TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO.
Trujillo, dos (02) de diciembre de dos mil catorce (2014).
204° y 155°

TE11-X-2014-000012

En fecha diez (10) de noviembre de dos mil catorce (2014), se le dio por recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente ejercido con medida cautelar, interpuesto por el ciudadano OLINTO RAMÓN ROJO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad número 10.912.140, debidamente asistido por los abogados ELENA M. LINARES S. Y JESÚS G. PACHECO M, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nº 62.886 y 28.110 respectivamente, contra las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO TRUJILLO.

En fecha trece (13) de noviembre del presente año, se admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada se acordó abrir cuaderno separado.

Siento la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada, se pasa a decidir en los siguientes términos

I
DE LA MEDIDA SOLICITADA

La parte querellante fundamentó su pretensión cautelar argumentando que “(…) De conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en concordancia en el artículo 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, solicito se acuerde una medida cautelar innominada, tendiente a la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº Aº -074-2014, de fecha 07 de agosto de 2014 emanadas del Comisario Jefe, Lic. JAIRO RAMÓN PERNÍA ANDRADE, en su carácter de Comandante General de la Policía del Estado Trujillo; así como los efectos perniciosos de la medida cautelar suspensión del cargo sin goce de sueldo, decretada en sede administrativa, en vista de los daños innecesarios que ha causado tanto a mi persona, como a mi esposa e hijos; evidenciados en las violaciones de derechos humanos fundamentales observadas en el procedimiento administrativo sancionatorio: transgresoras del debido proceso; comportamientos dañosos que se manifiestan: (…)”.
Que “(…) Al no haberme permitido el acceso oportuno a las actuaciones instruidas en mi contra en consecuencia haberme limitado el derecho a la defensa, contraviniendo así lo previsto en la norma 49 Constitucional y a su desarrollo en el artículo 89 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicable por remisión expresa del artículo 101 del Estatuto de la función policial, lo cual se reflejó cuando; No se me escuchó ante vía aplicación de la pretendida medida “cautelar en otras palabras, al haberme mantenido a lo largo del cuestionado procedimiento, en una especie de “sanción anticipada”, dictada sin haberme sido escuchado, es decir sin haber podido hacer oposición oportuna a la misma: Se me notifica el 17 de diciembre del año 2013, de la imposición de la medida de “Suspensión del Cargo sin Goce de sueldo” y es en fecha 02 de mayo del año 2014, cuando efectivamente se me notifica la apertura de la averiguación administrativa y del momento a partir del cual tuve acceso al expediente, cuando a su vez fui informado de la oportunidad del acto de cargos. (…)”.

Que “(…) Elementos que comprueban la presencia de los requisitos estimados en distintas sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo De Justicia, entre otras la Nº 00636, expediente 13142 y la Nº 0062, Expediente 1139, ambas de fecha 17-04-2001, para que sea decretada la medida cautelar solicitada en el presente escrito (…)”.

Que “(…) Este modo de actuar de la Administración demuestra lo írrito del procedimiento que ha servido de base al cuestionado acto administrativo y en consecuencia al verificarse las circunstancias violatorias antes aludidas queda evidenciado el buen derecho que sustenta mi petición de la medida cautelar (…)”

Que “(…) En vista de lo anteriormente expuesto, mi pretensión se concreta en la nulidad tanto del acto administrativo, como de todos los actos que conforman el Expediente administrativo sancionatorio NºD-505-2013 y, consecuencialmente, sea ordenada mi reincorporación al cargo que he ejercido u otro de similar jerarquía y me sean pagados los conceptos socio económicos vencidos hasta el día efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba o a uno de similar jerarquía (…)”

Que “(…) El acto administrativo en cuestión, como ya se indicó, emanado del Comisario Jefe, Lic JAIRO RAMÓN PERNÍA ANDRADE, en su carácter de Comandante General de la Policía del Estado Trujillo, ente adscrito a la gobernación del Estado Trujillo, y en éste sentido demando formalmente a la Gobernación del Estado Trujillo, en la persona del Gobernador del Estado; HENRY RANGEL SILVA, cuyo domicilio se encuentra en la Avenida Independencia, sede del Palacio de gobierno, frente la Plaza Bolívar, Trujillo Estado Trujillo, en su carácter de Director de la función Policial del Estado Trujillo y Superior Jerárquico. De conformidad con lo establecido en el artículo 70 de la Ley de la Procuraduría General del Estado Trujillo, solicito se notifique al Procurador del Estado Trujillo en la persona del ABG: TOMAS COLS, en su sede ubicada en el Palacio de Gobierno de Gobierno, Segundo Piso, frente a la Plaza Bolívar, Trujillo Estado Trujillo; e igualmente que se notifique al Comisario Jefe, Lic JAIRO RAMÖN PERNÏA ANDRADE, en su carácter de Comandante General de la Policía del Estado Trujillo, en la sede administrativa de su despacho ubicada en la Avenida La Paz, frente al Parque la Trujillanidad de la Ciudad de Trujillo, Estado Trujillo (…)”
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa este Juzgador a pronunciarse respecto a la cautelar solicitada. En tal sentido observa que el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone que el Juez de oficio o a instancia de parte podrá dictar las medidas cautelares que estime pertinentes.

Al efecto el Capítulo V, de la referida Ley, específicamente, el artículo 104 establece que se podrá acordar las medidas cautelares que considere necesarias para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Sobre el particular la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1206, de fecha once (11) de mayo de dos mil seis (2006), caso ANTONIO MARÍA MARQUIEGUI CANDINA, señaló:

“Omissis (…)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama”.

Así, la solicitud de medida cautelar no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada alega, sino que el solicitante también está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, pues no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, real y procesal, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, acompañando a tal efecto algún medio probatorio del cual pueda desprenderse que la ejecución del acto administrativo recurrido le afectaría significativamente, y cuyo daño no podría ser reparado por la decisión definitiva.

De allí que, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Dichos requerimientos se refieren a la i) presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ii) el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es iii) el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

El primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris, consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Y finalmente el periculum in damni, se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Pasa este Juzgador a pronunciarse con respecto al primer requisito referente al (fumus boni iuris) o presunción grave del derecho que se reclama, al efecto la parte fundamenta su petición en la presunta violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestando “(…) no haberme permitido el acceso oportuno a las actuaciones instruidas en mi contra y en consecuencia haberme limitado el derecho a la defensa(…)” como haber mantenido “(…) a los largo del cuestionado procedimiento, en una especie de “sanción anticipada”, dictada sin haber sido escuchado, es decir sin haber podido hacer oposición oportuna a la misma (…)”,.es por ello, que este Tribunal pasa a revisar las pruebas que consignó junto al escrito libelar a los fines de verificar la presunta vulneración, y se observa que promovió:

a- Copia simple de Providencia Administrativa Nº Aº- 074-2014, de fecha siete (07) de agosto de dos mil catorce (2014), emanada del Comisario Jefe, Lic. JAIRO RAMÓN PERNÍA ANDRADE, en su carácter de Comandante General de la Policía del estado Trujillo, contentiva del acto de mi destitución, cuya nulidad demando, marcado con la letra “A”. (folio 13 al 23).

b- Copia simple de notificación de fecha siete (07) de agosto del año dos mil catorce (2014), donde se me notifica mi destitución, recibida por el accionante el día doce (12) de agosto del años dos mil catorce (2014(), según oficio s/nro, la cual anexa en original identificada con la letra “B”, siendo necesaria y pertinente a los fines demostrativos del acto sancionatorio que materializa el agravio, marcado con la letra “B”. (folio 24).

c- Copia simple de notificación de fecha dos (02) de mayo del año dos mil catorce (2014), donde se me notifica la apertura de la averiguación administrativa, donde se evidencia la fecha a partir de la cual tuve acceso al expediente, y se me notifica de la oportunidad del acto de cargos, recibida por mí el día dos (02) de mayo del años dos mil catorce (2014), según oficio s/nro, la cual anexa en original identificada con la letra “C”. (folio 25) de allí su necesidad y pertinencia

d- Copia simple de notificación de fecha diecisiete (17) de diciembre del años dos mil trece (2013), donde se le notifica la imposición de la medida de “Suspensión del Cargo sin Goce de sueldo”, recibida por mí el día 17 de diciembre del año dos mil trece (2013), según oficio s/nro, la cual anexa en original identificada con la letra “D” (folio 26) siendo para el accionante necesaria y pertinente pues pone en manifiesto el momento a partir del cual comenzó la vulneración de los derechos humanos anteriormente expresados

Promovió la declaración de los ciudadanos que seguidamente se índica, las cuales manifiesta que deben ser evacuadas con la urgencia del caso:

- KLEYDIS CAROLINA PEÑA COLINA, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad número 19.794.852, domiciliada en la población de Sabana de Mendoza, Municipio Sucre del estado Trujillo, su declaración resulta pertinente y necesaria por cuanto es testigo presencial de actos relacionados con el objeto de ésta averiguación administrativa.
- DANIEL VERGARA HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.328.909, domiciliado en el Sector conocido como Kilómetro 17, vía La Ceiba Municipio La Ceiba del estado Trujillo, su declaración resulta pertinente y necesaria por cuanto es testigo presencial de actos relacionados con el objeto de ésta averiguación administrativa.
- NINOSKA JOSEFINA MORILLO, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad número 14.148.932, domiciliada en la población de Sabana de Mendoza, Municipio Sucre del estado Trujillo, su declaración resulta pertinente y necesaria por cuanto es testigo presencial de actos relacionados con el objeto de ésta averiguación administrativa.
- VÍCTOR MANUEL MONTILLA ARANGUREN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.461.511, domiciliado en la casa Nº 037, calle principal del Barrio Simón Bolívar, del Municipio Valera del estado Trujillo, su declaración resulta pertinente y necesaria de miembro del Consejo Comunal Simón Bolívar, ubicado en el Barrio Simón Bolívar de la ciudad de Valera, puede dar testimonio de cómo son las relaciones del Supervisor Agregado (FAPET) con la comunidad y en su entorno familiar.
- CARMEN ELENEA ÁNGEL DE ARAUJO, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad número 10.036.710, domiciliada en la casa Nº 20-4, calle Bolivariana, Barrio Simón Bolívar, del Municipio Valera del estado Trujillo, su declaración resulta pertinente y necesaria por cuanto en su carácter de miembro del Consejo Comunal Simón Bolívar, ubicado en el Barrio Simón Bolívar de la ciudad de Valera, puede dar testimonio de cómo son las relaciones del Supervisor Agregado (FAPET) con la comunidad y en su entorno familiar

Ratificó las siguientes documentales:

- Ratifica el Valor y Mérito de la Constancia expedida por el Consejo Comunal “REVOLUCIONARIO” de SABANA DE MENDOZA, Municipio Sucre del estado Trujillo, suscrita por los ciudadanos José Gregorio Torres, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.173.630, Vocero UD Ejecutiva y Alexis Linares, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.769.013, vocero UD- Contraloría, siendo necesaria y pertinente por cuanto emana de un ente de participación ciudadana previsto en la Constitución Nacional y en el Estatuto de la función Policial y da conocimiento del desenvolvimiento idóneo del mencionado funcionario, y demuestra el buen desempeño, la ,mística y ética profesional, apegada a su buena relación con las comunidades donde ha prestado servicio, así como la conducta recta, proba y apegada a la ley por parte del Supervisor Agregado (FAPET), OLINTO RAMÓN ROJO BRICEÑO. Documental ésta para lo cual solicito la ratificación en la oportunidad que considere el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
- Ratifica el Valor y Mérito del historial personal del Supervisor (FAPET) OLINTO RAMÓN ROJO BRICEÑO, que se encuentra en la Sede del Ente Administrativo al cual esta adscrito, siendo necesario y pertinente por cuanto demuestra su excelente trayectoria en la Institución Policial y donde se evidencia además la ausencia de sanciones disciplinarias a lo largo de toda su carrera como funcionario.
- Ratifica la copia del Título de Técnico Superior en: Informática emanado del Instituto Universitario de Tecnología “MARIO BRICEÑO IRAGORRY” de la ciudad de Valera, estado Trujillo, de fecha veinticuatro (24) de septiembre de dos mil cuatro (2004). Siendo necesario y pertinente por cuanto emana de una Institución Universitaria reconocida por el Ministerio de Educación Superior y porque evidencia su interés en adquirir conocimientos a nivel superior y mejorar desempeño laboral profesional.
- Ratifica la copia del Título de Profesor, Especialidad: Educación integral, emanado de la Universidad Pedagógica Experimental “Libertador” de la ciudad de Valera, del estado Trujillo, de fecha doce (12) de junio de dos mil doce (2012). Siendo necesario y pertinente por cuanto emana de una Institución Universitaria reconocida por el Ministerio de Educación Superior y porque evidencia su interés en adquirir conocimientos a nivel superior y mejorar desempeño laboral profesional.
- Ratifica el Certificado de Cinta de “Conducta en su Tercera Clase”, emanado de la Comandancia General de la Policía de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo, es pertinente y necesario por cuanto se evidencia el mérito al que se ha hecho merecedor, previo el voto favorable del Consejo de las Insignias de la Comandancia General de la Policía del estado Trujillo y de haber cumplido con los requisitos establecidos en el Reglamento de Condecoraciones y Reconocimientos de la Policía del estado Trujillo, en fecha dieciséis (16) de julio del año dos mil siete (2007), el Supervisor Agregado (FAPET), OLINTO RAMÓN ROJO BRICEÑO.

Al realizar un análisis de las pruebas consignadas anexas al libelo se estima, que en esta etapa procedimental no puede verificarse si se cumplió o no con el procedimiento o si existió la vulneración invocada, pues i) no pueden ser evacuadas las testimoniales promovidas al no ser la etapa procesal correspondiente; ii) no se pueden verificar el contenido de las documentales que ratifica, ya que estas aun no constan al expediente; y iii) aun no ha sido consignado por la parte el expediente disciplinario, en el que se pueda constatar si existió dicha violación, siendo ello así, al no poder comprobarse de las pruebas aportadas, que tal y como lo alega la parte querellante existió una lesión al derecho a la defensa o al debido proceso, y al ser criterio reiterado de la jurisprudencia patria, que en la solicitud de medida cautelar la parte actora además de alegar las supuestas violaciones, debe consignar los medios de pruebas que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, y de las que se desprenda la necesaria protección del actor mediante una medida cautelar, resulta evidente que la parte solicitante no cumplió con los requisitos procedimentales para que sea acordada dicha solicitud, y por ende, este Tribunal concluye que no se configura el requisito del fumus boni iuris. Así se establece.

Siendo ello así, al haberse declarado que no se configura en la presente causa el fumus boni iuris, y al ser requisitos concurrentes, resulta innecesaria la revisión del resto de los requisitos de procedencia, en consecuencia se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar interpuesta por representación judicial de la parte recurrente. Así se decide.

II
DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara IMPROCEDENTE la solicitud de la medida cautelar innominada, por el ciudadano OLINTO RAMÓN ROJO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad número 10.912.140, debidamente asistido por los abogados ELENA M. LINARES S. Y JESÚS G. PACHECO M, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nº 62.886 y 28.110 respectivamente, contra las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO TRUJILLO.

Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en Trujillo a los dos (02) días del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014).

EL JUEZ PROVISORIO,

JESUS DAVID PEÑA PINEDA
LA SECRETARIA

OLGA MARINA GONZALEZ FISTER.

En esta misma fecha, siendo las ___________, se publicó y registró la anterior decisión, se dejó copia de la sentencia en el archivo de este Tribunal.

LA SECRETARIA,

OLGA MARINA GONZALEZ FISTER