443,81) ya que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción y acepta sin coacción alguna, comprometiéndose a no continuar el procedimiento instaurado por ante la inspectoría del trabajo.”

Que “(…) Niega, Rechaza y contradice en la pretensión del querellante de que el tribunal decline la competencia en la materia laboral.”

Que “(…) Promueve como pruebas los 75 folios de los antecedentes administrativos del querellante, que constan como cuaderno anexo a la presente causa.”

Que “Promueve en tres (03) folios útiles en original y copias, a fin de que se certifiquen las copias y me sea devuelto los originales: una solicitud de inspección de la ciudadana Marielvis Villarreal, informe del fiscal José Gregorio Sáez, y autorización del Síndico Municipal, a objeto de probar que prevalece en el funcionario el trabajo intelectual, cuando a través del informe realiza los cálculos matemáticos del área total del terreno para determinar los metros cuadrados según los linderos y debido a eses informe se da la autorización del Síndico Procurador Municipal a la persona solicitante.”

Que “es por lo antes expuesto que pido al tribunal, respetuosamente declare sin lugar la presente querella, y condene en costas al actor por su temeraria pretensión. (…)”

III
DE LAS PRUEBAS

La parte querellante en su escrito libelar y mediante escrito de promoción de pruebas de fecha catorce (14) de noviembre de dos mil catorce (2014), promovió y ratifico los medios de pruebas constituidas por las siguientes:

1. Copia simple de la notificación, de fecha veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012). Suscrita por el ciudadano Econ. ELMER DAVID PALMA. Folio 15
2. Copia simple de la Resolución número 059-2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Motarán, de fecha quince (15) de agosto de dos mil trece (2013). Folio 16.
3. Copia simple de recibo de pago emanada de la Alcaldía del Municipio Motarán, de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil trece (2013). Folio 17.
4. Copias Certificadas de documento de solicitud de Reenganche, de fecha seis (06) de noviembre de dos mil catorce (2014), suscrita por la Inspectoria del Trabajo en Valera estado Trujillo, Folios 73 al 87.
5. Copias Certificadas de la solicitud de reenganche, de la providencia administrativa y las respectivas notificaciones de la providencia, de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil catorce (2014), suscrita por la Inspectoria del Trabajo en Valera estado Trujillo, Folios 88 al 98.

Por su parte, el Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Motatán consignó anexó a su escrito de contestación, copia certificadas de los antecedentes Administrativos del querellante.

Con relación al valor probatorio de las pruebas aportadas en copias simples por la parte querellante, éste Tribunal, aprecia que el contenido de la misma se considera como fidedigno de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dado que, al no haber sido impugnadas en la primera oportunidad correspondiente. Así se decide.

Por lo que se refiere a las copias certificadas del expediente llevado por ante la Alcaldía del Municipio Motarán, así como de la Inspectoría del Trabajo al ser documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, merece plena fe y admite prueba en contrario, de allí que, quien pretenda desvirtuar su valor probatorio deberá aportar prueba capaz de desvirtuar o destruir su validez. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha veintiocho (28) de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní).

Criterio reiterado, en la sentencia Nº 2007-361, de fecha catorce (14) de marzo de 2007, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que señaló “(…) La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario (…)”.

En el caso sub iudice se observa que las copias certificadas del expediente administrativo, no fueron impugnadas ni en su totalidad ni en alguna de las documentales que lo integra, razón por la que su contenido goza veracidad y legitimidad, en atención al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
IV
MOTIVACION

Como punto previo debe resolver este Tribunal el alegato realizado por la parte querellante dirigido a señalar que: “(…) que interpongo RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL y Suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo de destitución y solicito se reincorpore a su lugar de trabajo (REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAIDOS) Del ciudadano: JOSÉ GREGORIO SAEZ VILORIA, ANTES IDENTIFICADO o en su defecto se decline competencia en materia laboral (…)”

Previo al pronunciamiento que corresponde considera este Tribunal necesario señalar que dicho argumento es confuso, pues si la parte actora consideraba como competente en la presente causa a los Juzgados Laborales, estaba en la libertad de interponer su libelo por ante dichos Juzgados, sin embargo dado que invoca la incompetencia de este órgano jurisdiccional para conocer la presente causa, y dado que se debe resolver todos y cada uno de los alegatos realizados, quien suscribe se permite señalar que la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:

“Artículo 93:“Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia. Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”

En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:

“Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

En criterio de este Juzgador, en virtud de la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, del análisis concatenado de las normas supra transcritas se colige, que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos generados en atención a la función pública, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Visto tal argumento quien suscribe, se permite transcribir el contenido del artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

“Artículo 3. Funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”.

De dicho artículo se evidencia que funcionario público será toda persona que en virtud de un nombramiento ejerza alguna función pública.

Por su parte la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras eliminó la palabra obreros al equiparar dicho término con el término de trabajador, sin embargo lo mantuvo en el artículo 8, donde señaló a los obreros que trabajen para la Administración Pública, ahora bien, la otrora vigente Ley Orgánica del Trabajo de 1997, si preveía el concepto de obrero y establecía:

“Artículo 43. Se entiende por obrero el trabajador en cuya labor predomina el esfuerzo manual o material.
Serán considerados obreros los trabajadores que preparan o vigilan el trabajo de los demás obreros, tales como vigilantes, capataces y otros semejantes. Si el trabajador, conforme a lo pactado o a la costumbre, asociare a su trabajo a un auxiliar o ayudante, el patrono de aquél lo será también de éste”.
“Artículo 44. Se entiende por obrero calificado el que requiere entrenamiento especial o aprendizaje para realizar su labor”.

De lo anterior se desprende que obrero era considerado aquella persona que ejercía labores en las que predominaba el esfuerzo manual o material, y señalaba que también eran considerados obreros aquellos que requerían un entrenamiento especial para realizar su labor.
En el caso de autos de la revisión del expediente administrativo del querellante se evidencia que riela a los folio 54 y 55 del expediente Administrativo, Resolución Nº 039-2009, de fecha dos (02) de enero de dos mil nueve (2009), suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Motatán del Estado Trujillo, en el cual el ciudadano JOSÈ GREGORIO SAEZ VILORIA, es designado Fiscal II, adscrito a ingeniería Municipal del Municipio Motatán del estado Trujillo, evidenciándose de dicha documental que: i) ingresó mediante designación a un cargo que ejerce una función pública, como es la de fiscalizar; y ii) que dado el cargo que tenía el querellante la labor desempeñada por este no se correspondía con las desarrolladas por los trabajadores llamados en otrora obreros, al no estar predominante las actividades de esfuerzo material o manual.

De igual forma al revisar la pretensión de la querellante se evidencia que circunscribe a la nulidad del acto administrativo mediante el cual se acordó la destitución del cargo de Fiscal de Sindicatura, adscrito a ingeniería Municipal del Municipio Motatán del estado Trujillo, y en virtud de la relación de empleo público sostenida con la mencionada institución, pudiendo ser destituidos sólo los funcionarios públicos dada la eminente naturaleza funcionarial de tal forma de egreso. Siendo ello así, se estima que en el caso de autos el querellante era un funcionario público y por ende el conocimiento de la presente causa corresponde a este Juzgado en atención a las consideraciones realizadas supra. Así se decide.

Determinada la competencia para conocer la presente querella, le corresponde a este Juzgado resolver en segundo lugar el alegato de inadmisibilidad de la presente querella funcionarial, por caducidad de la acción argumentado por la representación judicial del ente municipal. En este sentido, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

De la referida disposición se desprende que será admisible toda pretensión invocada contra cualquier manifestación de la actividad administrativa que menoscabe o vulnere algún derecho subjetivo del funcionario público, siempre y cuando tal pretensión se plantee dentro de un lapso de tres (3) meses, lapso este que comenzará a computarse a partir de la fecha en que el funcionario considere lesionados sus derechos subjetivos, o desde el día en que fuese notificado del acto administrativo presuntamente lesivo, so pena de declararse la caducidad de la acción.

En relación con la caducidad la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia proferida en el Exp. Nº AP42-R-2013-000890, caso EUSEBIA DEL CARMEN HERRERA y otros contra la sentencia dictada en fecha tres (3) de agosto de 2006, por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, en la que se estableció:

“Omissis (…)
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003 (caso: Osmar Enrique Gómez Denis), sostuvo lo siguiente:
“De lo anterior, se desprende, claramente, que lo que está sometido a la revisión constitucional de esta Sala para su final pronunciamiento unificador guarda relación con el lapso de caducidad.
Dicho lapso, sin duda alguna, es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema democrático.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…”.
Igualmente, cabe destacar que la caducidad constituye un presupuesto procesal que puede ser revisado incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa, a los fines de la admisibilidad de cualquier acción o reclamación en materia funcionarial ante los órganos jurisdiccionales. (…)”.

En este sentido se pronunció recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia dictada en fecha veinte (20) de marzo de dos mil doce (2012). Exp. Nº 12-0166 (caso JORGE LUIS GONZÁLEZ ÁVILA, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), señaló:

“(…) De esta manera, la caducidad es un aspecto de orden público dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema de administración de justicia. Fue así, como esta Sala, en sentencia n.°:1167, del 29 de junio de 2001, caso: Felipe Bravo Amado, en relación a la caducidad de la acción, dispuso expresamente lo siguiente:
La acción es el derecho de las personas a exigir de los órganos jurisdiccionales, mediante el proceso, la resolución de una controversia o de una petición, independientemente de que obtengan o no sentencia favorable. La acción pone en movimiento a la jurisdicción y una de las formas de su extinción es la sentencia que finaliza definitivamente el proceso. Con el ejercicio del derecho de acción se crea en el Estado, por intermedio del órgano jurisdiccional competente, la obligación de prestar la función jurisdiccional.
La ley muchas veces exige que ese derecho sea ejercido en un determinado lapso, y si no se incoa en dicho tiempo, la acción deviene en inadmisible y la tutela jurídica del Estado, invocada por el accionante, no tiene lugar, si ella se ejerce después de vencido el plazo.
A ese término fatal se le llama caducidad, y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para el lapso, cual es -en el caso de la acción- interponerla formalmente con la pretensión que mediante ella se hace valer. Si ello no ocurre, la acción caduca y se extingue, al igual que la pretensión que por medio de ella se proponía deducir (…).
Por tanto, esta Sala reitera que la continuidad del cómputo del lapso de caducidad, no se altera ni con la interposición de recursos ilegales o recursos a los cuales el justiciable no tiene derecho, menos aun “so pretexto” de la supuesta inexistencia del acto como consecuencia de su nulidad por prescindencia absoluta del procedimiento, como lo pretende hacer valer la representación legal del hoy accionante, por cuanto, se insiste, el lapso de caducidad es fatal, y desde su nacimiento comienza a surtir los efectos extintivos de la acción, a menos que ésta se interponga (…)”.

De las sentencias parcialmente transcritas se evidencia que la caducidad es un aspecto de orden público dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema de administración de justicia, pudiendo ser declarado de oficio por el Juez en cualquier grado y estado de la causa.

Precisado lo anterior, considera necesario este Juzgado señalar que el artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con relación a la notificación de los actos administrativos de carácter particular, prevé lo siguiente:

“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

“Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”.

Ahora bien, de las normas transcritas ut supra se colige, que para que la notificación de un acto administrativo de efectos particulares produzca sus efectos, deben concurrir en ella los siguientes requisitos: i) contener la transcripción del texto integro del acto, ii) la indicación de los recursos que proceden contra éste, con expresión de los términos para ejercerlos y, iii) indicar los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse; de lo contrario si fueren omitidos se consideraran defectuosas y no producen efectos. En tal sentido, todo acto administrativo de efectos particulares que afecten derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, bien porque que establezcan gravámenes o cualquier otra forma de sanción, entre otras, deberán ser notificados con el objeto de recubrir al acto de eficacia o de fuerza ejecutoria.

Así, la notificación como requisito indispensable para dotar de eficacia el acto, debe llenar ciertas condiciones, destinadas a erigir y encaminar el debido proceso en resguardo del derecho a la defensa del afectado, y en efecto, constituye un presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. (Vid. sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-791, de fecha 7 de junio de 2010, caso: Roldan José Pernía Ramírez contra el Municipio Libertador del Estado Táchira).

En razón de lo anterior, estima este Tribunal que la notificación se convierte en un elemento esencial que permite fijar con certeza la fecha a partir de la cual comienzan a transcurrir los lapsos establecidos por la Ley, para ejercer los respectivos recursos contra actos dictados por la administración pública de efectos particulares que afecten los intereses del afectado, garantizando así el derecho a la defensa.

Ello así, consta al folio cincuenta y tres (53) del expediente administrativo, notificación del acto administrativo dictado en fecha quince (15) de agosto del dos mil trece (2013), por el ciudadano ELMER DAVID PALMA, en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO MOTATAN DEL ESTADO TRUJILLO, señalándose lo siguiente:

Motatán 15 de Agosto de 2013

Ciudadano:
JOSÈ GREGORIO SAEZ VILORIA
V- 5.506.965
Presente.-

Quien suscribe, Econ. ELMER DAVID PALMA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.169.961, actuando en su condición de Alcalde del Municipio Motatàn, según consta en credencial de fecha (23) de Noviembre del 2008, de la Junta Municipal Electoral del Municipio Motatán, obrando de conformidad con lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las facultades conferidas en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, y la Ley del Estatuto de la Función Publica; Cumplo en Notificarle que a partir de la presente fecha la Alcaldía del Municipio Motatàn, prescinde de sus servicios como Fiscal II; así mismo hago de su conocimiento que he girado instrucciones de la Dirección de Recursos Humanos y de administración para agilizar el pago de sus prestaciones sociales. (Subrayado de este Tribunal)

Ahora bien, de la notificación parcialmente transcrita, este Tribunal evidencia que la administración no cumplió con los requisitos de validez indicados en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, para notificar debidamente al recurrente del acto administrativo, por lo que referida notificación se considera defectuosa y no surtió ningún efecto. En consecuencia al ser defectuosa la notificación del querellante, mal podría surtir efecto el acto de notificación y computarse lapso de caducidad alguno, es por ello que se desestima la caducidad alegada por la parte querellada. Así se establece.

Resuelto lo anterior, debe este Tribunal entrar a analizar los argumentos de fondo relacionados con la presente controversia, y al efecto observa que señala que el acto “(…) es absolutamente nulo de acuerdo a lo establecido en el articulo 19 ordinal 1 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y a que violenta el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por todo lo antes expuesto considero que el procedimiento a seguir no es la destitución de conformidad con LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, considerando el acto administrativo absolutamente nulo, ya que se aplica es lo establecido en la Ley orgánica del Trabajo Trabajadores y Trabajadoras, puesto que como se especifico anteriormente su asistido no es Funcionario Publico.

De dicho argumento resulta evidente la falta de técnica argumentativa de la representación judicial de la parte querellante, pues invoca violación del debido proceso al serle aplicable al querellante la Ley Orgánica del Trabajo Trabajadores y Trabajadoras y no la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que en efecto es incorrecto tal y como se señaló y desarrolló en acápites anteriores. Sin embargo, este Tribunal observa que la acción principal de la presente demanda aquí interpuesta, tiene por objeto obtener la nulidad de la Resolución Nº 059-2013, de fecha quince (15) de agosto del dos mil trece (2013), dictado por el ciudadano ELMER DAVID PALMA, en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO MOTATAN DEL ESTADO TRUJILLO, mediante la cual fue destituido del cargo de fiscal de sindicatura, en este sentido, a los fines de resolver la presente controversia, aun y cuando la parte actora de forma errónea señala se vulneró el debido proceso al usar una norma no aplicable al caso de autos, es evidente que invoca la vulneración del debido proceso, siendo ello así, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva de la parte recurrente y dado que el presente recurso se interpuso en atención a una destitución, se pasa a verificar si la Administración cumplió con el procedimiento previsto en la Ley o por si el contrario se vulneró el derecho alegado por el actor.

En este sentido, este Tribunal se permite señalar que el artículo 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
(…)”

En virtud de la norma parcialmente transcrita, se colige que el debido proceso es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a la defensa; el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración. Todas estas garantías protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso y que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal ante posibles arbitrariedades de quienes tienen la responsabilidad de aplicar el derecho, garantía que se constituye en aras de materializar la seguridad jurídica de quien acude o se somete a un proceso ya sea judicial o administrativo.

Así, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

Visto lo anterior, pasa este Tribunal a revisar de las actas que conforman el presente expediente, si efectivamente se llevo de forma correcta el procedimiento disciplinario de destitución, así pues, se evidencias que riela a los folios 58 y 59, la Resolución Nº 059-2013, de fecha quince (15) de agosto del dos mil trece (2013), de cuyo contenido se desprende lo siguiente:

DESPACHO DEL ALCALDE
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO TRUJILLO
ALCALDIA DEL MUNICIPIO MOTATAN
DESPACHO DEL ALCALDE

RESOLUCIÒN Nº 059-2013

Quien suscribe, Econ. Elmer David Palma, ALCALDE DEL MUNICIPIO MOTATÀN DEL ESTADO TRUJILLO, según Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 26-2008 de fecha Primero (01) de Diciembre de 2008; en ejercicio de las atribuciones legales que me confiere el Articulo 174 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Numeral 5 del Articulo 54 y el Articulo 88 Literal 7 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal Vigente y de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

CONSIDERANDO

Que es competencia del Ciudadano Alcalde ejercer la máxima Autoridad en materia de Administración del Personal, y en tal carácter nombrarlo, removerlo o DESTITUIRLO, de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

CONSIDERANDO

Omissis…
CONSIDERANDO

Que los cargos de la Alcaldía son de “LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION” por parte del Alcalde; de acuerdo a lo estipulado en el Articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

CONSIDERANDO

Que el Ciudadano JOSÈ GREGORIO SAEZ VILORIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 5.506.965, se desempeña en el cargo de Fiscal II de esta institución, considerado como Cargo de Confianza, de acuerdo a lo establecido en el Articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica: siendo su fecha de ingreso el 02/01/2009, siendo su inamovilidad relativa puesto no es funcionario de Carrera, ya que el mismo no ingreso por Concurso.

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Se Destituye al Funcionario JOSÈ GREGORIO SAEZ VILORIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 5.506.965, se desempeña en el cargo de Fiscal, a partir de la presente fecha. Se deja sin efecto la resolución 039-2009 de fecha 02/01/2009.
ARTICULO SEGUNDO: Omissis…

De la Resolución parcialmente trascrita se desprende, que el ciudadano ELMER DAVID PALMA, en su condición de Alcalde del Municipio Motatàn del estado Trujillo, acordó la destitución del ciudadano JOSÈ GREGORIO SAEZ VILORIA, del cargo de Fiscal II, considerado como Cargo de Confianza o de libre nombramiento y remoción, con fundamento en el Articulo 174 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Numeral 5 del Artículo 54 y el Articulo 88 Literal 7 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal Vigente y de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, normas que en principio no prevén de forma alguna causales de destitución ni por las que se deba iniciar un procedimiento sancionatorio al querellante.

De igual forma se evidencia que la parte querellada señaló que “(…) consta en el expediente al folio 10, en memorándum de fecha 11-08-2011, del Director de Recursos Humanos se le llama la atención al querellante por alterar el orden público en las instalaciones de la alcaldía, así como la amonestación de su jefe inmediato y actas firmadas por el personal a los folios 11-12-13 del expediente administrativo. Procede a destituirlo mediante resolución Nº 059-2013 de fecha 15-08-2013, conforme con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que dicho ciudadano ocupaba el cargo de fiscal de Sindicatura. Considerando cargo de confianza conforme a la ley y de libre nombramiento y remoción, conforme al artículo 19 EJUSDEM.”

Del alegato realizado por la parte querellada se evidencia que señala se destituyó el recurrente por ser un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que quien suscribe y a fines meramente didácticos considera pertinente señalar que la destitución y la remoción de un funcionario son dos formas de egreso de la Administración totalmente disímiles, la primera presupone: i) que los casos en los que un funcionario asuma una conducta que pueda llegar a configurar una de las causales de destitución establecidas en la Ley, se debe sustanciar un procedimiento, dirigido a verificar su posible responsabilidad y una vez corroborada ésta de ser el caso, se procede a la destitución; ii) la remoción por su parte, es la separación del funcionario del cargo, pero dadas las características del mismo, y vista la naturaleza del cargo sólo se necesita la voluntad del máximo jerarca del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, sin requerirse para ello, la realización de procedimiento administrativo previo alguno. (Vid. Sentencia Nº 2008-2163, de fecha 26 de noviembre de 2008, caso: Ligia Jaimes de Sousa VS. El Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). Por ende mal podría destituir la Administración a un funcionario en atención a la condición de funcionario de confianza cuando dicha condición no se configura como una causal de destitución.

En razón a lo anterior este Tribunal considera necesario destacar que
la destitución implica el inicio de un procedimiento administrativo en los términos establecidos en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando la Administración considere que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley, de manera que, se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, el cual, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta, culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución.

En el caso de autos, el querellante al ser destituido es evidente que se le aplicó una medida de carácter disciplinario, por tanto la administración estaba obligada a apertura de un procedimiento administrativo disciplinario para determinar las responsabilidades del funcionario en el ejercicio de sus funciones.

Dicho esto, quien aquí decide se permite transcribir el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala que:

“Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente…”

De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución, una vez que la oficina de recursos humanos del respectivo organismo instruya el expediente disciplinario -previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad- y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco (5) días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.

Ahora bien, una vez notificado el funcionario, la respectiva oficina de recursos humanos, formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el mismo deberá consignar su escrito de descargo, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente, a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.

Visto lo anterior, al realizar una revisión de las documentales promovidas en la presente causa, advierte este Tribunal que no se observa que el ente querellado, previo a la imposición de la sanción disciplinaria, halla iniciado procedimiento algún a la parte querellante para la aplicación de la sanción de destitución; pues no se evidencia que la administración halla formado el expediente que contendría el procedimiento disciplinario para la destitución del hoy querellante, no se le notificó expresamente del inicio del procedimiento y que contaba con cinco (5) días hábiles a partir de su notificación para la formulación de los alegatos que tuviera a bien esgrimir en su defensa a fin de garantizar el derecho al debido proceso y a la defensa. Tampoco se desprende del caso de marras, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente, siendo ello así, se estima que en el presente caso el recurrente fue destituido sin que se le fuera sustanciado procedimiento alguno previo a su destitución. Así se establece.

En este orden de ideas, al haberse constatado en el caso sub iudice la ausencia total del procedimiento administrativo previo a la sanción disciplinaria, debe señalarse que recientemente la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional se ha pronunciado en sentencia N° 1316, de fecha ocho (08) de octubre de dos mil trece (2013) estableciendo que:

(…) “Sobre este punto, esta Sala ha considerado que el derecho a la defensa y al debido proceso tienen plena prevalencia en todo procedimiento administrativo, sin que pueda entenderse de modo alguno que el retiro de las posibilidades para ejercer esa defensa, y menos, dictar actos en ausencia total de procedimiento, puedan solventarse con la intervención posterior del particular, ante los tribunales de la jurisdicción contencioso de la materia.
Aclarado lo anterior, la Sala debe señalar con base en sus principios jurisprudenciales, que la teoría de la “convalidación” de los actos administrativos dictados sin mediación del procedimiento administrativo exigido por la ley, o con plena negación de la intervención del interesado, no se comparecen de modo alguno con los principios fundamentales que condicionan el derecho a la defensa y al debido proceso.
No puede entenderse por subsanado un daño constitucional por el solo hecho de realizarse una posterior participación del administrado si la Administración in audita altera pars dicta un acto que de por sí ya es generador de gravamen, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta desde un principio debido a que el afectado no pudo presentar, en su debido momento, elementos relevantes en contra de la decisión, omisión que determina la nulidad absoluta y reputa su inexistencia conforme lo dispone el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé dentro de esa causal, aquellos proveimientos dictados, precisamente, en ausencia de procedimiento.
En ese caso, el daño se hace aún más notable cuando se profiere la decisión administrativa sin haberse llevado la tramitación procedimental correspondiente, pues no solo se hacen nugatorias las primeras oportunidades de defensa –que no pueden ser saneadas mediante una intervención posterior por cuanto se le ha anulado de por sí la primera oportunidad para la defensa-; sino que se conforma un acto en el cual no se encuentra antecedido por las razones y las pruebas -los motivos del acto- sobre las cuales se conoce la causa que fundamenta el por qué se justifica la alteración de la situación jurídica del particular. Este elemento (la motivación) también forma parte de los derechos analizados, por cuanto es inherente al debido proceso que toda decisión –judicial o administrativa- debe estar precedida de las razones de hecho y derecho, debidamente constatables en su procedimiento correspondiente, que permitan conocer las causas que dieron origen al acto administrativo o a la conclusión arrojada en la sentencia judicial.
Por tanto, a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En lo que concierne al criterio señalado por la Sala Político Administrativa del cual afirma que no resulta válido anular el acto administrativo por ausencia de procedimiento si se han ejercido las vías procesales consecuentes por ser una reposición inútil, debe señalarse que de encontrarse el acto administrativo sometido al control del juez contencioso administrativo, éste no puede reponer el procedimiento nuevamente a la vía administrativa, sino que debe proceder a declarar la nulidad del acto en sí sin mayores consideraciones por así requerirlo el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por ende, le está vedado emitir órdenes para el reinicio de la vía administrativa, por cuanto no está dentro de sus potestades subsanar las fallas cometidas por la Administración, sino anular éstas cuando se ha generado un daño a los derechos de los administrados.
Por tanto, esta Sala Constitucional concluye que el criterio de la “subsanación” del vicio de ausencia absoluta de procedimiento por el ejercicio posterior de la vía administrativa y de los recursos contenciosos administrativos no tiene asidero en los principios procesales previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara (…)”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que los actos administrativos dictados sin mediación del procedimiento administrativo exigido por la ley, o con plena negación de la intervención del interesado, no se ajustan de modo alguno con los principios fundamentales que condicionan el derecho a la defensa y al debido proceso, y que de encontrarse el acto administrativo sometido al control del juez contencioso administrativo, éste no puede reponer el procedimiento nuevamente a la vía administrativa, sino que debe proceder a declarar la nulidad del acto en sí sin mayores consideraciones por así requerirlo el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por ende, le está vedado emitir órdenes para el reinicio de la vía administrativa, por cuanto no está dentro de sus potestades subsanar las fallas cometidas por la Administración, sino anular éstas cuando se ha generado un daño a los derechos de los administrados.

En corolario a lo anterior, este Tribunal estima que en el caso de marras, la Administración no cumplió con el procedimiento previsto en los artículos supra mencionados, vulnerando así, el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente, razón por la que, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numerales 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad de la Resolución Nº 059-2013, de fecha quince (15) de agosto del dos mil trece (2013). Así se decide.

Por otra parte, con respecto argumento de la parte querellada dirigido a señalar que el actor recibió el pago de sus prestaciones sociales, debe este Tribunal señalar que no puede entenderse como una convalidación del acto administrativo disciplinario de destitución el pago de las prestaciones sociales, por el contrario, dicho concepto corresponde al derecho perteneciente al funcionario, en virtud de la prestación de su servicio en la Administración Pública y, como fue analizado supra, no fue precedido de un procedimiento administrativo previo, el cual le permitiese al querellante defenderse debidamente en sede administrativa. Pensar en que la recurrente, al momento de aceptar el pago de dichas prestaciones, convalidaba su destitución del cargo, no es compatible con los criterios jurisprudenciales pacíficamente sentados por los Órganos Jurisdiccionales competentes en materia contencioso-administrativa, que han señalado de manera reiterada que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella y en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y al reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales. (Vid sentencia Nº 2008-1229, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 03 de julio de 2008, expediente Nº AP42-R-2007-001527, caso: Fermín Antonio Aldana López Vs Estado Zulia)

Visto lo anterior, no puede aceptarse el alegato esgrimido por la representación judicial del ente querellado, dado que el pago realizado comporta, en la opinión de este Juzgador, un adelanto a las prestaciones sociales del recurrente, por cuanto la destitución no estuvo precedida de procedimiento administrativo, razón por lo cual este Tribunal desestima el alegato de la representación judicial del ente municipal. Así se decide.

Finalmente, este Tribunal debe señalar que advertida la existencia de un vicio de nulidad absoluta que apareja la anulación del acto administrativo objeto de la presente querella funcionarial, resulta inoficioso pronunciarse sobre las demás delaciones expuestas en el escrito contentivo de la querella funcionarial.

Declarada la nulidad del acto administrativo de destitución, este Tribunal ordena la reincorporación del querellante, y la misma puede realizarse en el cargo ejercido u otro, de existir la disponibilidad del mismo, o en su defecto en nómina en un cargo similar, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se vayan generando del cargo que desempeñaba como FISCAL II, adscrito a ingeniería Municipal del Municipio Motatán del estado Trujillo, así como, el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva de servicio desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación. Así se decide.

Visto que se ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneración que no impliquen la prestación efectiva de servicio desde la fecha en que fue notificado del acto impugnado hasta su efectiva reincorporación, el pago de los mismos se determinará previa experticia complementaria del fallo que se ordena de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, la cual se practicará a través de un experto contable que se designará posteriormente. El resultado de dicha experticia se tendrá como parte integrante de esta sentencia a todos los efectos legales. Así se decide.

En razón a lo anterior este Tribunal declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto.

V
DECISION

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano ciudadano JOSÉ GREGORIO SAEZ VILORIA, titular de la cédula de identidad Nº 5.506.965, asistido por la abogada ESPERANZA GRATEROL MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 12.700.333, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.336, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 059-2013, de fecha quince (15) de agosto del dos mil trece (2013), dictado por el ciudadano ELMER DAVID PALMA, en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO MOTATAN DEL ESTADO TRUJILLO. En consecuencia:

1. Se declara la NULIDAD del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 059-2013, de fecha quince (15) de agosto del dos mil trece (2013), dictado por el ciudadano ELMER DAVID PALMA, en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO MOTATAN DEL ESTADO TRUJILLO
2. ORDENA la reincorporación del querellante, y la misma puede realizarse en el cargo ejercido u otro, de existir la disponibilidad del mismo, o en su defecto en nómina en un cargo similar, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se vayan generando del cargo que desempeñaba como FISCAL II, adscrito a ingeniería Municipal del Municipio Motatán del estado Trujillo.
3. Se ORDENA el pago a la querellante de los sueldos dejados de percibir y demás conceptos salariales dejados de percibir desde su remoción y retiro hasta la fecha de su reincorporación.
4. Se ORDENA practicar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014).

EL JUEZ PROVISORIO

JESÚS DAVID PEÑA PINEDA
LA SECRETARIA,

OLGA MARINA GONZALEZ FISTER

En esta misma fecha, siendo las ___________, se publicó y registró la anterior decisión, se dejó copia de la sentencia en el archivo de este Tribunal.

LA SECRETARIA,

OLGA MARINA GONZALEZ FISTER