TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones de Barquisimeto
Barquisimeto, 9 de Diciembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO: KP01-R-2014-000165
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2014-004422

PONENTE: SULEIMA ANGULO GÒMEZ
De las partes:
Recurrentes: Abg. Wilmer Muñoz y Jorge Pichardo, en su condición de Defensores Privados, del imputado Héctor Domenico Cusati Martínez.
Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de éste Circuito Judicial Penal.
Delitos: HOMICIDIO CALIFICADO, por motivos fútiles e innobles, INSTIGACIÓN AL ODIO, INTIMIDACIÓN PUBLICA, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1ro, 297 y 285, respectivamente, del Código Penal, PORTE DE ARMAS EN LUGARES PROHIBIDOS, DESCARGAS DE ARMAS DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS O PÚBLICOS, previstos en los artículos 113,109 y 104, respectivamente, de La Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra de la decisión dictada en la audiencia oral celebrada en fecha 07-03-2014 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado Héctor Domenico Cusati Martínez, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, INSTIGACIÓN AL ODIO, INTIMIDACIÓN PUBLICA, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1ro, 297 y 285, respectivamente, del Código Penal, PORTE DE ARMAS EN LUGARES PROHIBIDOS, DESCARGAS DE ARMAS DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS O PÚBLICOS, previstos en los artículos 113,109 y 104, respectivamente, de La Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

CAPÍTULO PRELIMINAR

Sube el presente Asunto a conocimiento de esta Alzada, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por los Abg. Wilmer Muñoz y Jorge Pichardo, en su condición de Defensores Privados, del imputado Héctor Domenico Cusati Martínez, contra de la decisión dictada en la audiencia oral celebrada en fecha 07-03-2014 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, en el asunto KP01-P-2014-004422, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado Héctor Domenico Cusati Martínez, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1ro del Código Penal, PORTE DE ARMAS EN LUGARES PROHIBIDOS, DESCARGAS DE ARMAS DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS O PÚBLICOS, previstos y sancionados en los artículos 113, 109 y 104, respectivamente, de La Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, INSTIGACIÓN AL ODIO, e INTIMIDACIÓN PUBLICA, previstos y sancionados en los artículos 297 y 285, respectivamente, del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 29 de Abril de 2014, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional, Cesar Felipe Reyes Rojas.

Ahora bien, siendo quien suscribe Abg. Suleima Angulo Gómez, designada como Jueza Suplente del Dr. Cesar Felipe Reyes Rojas, dicta la presente decisión en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 05/05/2014, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 ejusdem; y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2014-004422, intervienen los Abg. Wilmer Muñoz y Jorge Pichardo, en su condición de Defensores Privados, del imputado Héctor Domenico Cusati Martínez, tal como consta del presente Asunto, por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaban legitimados para ejercer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, de conformidad con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa: desde el día 17/03/2014 día hábil siguiente a la publicación de la decisión de fecha 07-03-2014, hasta el día 21/03/2014, transcurrieron cinco (5) días hábiles, venciendo dicho lapso en esa misma fecha, y se deja constancia que el recurso de apelación fue presentado en esa fecha 20/03/2014, en consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal. Asimismo se deja constancia que los días 10, 11, 12, 13 y 14 de Marzo el Tribunal no dio despacho.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se certifica que desde el 04/04/2014, día hábil siguiente al Emplazamiento efectuado a la Fiscalía 4° del Ministerio Público, hasta el 08/04/2014, transcurrieron los tres (03) días a que hace referencia el artículo 441 ejusdem. Se deja constancia que el Ministerio Público en fecha 08-04-2014 dio contestación al recurso de apelación. Cómputo practicado de conformidad con el Articulo 156 ejusdem y por mandato judicial de fecha up-supra. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO III
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable, no considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, por parte de los Abg. Wilmer Muñoz y Jorge Pichardo, en su condición de Defensores Privados, del imputado Héctor Domenico Cusati Martínez, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…OMISIS…En este Recurso de Apelación de Autos, expresaremos en sus respectivas denuncias acerca de la "Audiencia Presentación de Imputado, toda vez que esa audiencia, como acto del procesa, fue producto de la solicitud fiscal de aprehensión, hecha ésta en base a elementos de convicción de origen inconstitucional al ser en su mayoría, ilícitos ya que son actuaciones (del Ministerio Público y su Unidad Criminalística Contra la Vulneración de Derechos Fundamentales de tal órgano), desplegadas en la investigación en franca violación del debido proceso. Denominamos responsablemente, violatorias del debido proceso a las mismas, pues cronológicamente ellas no coinciden ni son acordes a cómo se desarrollaron todas las actuaciones que condujeron a allanar la vivienda, colectar un arma, aprehender a nuestro defendido, custodiar el arma y demás elementos, realizar la comparación balística y traerla a autos para así celebrar la audiencia del 06/03/2014. Todos estos "detalles", al ser ponderados, analizados y verificados en el tiempo, denotan las violaciones de orden legal y constitucional que condujeron a la privación de nuestro defendido; razón suficientemente palmaria para apelar y pedir se haga valer, desde la Corte de Apelaciones, los derechos y garantías del Ciudadano Héctor Cusati Martínez.
Como resultado de dichas actuaciones, podemos resaltar que en esta fase de la investigación se vulneró la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, entre otras, ya que el acto procesal del 07/03/2014 se llevó en desmedro de sus derechos y garantías constitucionales, inobservándose por parte del Juez de Control, mantener la incolumidad y supremacía constitucional, así como lo relativo a la facultad y obligación legal del artículo 264 del COPP (todo lo cual será desarrollado para su mejor comprensión en la Primera Denuncia).
Al igual, en lo atinente a la Medida de Privación Judicial de la Libertad de nuestro defendido, como resultado de los mismos vicios procesales de orden investigativo, expresaremos que la misma como decisión judicial no se ajusta a Derecho y será desarrollada en la Segunda Denuncia. Todo desde luego, con un denominador o estigma común, como lo es la inmotivación de la decisión recurrida, ya que pese a haberse extendido una "fundamentación escrita" en el expediente, no constituye la misma una motivación de fallo judicial a tenor del criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; siendo por ello el auto recurrido violatorio del debido proceso del ciudadano Héctor Cusati Martínez, ya que afectar la libertad personal en vía jurisdiccional es un acto reglado.
CAPITULO I.
NARRACIÓN DE LOS HECHOS QUE ORIGINARON EL AUTO APELADO.
En fecha 7 de Marzo de 2014, producto de los actos de investigación de carácter ilícito e inconstitucionales, se realizó la Audiencia de presentación del imputado de autos (Art. 236 ejusdem); allí el Ministerio Público presentó a nuestro defendido ante el Juez de Control y, entre otras cosas, solicitó la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad al considerar que se encontraban llenos los extremos del mencionado artículo 236, y que la causa se continuara por el procedimiento ordinario, imputándole la comisión de varios ilícitos penales, entre ellos Homicidio Calificado, Porte de Arma en lugares Prohibidos; Descargas de Armas de Fuego en lugares Habitados o Públicos; Instigación al Odio e Intimidación Publica previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1° del Código Penal; 113, 109 y 104 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y 297 y 285 del Código Penal respectivamente.
Siendo así, téngase presente que el mencionado Tribunal de Control desestimó los alegatos y solicitudes de la Defensa (las cuales constan al inicio de nuestra intervención oral ese día 07/03/2014), acogiéndose de forma errónea al criterio de la Fiscalía, por ende al inobservar algunas peticiones, se pronunció declarando sin lugar las solicitudes de la defensa y concediendo judicialmente todo y cuanto solicitó la Vindicta Pública; todo esto conforme se aprecia de las actas de la audiencia y su dispositivo ya referido; decisión ésta que se publicó su "llamada fundamentación" el mismo día, cuya data es 07/03/2014, pero que destacamos respetuosamente, en forma alguna cumple así el juzgador con los requisitos motivacionales de las decisiones judiciales tal y como lo exigen los artículos 157 y 232 del Código Adjetivo Penal y la reiterada Jurisprudencia de la Salas Constitucional y de Casación Penal del Máximo Tribunal de la Republica.
CAPITULO II.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
La presente impugnación, se presenta conforme a lo dispuesto en el artículo 439 numerales 4, 5, 7 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que hubo un gravamen irreparable en la decisión del 07/03/2014 en los derechos y garantías procesales de nuestro defendido al haberse celebrado la audiencia de presentación de imputado sin la posibilidad de ejercer la debida defensa frente a la imputación, vulnerándose así el debido proceso; al igual por cuanto se le privó mediante decisión judicial contraria a derecho y a la jurisprudencia en ese sentido; así como también por ser inmotivado el fallo que se dictó en la referida audiencia.
Conforme a ello, este Recurso de Apelación de Autos pretende que la Supremacía Constitucional dispuesta en el artículo 7 de la Carta Magna, se mantenga incólume, a través de una revisión de la Alzada, toda vez que ha sido violado el contenido preciso de los artículos 26, 44.1, 49 de la referida Norma Suprema. Impugnación ordinaria que contiene varias denuncias puntuales para ser revisadas en la Corte de Apelaciones; instancia que debe declarar con lugar el presente Recurso de Apelación y disponer conforme a Derecho, haciendo valer las garantías procesales que asisten a nuestro defendido.
CAPÍTULO III
DE LAS DENUNCIAS DEL PRESENTE RECURSO PRIMERA DENUNCIA
Sobre la primera parte de este Recurso, como denuncia Nº 1, apelamos conforme a lo dispuesto en el artículo 439 Numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial que tácitamente inobservó y pretende legalizar los vicios insubsanables y de nulidad absoluta del acto procesal del 07/03/2014, es decir la audiencia de presentación de imputados. Para mejor comprensión de la presente, dividimos en secciones los elementos que componen esta primera denuncia recursiva, debido a los distintos vicios que están presentes en las actuaciones de la Vindicta Pública y del Órgano Jurisdiccional:
1) De los Vicios Procesales de Orden Público en la Fase de Investigación imputables a la Vindicta Pública:
1.1- Para precisar a dónde va dirigido nuestro recurso en este sentido, la Sala Constitucional ha reconocido en diversos fallos, verbigracia, Sent. 1927, del 14/07/2003, con ponencia del Dr. José Manuel Delgado Ocando, acerca del Ministerio Público, que: "...Los actos de investigación son aquellos que realiza el Ministerio Público con el apoyo de sus órnanos auxiliares en la fase preliminar del proceso penal para 'descubrir los hechos punibles cometidos y sus circunstancias, así como los sujetos intervinientes.."
Así pues, siendo en el presente recurso impugnada la validez de los actos procesales que dieron origen a la audiencia de presentación, en el marco del derecho a la defensa y debido proceso como arista central del artículo 49 Constitucional, la Sala Penal, 13/08/2007, mediante Fallo 504, expresó en este sentido que: "..En el acto de imputación formal no puede obviarse la información concreta del hecho delictivo atribuido y sus circunstancias de comisión, pues ello vulneraria el derecho a la defensa del imputado (omisis)..., El acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado..." Conforme a esto, ciudadanos Magistrados, esta Defensa Técnica denuncia formalmente que se violó el derecho a la defensa y debido proceso del ciudadano Héctor Cusati Martínez en la audiencia del 07/03/2014, lo cual se manifestó de forma expresa ante la Jueza y quedó plasmado en el acta respectiva, donde se lee al folio 82, que: "...tratándose de la audiencia. Donde se ratifica la orden de aprehensión. Esta defensa en 1 lugar en este acto se demuestra que los elementos de convicción no son suficientes para dicha imputación Solicito que la comparación balísticas colectadas en el allanamiento, estas no constan en el expediente..., por lo tanto se considera que no están llenos para la imputación de todos los tipos penales, por otra parte el acta de allanamiento no consta en el expediente para poder determinar la cadena de custodia..."
He allí, la señal inequívoca de que se advirtió del vicio y la carencia absoluta del cúmulo de actas que conforman la investigación, todo lo cual en dicha audiencia genera un vicio de indefensión al imputado pues no puede éste ni su defensor saber con precisión en qué términos defenderse en esa audiencia. Es sencillo, se vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso de nuestro defendido al no poder esta representación ejercer la defensa de los derechos e intereses del imputado; se le imputó sin permitirle por parte del Ministerio Público, ejercer sus derechos constitucionales.
Sobre esto, que es de suma gravedad y vicia todo el procedimiento, ha dicho refiriéndose al ejercicio del derecho de defensa en el acto de .imputación, la Sala Penal en fecha 06/08/2007, Sentencia N° 479, estableciendo lo siguiente: "...la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que sé le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo legal de imputación...". Conforme a esto, queda1 en evidencia de forma clara y precisa cómo el Ministerio Público se aparta del criterio judicial de la Sala de Casación Penal, con su actuar evitando traer al proceso "todo lo necesario para que un imputado ejerza su defensa de forma eficaz".
Siendo así, a criterio de la Sala en el presente asunto, las circunstancias relevantes, que no estaban a disposición del imputado y su defensor, en el presente caso las componen:
A) La orden allanamiento practicada en el inmueble domicilio de Héctor Cusati, debidamente solicitada y expedida.
B) Las resultas de la práctica de la orden de allanamiento, es decir, el acta de allanamiento debidamente por los funcionarios actuantes.
C) Las actas contentivas de declaración de los testigos instrumentales del allanamiento (en caso de existir los testigos instrumentales).
D) La cadena de registro y custodia de las evidencias incautadas en el domicilio de Héctor Cusati.
Respetados Magistrados, verifiquen por cuenta de la Corte de Apelaciones, donde están dichos actos procesales de investigación en el presente expediente principal. No los hay ni siquiera el día de hoy que se recurre contra la decisión judicial del 07/03/2014; se demuestra fácilmente que hubo en esa audiencia de presentación un menoscabo del ejercicio pleno de los derechos del ciudadano Héctor Cusati, específicamente se vulneró su derecho a la defensa y debido proceso por parte del Ministerio Público al no traer éste todas las actas que componen su investigación para ese día, impidiendo con esto el "encausado" se pudiese defender contra la Vindicta Pública.

La Sala Penal lo ha dicho en reiteradas oportunidades refiriéndose al derecho a la defensa del imputado, precisando que el Ministerio Público está en el deber y la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes. Acaso hay duda que las actas del allanamiento, cadena de custodia y todas las demás supra indicadas, contienen ellas circunstancias jurídicas relevantes para la defensa de Héctor Cusati? Desde luego que son relevantes todas ellas, necesarias para ejercer eficazmente una defensa por parte del imputado; este Desequilibrio y desorden procesal, procurado activamente por el Ministerio Público, hace que en tal audiencia no se haya cumplido con el resguardo de las garantías procesales de naturaleza constitucional que asisten a nuestro patrocinado. Se reputa vulnerado así el contenido del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho a la defensa y debido proceso, al igual el artículo 1 del Código Orgánico Penal, haciéndose por ello nulo dicho acto procesal de presentación (imputación).
Como si lo anterior fuese poco, ciudadanos Magistrados, apréciese lo que en ese sentido sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 1427, Exp 06/0760, de fecha 26/07/2006, al expresar que: “…omisis…”
Conforme a todo lo expuesto, el Ministerio Público estaba obligado a facilitar y poner a disposición del tribunal e imputado, para dicho acto procesal (audiencia del 07/03/2014) todas las actas procesales de investigación que contenían las circunstancias relevantes y de Interés, para no impedir así el ejercicio del derecho a la defensa y debido proceso del r-Dutado Héctor Cusati. Esta obligación del Ministerio Público y que a su vez es la garantía del imputado, dimana del contenido mismo de ese postulado Constitucional del artículo 49.1 y todas las acepciones que de él derivan; al no haberse colocado a disposición del imputado as actas necesarias para su defensa, debe ser anulado dicho acto procesal, corrigiéndose con ello el vicio que le generó al presente proceso penal la representación fiscal y se pronuncie a Derecho prescindiendo de los vicios denunciados
1.2- Por otro lado, pero con igual gravedad que lo anteriormente denunciado, nótese con precisión que hay otro vicio de inconstitucionalidad que vulnera el debido proceso y derecho a la defensa del ciudadano Héctor Cusati, y es el ORDEN CRONOLÓGICO DE TODOS LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN RELEVANTES, lo cual se contradice entre sí.
Se hace patente en ese asunto, que hubo actos de investigación que no concuerdan entre si con los hechos que imputan la Fiscalia y que además pareciera contrariar de pleno el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, referido a la probidad.
Entre los folios 85 al 90, del expediente judicial cursa el Informe Pericial, signado con el N° UCCVDF-LARA-DC-AB-040-2014, el cual cabe destacar, (i) aparte de no estar firmado o rubricado por los funcionarios que presuntamente lo elaboran, (ii) EL MISMO TIENE FECHA DE ELABORACIÓN 07/03/2014 Y CONSTA DE SEIS (06) FOLIOS. Esta realidad procesal inocultable, denota que hay inconsistencia en la forma como ha actuado el Ministerio Público en este caso.
El asunto KPOl-P-2014-004422 contiene entre el folio 1 y 7, la solicitud de orden de aprehensión de nuestro patrocinado, tal actuación procesal tiene fecha de presentación ante la URDD-Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, 06/03/2014 y cuya hora se lee 4:36pm (ver folio 1), apreciándose en él que fue debidamente sellado por esa Unidad. En dicha solicitud la Fiscalía expresa en el CAPITULO II DE LOS FUNDAMENTIS DE LA SOLICITUD DE APREHENSIÓN (ver folio 5), que como elementos de convicción consta la "...Experticia de Comparación Balística practicada por funcionarios adscritos a la Unidad Criminalística Contra la Vulneración de los derechos fundamentales del Ministerio Público, practicada entre el proyectil extraído al cadáver de la víctima y comparado con el arma incautada en la residencia del mencionado HÉCTOR CUSATI MARTÍNEZ, la cual arrojó resultados positivos..."
El Ministerio Público alteró las actas del proceso y vicia la orden de aprehensión y por ende la detención de Héctor Cusati, violando el debido proceso y derecho a la defensa del mismo ya que, las fechas de ambas actuaciones se distan una de otra, son cronológicamente imposibles e irrealizables. Es ilógico pretender ocultar las distintas fechas como lo son la que tiene experticia de comparación balística (07/03/2014) y la solicitud de orden de aprehensión que se presentó el 06/03/2014. Esto no tiene sentido, pues el día 06 de marzo de 2014 a las 4:35 pm, hora en que se realiza la solicitud fiscal para obtener la orden de aprehensión, el Ministerio Público no tenía la Experticia de Comparación Balística pues ésa se realizó al día siguiente.
Esta actuación altera y menoscaba tanto el debido proceso como el derecho a la defensa de nuestro patrocinado, pues se solicitó la aprensión del mismo sin existir los elementos de convicción que decía el Ministerio Público tenía; en criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, acerca del debido proceso se tiene que "...El debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantía sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles..., La garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes... y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses... " (Magistrada Ninoska Queipo Briceño, Sentencia N° 022, año 2012. -resaltado del apelante-)
Es tan irritas las actuaciones del Ministerio Publico, que obsérvese el acta de investigación penal de fecha 06-03-2014 cursante al folio 77 suscrita por el detective Richard Peroza, donde se deja constancia que a las 6.30pm se procedía a detener a nuestro defendido por la orden del Ministerio Público (vía telefónica). Esto es contrario a Derecho pues se le había privado desde la mañana de ese día, hora donde presuntamente se había allanado su residencia, y fue trasladado por esos funcionarios hasta ese organismo, según lo manifestó por el mismo, a ésta defensa privada.
Todo lo anterior, vale resaltar, denota que dichas actuaciones aparte de ser contrarias a Derecho, reflejan a grandes rasgos un indebido y censurable proceder de la Vindicta Pública, ya que inobserva el principio de objetividad dispuesto en la propia Ley Orgánica del Ministerio Público contenido en su artículo 10. Denunciamos así, los vicios en que incurrió el Ministerio Público en su actuar, generando la violación-! del debido proceso y derecho a la defensa, hechos que hacen nula la aprehensión de nuestro defendido.
2) De los Vicios Procesales de Orden Público en la Fase de Investigación imputables al Órgano Jurisdiccional:
El primero de estos vicios se aprecia cuando el Tribunal libró orden de aprehensión indebidamente por falta de los requisitos y elementos de convicción necesarios al no constar en físico. El primer acto del Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control de este Circuito, colocó en desventaja procesal a nuestro patrocinado ya que proveyó la orden de aprehensión que írritamente le solicitó la vindicta pública, inobservando con ello el artículo el principio de igualdad procesal del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, se viola el principio la tutela judicial efectiva y se erige como una actuación de un tribunal sin el atributo constitucional de la imparcialidad, el cual que debe caracterizar a todo Administrador de Justicia en nuestro 'orden jurídico conforme se desprende del artículo 26 y 49 Constitucional.
Conforme al desorden procesal y el desequilibrio ocasionado por el Órgano Jurisdiccional, se reputa violado el debido proceso en este asunto penal y sobre ello sostiene la Sala Constitucional mediante ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en el Fallo N° 1655, del 25/07/2005 que efectivamente "...El debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento, que implican, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan materializar su defensa en condiciones de igualdad...". Por otro lado, la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán expresa que "...el desorden procesal consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es~ un tipo de anarquía procesal que se subsume en la teoría de las nulidades procesales..." (Sentencia N1041 del día 23/07/2009)
Cuando el día 06 de marzo de 2014, según se desprende del presente asunto penal (KP01-P-2014-004422), el Tribunal no recibe todos los elementos necesarios para dictar una orden de aprehensión, ha debido negarla o pedir al Ministerio Público consignase a la brevedad, los elementos de convicción en físico, es decir, las actas que dice tener aquél en contra de un ciudadano determinado. Este es el equilibrio y orden procesal que pregona la cual fue alterado en detrimento de los derechos y garantías procesales de Héctor Cusati, haciendo que este proceso se haya iniciado con vicios graves.
Librar una orden de aprehensión sin los elementos de convicción necesarios, como lo es la experticia de comparación balística, era dictar una decisión judicial sin los extremos de razonabilidad mínimos para privar a un particular de su sagrado derecho a la libertad personal, violándose con esto el artículo 26 de la Carta Magna, relativo a la Tutela Judicial Efectiva.
El segundo de los vicios jurisdiccionales que vulnera el debido proceso, se contrae a la falta de las actas procesales y de investigación necesarias para que se celebrase la audiencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal con las garantías procesales de la Carta Magna. En este sentido, sabiamente ha dispuesto la Sala Constitucional en Sentencia del 20/07/2005, N° 1863, al expresar que "...el debido proceso no sólo se conculca cuando se cercena el derecho a la defensa del justiciable, sino que incluye la vulneración del orden procesal por parte de los operadores de justicia...". Así, el Tribunal conforme al artículo 1 y 12 ejusdem, debía celebrar esa audiencia sólo si estaban en autos todas las actas que permitiesen desarrollar dicho acto respetando el debido proceso y el derecho de defensa, partiendo de la igualdad procesal; cosa que no se hizo, no se resguardó ese cúmulo de garantías procesales, haciéndose irrita e inconstitucional la audiencia de presentación de imputado del 07/03/2014. No hacerlo, a tenor del criterio supra citado, es cercenar el derecho de defensa del justiciable.
Ciudadanos Magistrados, el tribunal durante la audiencia expresa que se pretendió judicialmente "legalizar" los actos anteriores y la aprehensión de nuestro patrocinado (tal como lo indica la dispositiva del acta -07/03/2014-), procurando ocultarse o minimizarse los vicios de nulidad absoluta que generaron la aprehensión y tal audiencia, no siendo posible ya que se trata de actos ilícitos en su manejo, creación y formación probática por parte del Ministerio Público en los actos de investigación. En este sentido, no siendo dable al Juez de la causa, poder legalizar lo que es ilegal, ni estimar constitucional lo que es contrario al Texto Fundamental, es por lo cual apelamos; circunstancias que debe apreciar en este Recurso la Corte de Apelaciones y corregir tales violaciones al orden constitucional.
Sobre tal circunstancia, esta defensa técnica se pronunció concretamente y quedó plasmado en el acta respectiva, donde se lee al folio 82, que: "...tratándose de la aud. Donde se ratifica la orden de aprehensión. Esta defensa en 1 lugar en este acto se demuestra que los hechos de convicción no son suficientes para dicha imputación...., Solicito que la comparación balísticas colectadas en el allanamiento, estas no constan en el expediente..., por lo tanto se considera que no están llenos para la imputación de todos los tipos penales, por otra parte el acta de allanamiento no consta en el expediente para poder determinar la cadena de custodia...".
Sin duda, hay violación del debido proceso y consecuencialmente del derecho de defensa en dicha omisión jurisdiccional de celebrar la audiencia sin tales actas procesales por eso ha debido considerar dicha anomalía y ejercer el control judicial a que se refiere el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece de forma clara e inequívoca en la Fase Preparatoria, en sus normas generales, que: "A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y Garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones...". Con el ejercicio de la facultad controladora del Juez de Control, se hubiese evitado un desequilibrio procesal por parte de la jueza de esta causa, manteniendo el resguardo de las garantías del imputado; acerca de esto indica la referida norma adjetiva penal en su artículo 12 expresa que "La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces y juezas garantizarlos sin preferencias ni desigualdades..."
La Casación Penal, en Sentencia N° 350 de fecha 27/07/2006, expresó en este sentido que "...El Ministerio Público es autónomo y responsable del proceso de investigación y solamente cuando se violen principios reguladores del lus Puniendi del Estado, es cuando va a intervenir el órgano jurisdiccional, controlador de esa legalidad, para que la investigación continúe cumpliendo con los principios garantistas..." Por esto, debe tenerse en cuenta que el principio controlador del órgano jurisdiccional sobre las actuaciones del Ministerio Público, no se ha cumplido conforme a ley; circunstancia de suma gravedad que nos motiva a apelar procurando evitar que continúe la indefensión generada a nuestro representado y cesen los graves desórdenes procesales que constan de autos.
Sobre esta realidad procesal del ciudadano Héctor Cusati en el caso de marras, expresaría de forma particular el tratadista Rivera Morales que: "...Véscovi escribió: *la violación formal debe trascender a los derechos de las partes (o de una parte) *. El perjuicio se refiere a la afectación de las Garantías de los sujetos procesales, menoscabando un derecho específico de las partes: debe haber un perjuicio concreto para algunas de las partes o que se rompa la estructura básica del proceso, básicamente las contenidas en los arts. 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional.:." (pág. 193, Código Orgánico Procesal Penal Comentado, 3ra Edición, año 2012)
Está claro ciudadanos Magistrados, el Juez de Control en el Auto Apelado debió pronunciarse en favor de la defensa del imputado, toda vez que se aprecia de autos que el acto de imputación carecía de los elementos y actas investigativas relevantes, expresando judicialmente que dicho acto de presentación era contrario a las garantías constitucionales y lesionaba el derecho de defensa, según su facultad controladora del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Vale recordar lo que la Constitución vigente dispone en el artículo 7, y el desarrollo del artículo 334, en su primera parte o encabezado, al rezar que "Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. Este principio está ratificado -en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 19; al respecto la Sala Constitucional, verbigracia, expresó en Sentencia del 20/10/2011, N° 1571, que "...Todos los jueces de la República, en el ámbito de sus Competencias, son tutores de cumplimiento de la Carta Magna...". Al no ejercerse la función tutora del cumpliendo de la Carta Magna, por parte del Tribunal se vicia el acto procesal del 07/03/2014.
En este sentido, el presente Recurso de Apelación de Autos se interpone en aras de que esta Alzada, una vez conocido el recurso haga tangible por medio de su fallo, el Estado de Derecho que pregona nuestra Carta Magna, ya que en el desarrollo de la Audiencia de Presentación de Imputado del 07/03/2014, se violaron garantías y derechos constitucionales que asisten a cualquier imputado, sea cual sea el delito que se le impute por el Ministerio Público, debe en ese acto procesal, respetarse y resguardarse el mínimo de garantías relativos al Derecho a la Defensa y Debido Proceso, ambos de naturaleza procesal conforme al espíritu y sentido del Constituyente Bolivariano de 1999.
En conclusión de esta primera denuncia, pedimos que se declare con lugar esta apelación expresándose en el fallo de esta Corte que hubo violación del debido proceso y derecho a la defensa por parte de los "integrantes del sistema de justicia", por lo cual se reputa viciada la detención de nuestro defendido y procede la declaratoria de nulidad de los actos procesales originados en el presente asuntó.
SEGUNDA DENUNCIA
Sobre esta parte del Recurso, como denuncia Nº 2, apelamos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por inmotivación, violación a la tutela judicial efectiva, violación del debido proceso y a la derecho de defensa, violación del orden público (art. 2, 26, 49.1 y 257 Carta Magna).
Como 'primer elemento de esta denuncia, téngase presente que no están llenos los extremos acumulativos del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal. Decimos que no estaban llenos, si bien es cierto estaba comprobada la comisión de forma genérica, no así lo relativo al numeral segundo de esa norma en cuanto a ll autoría y participación del acusado puesto que al no constar en los autos el origen del procedimiento del allanamiento y todas sus actas, no podía válidamente vinculársele con ese delito que le fue imputado; por lo cual al no concurrir dichos extremos, hacen improcedente la privativa de libertad solicitada por la vindicta; todo pues su presunción de inocencia constitucional y legal, no se encontraba comprometida.
En segundo término, si se aprecia con objetividad, la jueza emitió un auto inmotivado para todas sus decisiones allí contenidas, en este punto, no estableció los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales negaba la cautelar solicitada. No se lee por ningún lado del-acta ni de la publicación en referencia que hizo y publicó el mismo día, qué la convenció, qué elemento la motivó para estimar correcta y ajustada a derecho la actuación del Ministerio Público en todo lo peticionado respecto a la privativa.
Recuérdese que, Inmotivar es vulnerar las garantías constitucionales del procesado, es colocarlo en indefensión y orfandad jurídica, llevarlo a un estado de imposibilidad de defenderse recursivamente contra esa decisión, ya que no se sabe de dónde se fundamentó el juzgador para condenar, qué lo convenció para imponer el castigo de ley. Sostiene la doctrina patria que la inmotivación de la sentencia es "...también llamada la falta de fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, que conforma el Quebrantamiento formas sustanciales, es la ausencia de fundamentos del fallo:... e inclusive se abarcará en Nótese que el Auto ¡P extenso (ver folios 95 al 98), es carente de motivación alguna, "la pseudo fundamentación publicada" P9 contiene una motivación reaj, producto del razonamiento del juez,-sino que es una redacción narrativa oS ios hechos y sin expresar los motivos, el silogismo y análisis de la causa y el por qué falló en ese sentido. Todo lo tratado allí en la audiencia del 07/03/2014, debe llevar un proceso judicial de formación de criterio razonado, envolviendo en él todo lo que ha generado el convencimiento de determinadas peticiones y órdenes judiciales, como lo es negar la cautelar sustitutiva solicitada por la defensa y haber privado de libertad; por eso debió plasmarse así en el extenso y motivación del auto.
Ése es el debido proceso, pero ello no ocurrió en este caso, sobre eso no se paseó la juzgadora para darle cumplimiento a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 26, 49 y 257. He aquí una violación del orden público constitucional por parte de la sentenciadora de autos. Decimos y sostenemos firmemente que se viola el descrito artículo 26, pues al dictarse ese el Auto apelado, sin motivación, se vulnera el derecho a la Tutela Judicial Efectiva de los imputados, ya que el procesado está frente a la Administración de Justicia para que ésta le dé el tratamiento de ley y resuelva su asunto conforme a las garantías que aquél le asisten constitucional y legalmente. Si no se motiva el Auto hay violación del derecho a la tutela judicial efectiva.
Sostenemos por igual que hay violación por frarte del auto impugnado, de los derechos contenidos en el 49 Constitucional, ya que se alteró el debido proceso y derecho a la defensa aplicable por mandato supremo a las decisiones y fallos judiciales (autos y sentencias), pues cómo se defiende un imputado si su juzgador no motivó el auto dictado en su contra y privó de libertad, desechando sus peticiones?; al igual se vulnera el artículo 257 eiusdem por cuanto no puede existir la función, ni alcanzarse la finalidad del proceso, como lo es la Justicia (art. 1, 13 COPP), mediante un acto del proceso que culminó con una decisión judicial (auto) inmotivada, sin motivo alguno. Es evidente, se vulneran las garantías procesales constitucionales de nuestro patrocinados con dicho auto inmotivado.
Sobre estos artículos y sus consecuencias procesales (derechos y garantías), acatables por los Jueces de la República, ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia lo respectivo en los fallos, verbigracia, Sala Constitucional, N° 708 del 10/05/2001 acerca del contenido de la Tutela Judicial Efectiva, instituciones procesales y su finalidad; Sala Constitucional Sent. N° 2087 del 14/11/2002 relativo a la noción y contenido del Orden Público Constitucional, debido proceso y tutela judicial efectiva. Una sentencia inmotivada es violatoria de la tutela judicial efectiva, sostenemos y denunciamos que la decisión impugnada hoy desdeña la tutela judicial efectiva, ya que dentro de ésta se encuentra el derecho a que los órganos judiciales resuelvan la controversia mediante una decisión fundada en derecho: y en "virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad". (Sentencias del Máximo Tribual en Sala Constitucional, N° 4370/2005 y ser precisos, debe apreciarse el criterio más reciente respecto a la anomalía procesal llamada Inmotivación, expresado por la Sala Penal del Máximo Tribunal de la República, cuando en fallo del 05/04/2013, N° 095, Exp. N8 C12-308, entre otras COSQG puntualizó: "...Tan importante es la motivación de los fallos, que su inexistencia acarrea una grave pérdida para el sistema de administración de justicia, originando un daño incalculable, por cuanto en la actividad jurisdiccional las partes tienen el derecho de conocer las razones sustanciales por las cuales la representación judicial expide una opinión jurídica..." Igual opinión jurisprudencial, sobre la inmotivación en sustento de nuestra denuncia, expresó la Sala Penal, al sostener mediante Sentencia N° 024, Exp. C-11-254, del 28/02/2012, que: "...Habrá inmotivación, en aquellos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de Derecho en la apreciación de los diferentes elementos probatorios cursantes en autos para el caso de los tribunales de juicio..."
Al igual, respecto a la Inmotivación dijo la referida Sala en el año 2006 (fallo 550 del 12 de diciembre) que, "...Resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de un labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura, clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia... Por ello, en atención a los razonamientos, estima esta Sala, que con la decisión recurrida se conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, etc; sino a que también se garanticen decisiones judiciales justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo... "
Asimismo, expuso la mencionada Sala mediante sentencia N° 150, del 24/03/2000, que: "...Es criterio vinculante de esta Sala que, aún cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivaríana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia de que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de aplicación de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que "principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos total..."
Por último, se reputa violado el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no puede concebirse un Debido Proceso en el caso de marras, si no hubo Motivación d Auto del 07/03/2014 al negarse el derecho sagrado del imputado y garantía constitucional de obtener un auto judicial conforme a la ley. En este sentido expresa el tratadista Rivera"...,un derecho de estructura compleja que significa que el proceso debe llevarse con íodas las garantías, Esto incluye:...derecho a la defensa..., en fin comprende: obliga al decisor a razonar el acto para que abiertamente pueda ser contrastado por todos....El derecho penal y procesal penal tienen que ser creados e interpretados desde las previsiones de la Constitución...
Pedimos por todo lo anterior, que se declare con lugar la presente apelación, revoque la decisión impugnada,-primero por no estar llenos los extremos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal conforme se expresó, y en segundo por inmotivación del Auto y violación del 157 y 232 ibidem, procediendo así se otorgue la medida cautelar peticionada, es decir, la medida cautelar de presentación periódica ante esta sede judicial.
CAPÍTULO IV DEL PETITORIO,
Sobre la base de todo lo antes expuesto, es por lo que hemos apelado conforme a lo dispuesto en el artículo 439 Numeral 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con lo dispuesto en los artículos 26 y 49.1 de la Carta Magna; solicitamos en este acto que el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, sea admitido y declarado CON LUGAR y en consecuencia se anulen las actuaciones viciadas de inconstitucionalidad y que han violado el orden público, como la orden de aprehensión dictada el 06/03/2014 y que se revoque la privativa de libertad, y en consecuencia, se le imponga la presentación periódica dispuesta en el 242 del Código Orgánico Procesal Penal, si así lo estima esta Corte de Apelaciones.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito respetuosamente se remita por parte del Juez A Quo al Ad Quem, copia certificada del asunto completo signado con el N° KP01-P-2014-004422…”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
En fecha 08-04-2014, la Fiscal Cuarta y la Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, presentan escrito de contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

Quienes suscriben, ABG. YARITZA MARINA BERRIOS BAPTISTA Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara y ABG. YELITZA MARYORI CORTEZ RAMÍREZ Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, por medio de la presente y encontrándonos dentro del lapso legal a que se contra el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos a dar contestación a la apelación interpuesta en fecha 20 de marzo del año en curso por los ciudadanos WILMER MUÑOZ Y JORGE PICHARDO, abogados en ejercicios, domiciliados en esta ciudad e inscritos en el Instituto je Previsión Social del Abogado bajo el número 23.397 y 147.215 respectivamente, en su carácter de defensores privados del ciudadano HÉCTOR DOMENICO CUSATI MARTÍNEZ, ,en contra de la decisión de fecha 07 de Marzo del año 2014, dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 03 de este Circuito, y fundamentado en esa misma fecha, día en el cual se realizo audiencia de presentación del imputado de autos, y el Tribunal de Control desestimó los alegatos de la Defensa, acogiéndose al criterio de la Fiscalía, tal contestación se procede a realizar de la siguiente forma:
Señala la parte recurrente como fundamento de su escrito de apelación en contra del auto de fecha siete (07) de marzo de 2014, de conformidad con lo previsto en los numerales 4, 5 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal relacionado con lo dispuesto en los artículos 26 y 49.1 de la Carta Magna, por considerar que "hubo un gravamen irreparable en la decisión del 07/03/2014 en los derechos y garantías procesales de nuestro defendido al haberse celebrado la audiencia de presentación de imputado sin la posibilidad de ejercer la debida defensa frente a imputación, vulnerándose así el debido proceso; al igual que por cuanto se le privo mediante decisión judicial contraria a derecho y a la jurisprudencia en ese sentido; así como también por ser inmotivado el fallo que se dicto en la referida audiencia."
En este sentido se lee en la Decisión:
PRIMERO: se declara la legalidad de la aprehensión el ciudadano HÉCTOR DOMENICO CUSATI MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 17.627.282, por cuanto se había decretado una orden de aprehensión por este Tribunal.
SEGUNDO: se ordena la Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad para el ciudadano HÉCTOR DOMENICO CUSATI MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 17.627.282, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del COPP, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICDO, por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1ro del Código Penal, porte de armasen lugares prohibidos, descargas de armas de fuego en lugares habitados o públicos, instigación al odio, intimidación pública, artículo 113,109 y 104 de la Ley Para el Desarme y control de armas y municiones, artículos 297 y 285 del Código Penal.
TERCERO: se ordena seguir la presente causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del COPP.
CUARTO: se acuerda la privación preventiva judicial de libertad y se ordena como sitio de reclusión el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS.
QUINTO: se acuerda reconocimiento médico forense del imputado HÉCTOR DOMENICO CUSATI MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 17.627.282.
Tomando en consideración todo lo anteriormente expuesto, con ello se desvirtúa por completo la postura de la defensa en su escrito de apelación al señalar que su patrocinado se encontraba en un estado de indefensión y limitación de intervención en el proceso, puesto que indica dos vicios a saber:
1.-"De Los Vicios Procesales De Orden Público En La Fase De Investigación Imputables A La Vindicta Pública.
1.1: Conforme a esto, ciudadanos Magistrados, esta Defensa Técnica denuncia formalmente que se violó el derecho a la defensa y debido proceso del ciudadano Héctor Cusati Martínez en la audiencia del 07-03-2014 lo cual se manifestó de forma expresa ante la jueza y quedó plasmado en el acta respectiva donde se lee al folio 82, que tratándose de la audiencia donde se ratifica la orden de aprehensión esta defensa en 1 lugar en este acto se demuestra que los elementos de convicción no son suficientes para dicha imputación,., solicito que la comparación balísticas colectadas en el allanamiento, estas no constan en el expediente... por lo tanto se considera que no están llenos para la imputación de todos los tipos penales, por otra parte el acta de allanamiento no consta en el expediente para poder determinar la cadena de custodia", Continua el recurrente, indicando que "la carencia absoluta del cúmulo de actas que conforman la investigación, todo lo cual en dicha audiencia genera un vicio de indefensión al imputado pues no puede este ni su defensor saber con precisión en que términos defenderse en esa audiencia e indica que las circunstancias relevantes, que no estaban a disposición del imputado y su defensor, en el presente caso las componen: A) La orden de allanamiento practicada en el inmueble domicilio del Héctor Cusati, debidamente solicitada y expedida. B) las resultas de la práctica de la orden de allanamiento, es decir, del acta de allanamiento debidamente por los funcionarios actuantes. C) las actas contentivas de declaración de los testigos instrumentales del allanamiento. D) la cadena de registro y custodia de las evidencias incautadas en el domicilio de Héctor Cusati.
1.2: Por otro lado, pero con igual gravedad que lo anteriormente denunciado, nótese con precisión que hay otro vicio de inconstitucionalidad que vulnera el debido proceso y derecho a la defensa del ciudadano Héctor Cusati, y es el ORDEN CRONOLÓGICO DE TODOS LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN RELEVANTES, todo cual se contradice entre si.
Se hace patente en este asunto, que hubo actos de investigación que no concuerdan entre sí con los hechos que imputa la fiscalía y que además parecieran contrariar de pleno el contenido del articulo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, referido a la probidad. Entre los folios 85 al 90, del expediente judicial cursa el Informe Pericial, signado con el N° UCCVDF-LARA-DC-AB-040-2014, el cual cabe destacar, (i) aparte de no estar firmado o rubricado por los funcionarios que presuntamente lo elaboran, (ii) EL MISMO TIENE FECHA DE ELABORACIÓN 07/03/2014 Y CONSTA DE SEIS (06) FOLIOS. Esta realidad procesal inocultable, denota que hay inconsistencia en la forma como ha actuado el Ministerio Publico en este caso
El asunto KP01-P-2014-004422 contiene entre el folio 1 y 7, la solicitud de orden de aprehensión de nuestro patrocinado, tal actuación procesal tiene fecha de presentación ante la URDD-Penal, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, 06/03/2014 y cuya hora se lee 4:36pm (ver folio 1), apreciándose en el que fue debidamente sellado por esa Unidad. En dicha solicitud la Fiscalía expresa en el CAPITULO II DE-LOS FUNDAMENTIS DE LA SOLICITUD DE APREHENSIÓN (ver folio 5), que como elementos de convicción consta la °... Experticia de Comparación Balística practicada por funcionarios adscritos a la Unidad Criminalística Contra la Vulneración de los derechos fundamentales del Ministerio Publico, practicada entre el proyectil extraído al cadáver de la víctima y comparado con el arma incautada en la residencia del mencionado HÉCTOR CUSATI MARTÍNEZ, la cual arrojo resultados positivos..."
El Ministerio Público altero las actas del proceso y vicia la orden de aprehensión y por ende la detención de Héctor Cusati, violando el debido proceso y derecho a la defensa del mismo ya que. las fechas de ambas actuaciones se distan una de otra, son cronológicamente imposibles a irrealizables. Es ilógico pretender ocultar las distintas fechas como lo son la que tiene experticia de comparación balística (07/03/2014) V la solicitud de orden de aprehensión que se presento el 06/03/2014. Esto no tiene sentido pues el día 06 de marzo de 2014 a las 4:35 pm, hora en que se realiza la solicitud fiscal para obtener la orden de aprehensión, el Ministerio Publico no tenia la Experticia de Comparación Balística pues esa se realizo al día siguiente.
2.- De los vicios Procesales de Orden Público en la fase de Investigación imputables al Órgano Jurisdiccional:
El primero de estos vicios se aprecia cuando el tribunal libro orden de aprehensión indebidamente por falta de los requisitos y elementos de convicción necesarios al no costar en físico. El primer acto del Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control de este Circuito, coloco en desventaja procesal a nuestro patrocinado ya que proveyó la orden de aprehensión que írritamente le solicitó la vindicta publica, inobservando con ello el articulo el principio de igualdad procesal del articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, se viola el principio la tutela judicial efectiva y se erige como una actuación de un tribunal sin el atributo constitucional de la imparcialidad, el cual que debe caracterizar a todo Administrador de Justicia en nuestro orden jurídico conforme se desprende del artículo 26 y 49 Constitucional.
Cuando el día 06 de marzo de 2014, según se desprende del presente asunto penal (KP01-P-2014-004422), el Tribunal no recibe todos los elementos necesarios para dictar una orden de aprehensión, ha debido negarla o pedir al Ministerio Público consignase a la brevedad, los elementos de convicción en físico, es decir, las actas que dice tener aquel en contra de un ciudadano determinado. Este es el equilibrio y orden procesal que pregona la Sala Constitucional proveniente de la Carta Magna y el Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue alterado en detrimento de los derechos y garantías procesales de Héctor Cusati, haciendo que este proceso se haya iniciado con vicios graves.
El segundo de los vicios jurisdiccionales que vulnera el debido proceso, se contrae a la falta de las actas procesales y de investigación necesarias para que se celebrase la audiencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal con las garantías procesales de la Carta Magna.
Ciudadanos Magistrados, el Tribunal durante la audiencia expresa que se pretendió judicialmente "legalizar" los actos anteriores y la aprehensión de nuestro patrocinado (tal como lo indica la dispositiva del acta -07/03/2014), procurando ocultarse o minimizarse los vicios de nulidad absoluta que generaron la aprehensión y tal audiencia, no siendo posible ya que se trata de actos ilícitos en su manejo, creación y formación probática por parte del Ministerio Publico en los actos de investigación. En este sentido, no siendo dable al Juez de la causa, poder legalizar lo que es ilegal, ni estimar constitucional lo que es contrario al Texto Fundamental, es por lo cual apelamos; circunstancias que debe apreciar en este Recurso la Corte de Apelaciones y corregir tales violaciones al orden constitucional.
En este sentido, Honorables Magistrados de la decisión recurrida se desprende claramente que se deja constancia que el Ministerio Público consigna en el acto de presentación del imputado, copia de la experticia señalada por la defensa y además muestra a efecto videndi la original de la misma para su respectivo cotejo, así como también se evidencia en las actuaciones que componen el presente asunto, la respectiva orden de allanamiento practicada en el inmueble domicilio del Héctor Cusati, las resultas de la práctica de la orden de allanamiento, y las actas contentivas de declaración de los testigos instrumentales del allanamiento, así como cadena de registro y custodia de las evidencias incautadas en el domicilio de Héctor Cusati. por lo que es totalmente incierto que ésta se encuentre en estado de indefensión, o bien se le haya causado un gravamen irreparable, muy por el contrario pues nos preguntamos quienes suscribimos ¿dónde consta el mismo, en que radico el daño que le fuera causado a su patrocinado y que no pueda ser reparado de ninguna manera? Puesto que, precisamente en la referida audiencia de presentación el imputado y su defensa tuvieron acceso a las actuaciones referidas por la Representación Fiscal, y la Defensa pudo aportar todos los elementos exculpatorios y favorables a su propósito, y amén de ello ha tenido acceso a las actas, fue presentada ante un Órgano Jurisdiccional debidamente asistida por un Abogado y fue impuesta allí de todos y cada uno de los elementos de convicción en su contra con expresión de los preceptos jurídicos aplicables, todo lo cual echa por tierra la pretensión de invocar el gravamen irreparable pretendido por la Defensa.
Por otra parte, en cuanto al orden cronológico de todos los actos de investigación relevantes señalado por la defensa, si bien es cierto, en la solicitud de orden de aprehensión se menciona la referida experticia señalada por la defensa en su escrito, no es menos cierto que para la fecha de la solicitud de aprehensión la experticia, aun cuando no estaban transcritos sus resultados, ya había sido practicada y sus resultas obtenidas, no obstante en virtud de su engorroso procedimiento se presento el retraso de culminación en su transcripción, sin embargo, para el momento de la celebración de la audiencia de presentación fue presentada ante el Tribunal de Control correspondiente, inclusive al imputado de autos y a su defensa, aunado al hecho de que en las actuaciones presentadas por la Fiscalía al momento de la solicitud de aprehensión, se anexo acta suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual indican que el arma incautada en posesión del imputado de autos coincidía con el arma empleada en los hechos investigados, lo cual desvirtúa ^talmente lo referido por la defensa en cuanto a la violación al debido proceso y el derecho a la defensa.
Así mismo, se observa en el recurso interpuesto por la defensa lo siguiente:
SEGUNDA DENUNCIA
Sobre esta parte del Recurso, como denuncia N° 2, apelamos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 432 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por inmotivación, violación a la tutela judicial efectiva, violación del debido proceso y a la derecho de defensa, violación del orden publico (art. 2, 26,49.1 y 257 Carta Magna).
Como primer elemento de esta denuncia, téngase presente que no están llenos los extremos acumulativos del articulo 236 C6digo Orgánico Procesal Penal. Decimos que no estaban llenos, si bien es cierto estaba comprobada la comisión de forma genérica, no así lo relativo al numeral segundo de esa norma en cuanto a la autoría y participación del acusado puesto que al no constar en los autos el origen del procedimiento del allanamiento y todas sus actas, no podía válidamente vinculársele con ese delito que le fue imputado; por lo cual al no concurrir dichos extremos, hacen improcedente la privativa de libertad solicitada por la vindicta; todo pues su presunción de inocencia constitucional y legal, no se encontraba comprometida.
En segundo termino, si se aprecia con objetividad, la jueza emitió un auto inmotivado para todas sus decisiones allí contenidas, en este punto, no estableció los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales negaba la cautelar solicitada. No se lee por ningún lado del acta ni de la publicación en referencia que hizo y publico el mismo día que la convenció, que elemento la motivo para estimar correcta y ajustada a derecho la actuación del Ministerio Publico en todo lo peticionado respecto a la privativa.
En este sentido, nuevamente la defensa pretende hacer creer un vicio de violación al debido proceso y hay ambigüedad en este recurso, pues es difícil determinar si el apelante está interponiendo un recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión del Tribunal de Primera Instancia por los motivos establecidos en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si se trata de esto, reiteramos, no señala cual es el vicio encontrado supuestamente en la decisión.
Tal situación ha sido abordada en el texto de la Sentencia N° 076, de fecha 22 de febrero de 2002, expediente C-010650, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual estableció lo siguiente:
"...La Sala para decidir observa: Ha sido doctrina de la Sala de Casación Penal, que cuando se denuncia el vicio de inmotivación y específicamente al tratarse de la falta de resolución de algún punto en concreto, el recurrente debe indicar cual es el punto que fue objeto de la apelación, y que señala como no resuelto y cual es la relevancia que, según arguye tiene esa supuesta falta de resolución. También debe transcribir la sentencia "de verbo ad verbum" esto es, a la letra y con la mayor exactitud y no mediante transcripciones caprichosas y parciales que, por lo tanto, no refleja la eventual veracidad de su denuncia..."
En este sentido, el quejoso debió fundamentar su recurso de apelación, cumpliendo con a debida técnica de redacción y fundamentaron, indicando con precisión los motivos que hacen :ccedente el recurso, lo cual constituye una carga impuesta al recurrente que no la puede asumir la Sala a los fines de la resolución del recurso, pues esta no puede deducir lo que pretende el renunciante, tal como ha quedado establecido en la Sentencia N° 078 de fecha 05 de abril de 2005, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Ora. Blanca Rosa Mármol de León, cuyo contenido la cual es del siguiente tenor:
"...debe el recurrente señalar la manera como ha debido ser interpretada la norma violentada, e indicar con precisión los motivos que hacen procedente el recurso, el no hacerlo es contrario a la técnica que se debe observar en la redacción de la fundamentación, lo que constituye una carga impuesta al recurrente que no la puede asumir la Sala, a los fines de la resolución del recurso, pues esta no puede deducir lo que pretende el denunciante..."
Con estos argumentos, damos por desechados la impugnación incoada por la defensa en escrito de apelación y reiteramos la solicitud de que la misma sea desestimada por esa Corte de Apelaciones.
En virtud de los razonamientos antes expresados, finalmente es por lo que esta representación conjunta, solicita a ustedes, Honorable Jueces de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, declare Sin Lugar la presente Apelación de autos conforme al procedimiento establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Acude ante esta Instancia Superior, la defensa del ciudadano HECTOR DOMÉNICO CUSATI MARTÍNEZ, efectuando las siguientes denuncias:

Señala como primer punto de impugnación la violación del derecho a la defensa y al debido proceso ante la carencia absoluta del cúmulo de actas que conformaron la investigación, tales como la orden de allanamiento practicada en el inmueble domicilio del ciudadano HECTOR CUSATI, las resultas de la práctica de la orden de allanamiento, las actas contentivas de las declaraciones de los testigos instrumentales del allanamiento, y la cadena de registro y custodia de las evidencias incautadas en el domicilio del ciudadano HÉCTOR CUSATI, lo que impedía al imputado y a su Defensa el pleno ejercicio de su derecho a la defensa pues no conocían la totalidad de los elementos de los cuales debía defenderse ya que no fueron puestos a su disposición.

Sobre esta denuncia la representación del Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso de apelación, indicó que en el acto de presentación del imputado el Ministerio Público consignó copia de la experticia señalada por la defensa y además muestra a efecto videndi la original de la misma para su respectivo cotejo; asimismo esta Alzada, pudo constatar en las actuaciones que componen el asunto principal, la respectiva orden de allanamiento practicada en el inmueble domicilio de Héctor Cusati, las resultas de la práctica de allanamiento y las actas contentivas de declaración de los testigos instrumentales del allanamiento, así como cadena de registro y custodia de las evidencias incautadas en el domicilio de Héctor Cusati, no evidenciándose de autos, que el imputado, se encontró en estado de indefensión o que se le haya causado un gravamen irreparable.

Por su parte, el contenido de la solicitud de Orden de Aprehensión y la autorización judicial de la misma reflejan una relación circunstanciada de los hechos que dieron origen a la investigación, como fue el fallecimiento de un ciudadano que respondía al nombre de ARTURO ALEXIS MARTÍNEZ LA PAZ, a causa de herida producida por proyectil disparado por arma de fuego, hecho este ocurrido en fecha 20-02-2014, indicándose en los referidos actos de forma detallada los elementos de convicción que hasta esa fecha se tenían para estimar tanto la materialización de hechos punibles que fueron calificados como HOMICIDIO CALIFICADO, por motivos fútiles e innobles, INSTIGACIÓN AL ODIO, INTIMIDACIÓN PUBLICA, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1ro, 297 y 285, respectivamente, del Código Penal, PORTE DE ARMAS EN LUGARES PROHIBIDOS, DESCARGAS DE ARMAS DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS O PÚBLICOS, previstos en los artículos 113,109 y 104, respectivamente, de La Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, como para estimar la autoría del imputado ciudadano HECTOR DOMÉNICO CUSATI MARTÍNEZ en su perpetración; lo cual dio lugar a la audiencia de presentación efectuada en fecha 07-03-2014, con motivo de la aprehensión del mencionado ciudadano, siendo dichos elementos del conocimiento del imputado y la Defensa pues quedaron mencionados y descritos tanto en la solicitud de la orden de aprehensión como en la autorización judicial, y en la fundamentación de la decisión dictada en la audiencia, en la cual la Jueza de la recurrida, señaló entre otras cosas, lo siguiente:

“…En segundo lugar, existen suficientes elementos de convicción para estimar que HECTOR DOMENICO CUSATI MARTINEZ, se encuentra involucrado en los hechos investigados, lo cual se deduce de las actuaciones que acompañan la solicitud fiscal, que fueron a saber:
• Acta de Investigación Penal de fecha 20 de febrero del 2014, suscrita por el funcionario OFICIAL ALBERTH SUAREZ, adscrito al Eje de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, en la que deja constancia de haber recibido llamada de parte del servicio de emergencia 171 Lara, informando que en el Hospital Militar, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando heridas por arma de fuego.
• Acta de Investigación Penal de fecha 20 de febrero del 2014, suscrita por el funcionario DETECTIVE CARLOS, adscrito al Eje de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, en la que deja constancia de haberse trasladado hasta el Centro Asistencial Militar, con la finalidad de practicar verificar la información y practicar Reconocimiento de Cadáver, donde identificaron al cadáver como MARTINEZ LA PAZ ARTURO ALEXIS.
• Reconocimiento de cadáver 0268-14-, suscrito por el Detective SIMOES CARLOS y DETECTIVE RODRIGUEZ ALEJANDRO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, quienes se trasladaron hasta el Hospital Militar, con la finalidad de practicar reconocimiento de cadáver, el cual se trata de sexo masculino, el cual presento una herida de forma circular ubicada en la región pectoral derecha.
• Inspección Técnica 0269-14 suscrita por los funcionarios DETECTIVE SIMOES CARLOS Y DETECTIVE RODRIGUEZ ALEJANDRO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, quienes se trasladaron hasta el lugar de los hechos, el cual se trata de un sitio abierto correspondiente a un tramo de vía pública, la cual se encontraba en total desorden apreciando piedras y desechos varios con evidencias signos de combustión.
• Acta de entrevista de fecha 20-02-2014, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara por el ciudadano JUAN CAMPOS, en la cual expuso en su condición de testigo el momento en el cual la víctima recibió el impacto de bala.
• Acta de entrevista de fecha 20-02-2014, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara por el ciudadano MARTINEZ JHOMAN, en la que expone que se enteró que a su padre Arturo Martínez, le habían dado unos tiros.
• Acta de entrevista de fecha 20 de febrero del 2014, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, por el ciudadano ALBARRACIN PABLO, en la que expone que fue una de las personas que se encontraba en el lugar de los hechos y auxilio a la víctima de marras.
• Protocolo de Autopsia 152-186-14 de fecha 21 de Febrero del 2014, suscrita por el médico Anatomopatologo Ysmael Chirinos, practicado a quien en vida respondía al nombre de MARTINEZ LA PAZ ARTURO, quien muere a consecuencia de: HEMORRAGIA INTERNA RUPTURA VICERAL HERIDA PRODUCIDA POR PROYECTIL DISPARADO POR ARMA DE FUEGO.
• Acta de entrevista de fecha 20 de febrero del 2014, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lar, por la ciudadana IRIS, quien expone el conocimiento que tiene sobre los hechos antes narrados.
• Orden de Visita domiciliaria acordada por el Tribunal de Control No. 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, signada con el No. KP01-P-2014-004229, a ser practicada en la residencia del mencionado HECTOR DOMENICO CUSATI MARTINEZ, en la cual al ser practicada se localizó un arma de fuego 9mm marca Prietto Bereta y una cantidad de municiones.
• Experticia de Comparación Balística practicada por funcionarios adscritos a la Unidad Criminalistica Contra la Vulneración de los derechos fundamentales del Ministerio Público, practicada entre el proyectil extraído al cadáver de la víctima y comparado con el arma incautada en la residencia del mencionado HECTOR CUSATI MARTINEZ, la cual arrojó resultados POSITIVOS…”. (Resaltado de esta Corte de Apelaciones).

En relación a los demás actos de investigación, se pudo observar una vez efectuada la revisión a las actuaciones que cursan en el Asunto Principal KP01-P-2014-4422, un considerable cúmulo de actas que documentan las actuaciones propias de la fase de investigación, en cuyo conjunto figura lo siguiente: riela al folio cuarenta y uno (41) de la segunda pieza de, presente asunto, orden de allanamiento emitida por el Tribunal de Control Nº 2 de este Circuito Judicial, en el inmueble residencia del ciudadano HECTOR CUDOMENICO CUSATI MARTÍNEZ; riela en los folios ciento seis (106) al ciento ocho (108) de la segunda pieza del asunto cadena de custodia del arma y de las balas incautadas en el allanamiento practicado en el inmueble antes descrito; riela en los folios ciento sesenta y seis (166) al ciento setenta y uno (171) de la misma pieza, actas de entrevista realizada a los testigos del referido allanamiento; y respecto de las cuales el recurrente denuncia no haber tenido acceso a las mismas y en consecuencia haber quedado en estado de indefensión. No obstante, salvo el dicho del recurrente, no consta en autos elemento alguno que permita establecer que el imputado o su defensa no tuvieron acceso a las actas de investigación.

Obsérvese que los actos propios de la investigación, por su misma condición, son llevados por el Ministerio Público, ente investido legalmente como director de la investigación de la comisión de hechos punibles, y como tales, pueden ser examinados por el imputado o imputada, por sus defensores o defensoras y por la víctima, se haya o no querellado, o por sus apoderados o apoderadas con poder especial, tal como lo establece el primer aparte del artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el acceso de las partes a las actuaciones de investigación. En el caso bajo examen, no consta elemento alguno que indique que le haya sido negado a la Defensa el acceso a las actuaciones de la etapa de investigación; por el contrario se observa solicitud efectuada por la defensa en fecha 18 de marzo del 2014 a la Fiscalía del Ministerio Público para la expedición de copia de las actuaciones relacionadas con la investigación, siendo las mismas acordadas por la Fiscalía Superior, y retiradas por la defensa en fecha 20 de marzo del 2014.

Se evidencia así, el acceso de la defensa a las actas de investigación efectuadas por la representación fiscal, garantizando así su derecho a la defensa y el debido proceso, al tener conocimiento del alcance de la investigación y de los elementos invocados por el Ministerio Público, para atribuir a su defendido la presunta comisión de los hechos punibles indicados en la solicitud de orden de aprehensión, en la autorización judicial de dicha orden, y en la resolución que acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad; por lo que considera esta Corte de Apelaciones que no existe violación alguna a los Derechos Constitucionales invocados por el recurrente, no asistiéndole por tanto la razón en la denuncia formulada, por lo que se declara sin lugar este primer punto de impugnación. Y así se decide.-

De igual manera, señala el recurrente como segundo motivo de impugnación, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso originada por la alteración del orden cronológico de los actos procesales de la investigación por cuanto la solicitud de orden de aprehensión fue recibida por el tribunal en fecha 06-03-2014 a las 4:36 pm, y en su contenido se presenta como elemento de convicción la Experticia de Comparación Balística practicada por funcionarios adscritos a la Unidad Criminalística Contra la Vulneración de los Derechos Fundamentales del Ministerio Público, practicada entre el proyectil extraído al cadáver de la víctima y comparado con el arma incautada en la residencia del ciudadano HECTOR CUSATI, la cual arrojó resultados positivos; siendo que la referida Experticia fue realizada en fecha 07-03-2014, y además no estaba firmada por los expertos.

Sobre el punto denunciado, las actas que conforman el presente Asunto reflejan que en fecha 06-03-14, se recibió en el Juzgado Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, escrito contentivo de solicitud de Orden de Aprehensión, formulada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, por extrema necesidad y urgencia de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el ciudadano HECTOR DOMÉNICO CUSATI, titular de la cédula de identidad N° 17.627.282, al advertir el ente fiscal que el referido ciudadano se encuentra involucrado en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, por motivos fútiles e innobles, INSTIGACIÓN AL ODIO, INTIMIDACIÓN PUBLICA, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1ro, 297 y 285, respectivamente, del Código Penal, PORTE DE ARMAS EN LUGARES PROHIBIDOS, DESCARGAS DE ARMAS DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS O PÚBLICOS, previstos en los artículos 113,109 y 104, respectivamente, de La Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, siendo dicha Orden de Aprehensión acordada en la misma fecha 06-03-14, efectuándose la respectiva Audiencia de Presentación, en fecha 07-03-2014, en la cual se observa de las actas, que seguido al Acta de Audiencia aparece consignada Experticia de Reconocimiento Técnico N° UCCVDF-LARA-DC-AB-040-2014 de fecha 07-03-2014, practicada a un arma de fuego tipo pistola, un cargador para arma de fuego tipo pistola, y quince balas calibre 9 mm, y la comparación entre el proyectil extraído a la víctima y los proyectiles disparados con el arma antes referida.

Puede apreciarse así que el informe pericial posee una fecha posterior (07-03-14) a la fecha en que fue solicitada y acordada la orden de aprehensión (06-03-14), ante lo cual cabe destacar lo explicado por la representación fiscal en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en el que indica que la experticia fue efectuada en fecha 06-03-14 y que para esa fecha ya tenía conocimiento de sus resultados, pero el informe pericial fue transcrito en fecha 07-03-14.

Sobre este punto es pertinente indicar lo dispuesto en el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal:

“El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.
El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia.”

La mencionada disposición legal está referida a los requisitos de forma que debe contener el dictamen pericial, entendido éste como la expresión escrita de la prueba de experticia, pues este tipo de pruebas comporta además del examen de una persona u objeto para descubrir o valorar un elemento de convicción, que la explicación de ese examen sea rendido a través de un informe escrito en el que habrá de explicarse en detalle las circunstancias allí mencionadas. Por razones de lógica u orden cronológico, el informe escrito se rinde luego de efectuarse el examen práctico y de obtenerse sus resultados, y esa circunstancia explica y justifica que pueda tener una fecha posterior a la fecha de la realización práctica de la experticia, resultando por tanto verosímil lo señalado por la representación fiscal sobre el conocimiento que tuvo del resultado de la experticia, de forma previa, al informe escrito de la misma.

Debe observarse además que la orden de aprehensión se solicitó bajo la modalidad de extrema necesidad y urgencia conforme a lo previsto en el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.”

Puede apreciarse así que la misma legislación reconoce y delimita, en los casos de extrema necesidad y urgencia, dos momentos u oportunidades distintas, a saber: 1) la oportunidad en que se autoriza la aprehensión, y 2) la oportunidad en que se debe ratificar dicha autorización luego de la aprehensión. Con ello se evidencia que la misma situación de apremio, necesidad y urgencia, existentes en un determinado caso, justifica que en la oportunidad de autorizarse la aprehensión no se tengan disponibles de forma material los elementos físicos de convicción para estimar la autoría o participación del investigado en el hecho punible de que se trate, aunque sí conocimiento de su existencia.

Es pues, en base a lo expuesto en los párrafos anteriores, que esta alzada considera que en el caso que nos ocupa no se verificó alteración del orden cronológico de los actos procesales, pues en primer lugar se solicitó la orden de aprehensión por extrema necesidad y urgencia, conforme a lo establecido en el aparte in fine del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta del resultado de una experticia cuyo informe escrito no había sido transcrito, luego se autorizó por escrito la autorización de la orden de aprehensión, se materializó la orden de aprehensión, y finalmente se efectuó la respectiva audiencia de presentación prevista en el artículo 236 ejusdem, en la que la representación fiscal consigna copias de la experticia que fue invocada entre los elementos de convicción a que hace referencia el numeral 2 del ya mencionado artículo 236, copia esta que no aparece suscrita por los expertos pero cuyo contenido coincide con el contenido del Informe Pericial que consta en original en las actas del Asunto Principal KP01-P-2014-4422. De allí que se considere que en el presente punto de impugnación no le asiste la razón al recurrente, y por lo cual no debe prosperar. Y así se decide.

El tercer punto de impugnación lo fundamenta el recurrente en la detención de su defendido, la cual según Acta de Investigación Penal de fecha 06-03-14, fue realizada el 06-03-14 a las 6:30 pm, por la orden del Ministerio Público dada vía telefónica, siendo que el mismo estaba privado desde la mañana de ese día en la hora donde presuntamente se había allanado su residencia y fue trasladado por esos funcionarios hasta ese organismo.

Sobre este punto es necesario destacar por una parte, el contenido del Acta de Investigación Penal de fecha 06-03-14 elaborada a las 6:30 pm, suscrita por el funcionario Richard Peroza adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que el mencionado funcionario deja constancia de haber recibido llamada telefónica de la Fiscal Cuarta del Ministerio Público. quien le informa que al ciudadano HECTOR DOMÉNICO CUSATI MARTÍNEZ, quien se encontraba en la sede de ese despacho al figurar como investigado en las Actas procesales signadas con el número K-14-0056-01125, le había sido acordada la orden de aprehensión, por el Tribunal de Control N° 3 de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, por lo cual siendo las 6:20 horas de la tarde se le explicó el motivo de su detención y le fueron leídos sus derechos de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, tal como se indicó en la denuncia anterior, que en fecha 06-03-14 se recibió en el Juzgado Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, escrito contentivo de solicitud de Orden de Aprehensión, formulada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, por extrema necesidad y urgencia de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el ciudadano HECTOR DOMÉNICO CUSATI, titular de la cédula de identidad N° 17.627.282, al advertir el ente fiscal que el referido ciudadano se encuentra involucrado en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, por motivos fútiles e innobles, INSTIGACIÓN AL ODIO, INTIMIDACIÓN PUBLICA, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1ro, 297 y 285, respectivamente, del Código Penal, PORTE DE ARMAS EN LUGARES PROHIBIDOS, DESCARGAS DE ARMAS DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS O PÚBLICOS, previstos en los artículos 113,109 y 104, respectivamente, de La Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, siendo dicha Orden de Aprehensión acordada en forma escrita en la misma fecha 06-03-14.

Lo anteriormente expuesto, y que consta en autos, deja en evidencia que en fecha 06-03-2014 el ciudadano HECTOR DOMÉNICO CUSATI MARTÍNEZ, se encontraba en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en su condición de investigado, en el expediente K-14-0056-01125 (nomenclatura de ese organismo), por el delito de Homicidio, cuando se recibe llamada telefónica de parte de la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, informando que el Tribunal de Control N° 3 de esta Circunscripción Judicial, había acordado orden de aprehensión sobre el referido ciudadano, procediéndose así a materializar la detención de este ciudadano a las 6:20 pm de ese mismo día (06-03-14) y la lectura de sus derechos.

Resulta pertinente así traer a colación lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. (…).

Obsérvese así que la detención del ciudadano HECTOR DOMÉNICO CUSATI MARTÍNEZ, fue el producto de una orden judicial, y como tal no puede calificarse de contraria a derecho; y de lo que consta en autos, la detención del referido ciudadano se produjo el 06-03-2014 a las 6:20 pm, no existiendo en autos, salvo el dicho referencial de la Defensa, elemento alguno que permita establecer que su detención había ocurrido antes; por lo cual esta alzada considera que la detención se encuentra ajustada a derecho, y en consecuencia, la denuncia efectuada por la Defensa en este sentido no debe prosperar. Y así se decide.

Seguidamente el recurrente denuncia que el Tribunal libró orden de aprehensión indebidamente, por falta de los elementos de convicción necesarios al no constar en físico, lo cual colocaba en desventaja procesal al imputado y que igualmente vulneró el debido proceso al celebrar la audiencia prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin estar todas las actas que permitiesen desarrollar dicho acto.

Tal como se indicó en párrafos anteriores, el contenido de la solicitud de Orden de Aprehensión y de la autorización judicial, de la misma reflejan una relación circunstanciada de los hechos que dieron origen a la investigación, indicándose de forma detallada los elementos de convicción que hasta esa fecha se tenían para estimar tanto la materialización de hechos punibles que fueron calificados como HOMICIDIO CALIFICADO, por motivos fútiles e innobles, INSTIGACIÓN AL ODIO, INTIMIDACIÓN PUBLICA, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1ro, 297 y 285, respectivamente, del Código Penal, PORTE DE ARMAS EN LUGARES PROHIBIDOS, DESCARGAS DE ARMAS DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS O PÚBLICOS, previstos en los artículos 113,109 y 104, respectivamente, de La Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, como para estimar la autoría del imputado ciudadano HECTOR DOMÉNICO CUSATI MARTÍNEZ en su perpetración, los cuales fueron indicados así:

• Acta de Investigación Penal de fecha 20 de febrero del 2014, suscrita por el funcionario OFICIAL ALBERTH SUAREZ, adscrito al Eje de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, en la que deja constancia de haber recibido llamada de parte del servicio de emergencia 171 Lara, informando que en el Hospital Militar, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando heridas por arma de fuego.
• Acta de Investigación Penal de fecha 20 de febrero del 2014, suscrita por el funcionario DETECTIVE CARLOS, adscrito al Eje de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, en la que deja constancia de haberse trasladado hasta el Centro Asistencial Militar, con la finalidad de practicar verificar la información y practicar Reconocimiento de Cadáver, donde identificaron al cadáver como MARTINEZ LA PAZ ARTURO ALEXIS.
• Reconocimiento de cadáver 0268-14-, suscrito por el Detective SIMOES CARLOS y DETECTIVE RODRIGUEZ ALEJANDRO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, quienes se trasladaron hasta el Hospital Militar, con la finalidad de practicar reconocimiento de cadáver, el cual se trata de sexo masculino, el cual presento una herida de forma circular ubicada en la región pectoral derecha.
• Inspección Técnica 0269-14 suscrita por los funcionarios DETECTIVE SIMOES CARLOS Y DETECTIVE RODRIGUEZ ALEJANDRO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, quienes se trasladaron hasta el lugar de los hechos, el cual se trata de un sitio abierto correspondiente a un tramo de vía pública, la cual se encontraba en total desorden apreciando piedras y desechos varios con evidencias signos de combustión.
• Acta de entrevista de fecha 20-02-2014, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara por el ciudadano JUAN CAMPOS, en la cual expuso en su condición de testigo el momento en el cual la víctima recibió el impacto de bala.
• Acta de entrevista de fecha 20-02-2014, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara por el ciudadano MARTINEZ JHOMAN, en la que expone que se enteró que a su padre Arturo Martínez, le habían dado unos tiros.
• Acta de entrevista de fecha 20 de febrero del 2014, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, por el ciudadano ALBARRACIN PABLO, en la que expone que fue una de las personas que se encontraba en el lugar de los hechos y auxilio a la víctima de marras.
• Protocolo de Autopsia 152-186-14 de fecha 21 de Febrero del 2014, suscrita por el médico Anatomopatologo Ysmael Chirinos, practicado a quien en vida respondía al nombre de MARTINEZ LA PAZ ARTURO, quien muere a consecuencia de: HEMORRAGIA INTERNA RUPTURA VICERAL HERIDA PRODUCIDA POR PROYECTIL DISPARADO POR ARMA DE FUEGO.
• Acta de entrevista de fecha 20 de febrero del 2014, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lar, por la ciudadana IRIS, quien expone el conocimiento que tiene sobre los hechos antes narrados.
• Orden de Visita domiciliaria acordada por el Tribunal de Control No. 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, signada con el No. KP01-P-2014-004229, a ser practicada en la residencia del mencionado HECTOR DOMENICO CUSATI MARTINEZ, en la cual al ser practicada se localizó un arma de fuego 9mm marca Prietto Bereta y una cantidad de municiones.
• Experticia de Comparación Balística practicada por funcionarios adscritos a la Unidad Criminalistica Contra la Vulneración de los derechos fundamentales del Ministerio Público, practicada entre el proyectil extraído al cadáver de la víctima y comparado con el arma incautada en la residencia del mencionado HECTOR CUSATI MARTINEZ, la cual arrojó resultados POSITIVOS…”.

Tales elementos de convicción estuvieron disponibles y se verificaron, bajo las circunstancias ya indicadas en párrafos anteriores, en la oportunidad de la Audiencia de Presentación, siendo del conocimiento de todas las partes; razón por la cual considera este Tribunal colegiado que tampoco le asiste la razón al recurrente en el punto impugnado en la presente denuncia; y así se decide.

Asimismo el recurrente alega la improcedencia de la medida privativa de libertad al no estar llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, lo relativo a la autoría o participación del imputado ya que no constaba en autos las actas del allanamiento; y en el mismo orden, el recurrente denuncia la falta de motivación de la sentencia recurrida pues a su juicio no se establecieron los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se negaba la cautelar solicitada, y no indica qué elemento la motivó para estimar ajustada la petición respecto a la medida privativa, violentándose así el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, en relación a esta última denuncia, es importante indicar que en la Audiencia Oral, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos del citado artículo, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que el Juez A Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

“CUARTO: En relación a la medida de coerción personal, se estiman llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar estamos en presencia de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad el cual no está evidentemente prescrito como lo es la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1ro del Código Penal, PORTE DE ARMAS EN LUGARES PROHIBIDOS, DESCARGAS DE ARMAS DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS O PÚBLICOS, INVESTIGACIÓN AL ODIO, INTIMIDACIÓN PUBLICA, artículo 113,109 y 104 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, artículos 297 y 285 del Código Penal, lo cual se desprende que en fecha en fecha 20-02-2014, siendo aproximadamente las 4:10 de la tarde el oficial de servicio ALBERTH SUÀREZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Lara, encontrándose de guardia recibió llamada de parte del Centralista de guardia adscrito al Servicio de Emergencia 171 del sector Lara, informando que en el Hospital Militar Doctor José Ángel Álamo, El Ujano del estado Lara, se encontraba un cuerpo sin vida de sexo masculino desconociéndose mas detalles. Posteriormente se traslado una comisión hasta el Hospital con la finalidad de verificar información donde al llegar verificaron el cuerpo sin vida de una persona que fue identificada como MARTÌNEZ LA PAZ ARTURO ALEXIS, venezolano de 58 años de edad quien para el momento se encontraba en la avenida Hernán Garmendia específicamente en el segmento de la isla donde se encuentra el semáforo diagonal a la Universidad Fermín Toro del estado Lara, donde se desarrollaba una manifestación pública.
De la investigación practicada podemos evidenciar de las entrevistas rendidas y las pruebas técnicas practicadas con ocasión al esclarecimiento de los hechos, la participación directa del mencionado HECTOR DOMENICO CUSATI MARTÌNEZ, como el autor material de los hechos donde pierde la vida quien respondía al nombre MARTÌNEZ LA PAZ ARTURO ALEXIS, quien producto de la acción desplegada por el mencionado HECTOR DOMENICO al disparar su arma de fuego, desde su residencia logró impactar a la victima de marras, quien ingresa al centro hospitalario sin signos vitales.
En segundo lugar, existen suficientes elementos de convicción para estimar que HECTOR DOMENICO CUSATI MARTINEZ, se encuentra involucrado en los hechos investigados, lo cual se deduce de las actuaciones que acompañan la solicitud fiscal, que fueron a saber:
• Acta de Investigación Penal de fecha 20 de febrero del 2014, suscrita por el funcionario OFICIAL ALBERTH SUAREZ, adscrito al Eje de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, en la que deja constancia de haber recibido llamada de parte del servicio de emergencia 171 Lara, informando que en el Hospital Militar, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando heridas por arma de fuego.
• Acta de Investigación Penal de fecha 20 de febrero del 2014, suscrita por el funcionario DETECTIVE CARLOS, adscrito al Eje de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, en la que deja constancia de haberse trasladado hasta el Centro Asistencial Militar, con la finalidad de practicar verificar la información y practicar Reconocimiento de Cadáver, donde identificaron al cadáver como MARTINEZ LA PAZ ARTURO ALEXIS.
• Reconocimiento de cadáver 0268-14-, suscrito por el Detective SIMOES CARLOS y DETECTIVE RODRIGUEZ ALEJANDRO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, quienes se trasladaron hasta el Hospital Militar, con la finalidad de practicar reconocimiento de cadáver, el cual se trata de sexo masculino, el cual presento una herida de forma circular ubicada en la región pectoral derecha.
• Inspección Técnica 0269-14 suscrita por los funcionarios DETECTIVE SIMOES CARLOS Y DETECTIVE RODRIGUEZ ALEJANDRO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, quienes se trasladaron hasta el lugar de los hechos, el cual se trata de un sitio abierto correspondiente a un tramo de vía pública, la cual se encontraba en total desorden apreciando piedras y desechos varios con evidencias signos de combustión.
• Acta de entrevista de fecha 20-02-2014, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara por el ciudadano JUAN CAMPOS, en la cual expuso en su condición de testigo el momento en el cual la víctima recibió el impacto de bala.
• Acta de entrevista de fecha 20-02-2014, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara por el ciudadano MARTINEZ JHOMAN, en la que expone que se enteró que a su padre Arturo Martínez, le habían dado unos tiros.
• Acta de entrevista de fecha 20 de febrero del 2014, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, por el ciudadano ALBARRACIN PABLO, en la que expone que fue una de las personas que se encontraba en el lugar de los hechos y auxilio a la víctima de marras.
• Protocolo de Autopsia 152-186-14 de fecha 21 de Febrero del 2014, suscrita por el médico Anatomopatologo Ysmael Chirinos, practicado a quien en vida respondía al nombre de MARTINEZ LA PAZ ARTURO, quien muere a consecuencia de: HEMORRAGIA INTERNA RUPTURA VICERAL HERIDA PRODUCIDA POR PROYECTIL DISPARADO POR ARMA DE FUEGO.
• Acta de entrevista de fecha 20 de febrero del 2014, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lar, por la ciudadana IRIS, quien expone el conocimiento que tiene sobre los hechos antes narrados.
• Orden de Visita domiciliaria acordada por el Tribunal de Control No. 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, signada con el No. KP01-P-2014-004229, a ser practicada en la residencia del mencionado HECTOR DOMENICO CUSATI MARTINEZ, en la cual al ser practicada se localizó un arma de fuego 9mm marca Prietto Bereta y una cantidad de municiones.
• Experticia de Comparación Balística practicada por funcionarios adscritos a la Unidad Criminalistica Contra la Vulneración de los derechos fundamentales del Ministerio Público, practicada entre el proyectil extraído al cadáver de la víctima y comparado con el arma incautada en la residencia del mencionado HECTOR CUSATI MARTINEZ, la cual arrojó resultados POSITIVOS
Por último, existe presunción legal de peligro de fuga por cuanto la pena máxima del delito imputado excede de diez años en su límite máximo, y, en el cual el bien jurídico protegido es la vida humana. En este sentido, el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su último aparte que el Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados, tanto es así, que el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal establece como objetivo del proceso penal la protección de la víctima y la reparación del daño a que tengan derecho, ratificándolo en el artículo 120 eiusdem.
Por otra parte, si bien es cierto, que el Artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de que la persona será juzgada en libertad, no es menos cierto que dicho artículo también expresa y así debe ser su lectura, que ese juzgamiento en libertad tiene excepciones, y que las razones están determinadas en la Ley y éstas que serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
Pues bien, luego de analizados los supuestos anteriores, la medida de privación judicial preventiva de libertad procede por el monto de la pena que pudiera llegar a imponerse, la gravedad del daño, el peligro de fuga, el cual tiene una presunción legal establecida en el artículo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, estimándose llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3, este último en relación al artículo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se estima procedente imponer al HECTOR DOMENICO CUSATI MARTINEZ, Titular de la cédula de identidad Nº 17.627.282, LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA A LA LIBERTAD prevista en el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, quien se mantendrá en el CICPC Zona Industrial.”

Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, considera esta Alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten estimar racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, y por ello se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto se transcribió up supra, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, la cual puede solicitar las veces que así lo considere el imputado, por estar establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, el Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad.

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación de los delitos de Homicidio Calificado, por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1ro del Código Penal, Porte de Armas en Lugares Prohibidos, Descargas de Armas de Fuego en Lugares Habitados o Públicos, Investigación al Odio, Intimidación Pública, artículos 113,109 y 104 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, artículos 297 y 285 del Código Penal.

Es por lo que, tomando en consideración que unos de los delitos precalificados, es el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, este delito que es considerado como grave, hace presumir la posible sustracción del procesado de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, siendo estas las circunstancias que tomó el juzgador del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal a quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado, por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1ro del Código Penal, Porte de Armas en Lugares Prohibidos, Descargas de Armas de Fuego en Lugares Habitados o Públicos, Investigación al Odio, Intimidación Pública, artículos 113,109 y 104 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, artículos 297 y 285 del Código Penal, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ FINALMENTE SE DECIDE.
TITULO III.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por los Abogados Wilmer Muñoz y Jorge Pichardo, en su condición de Defensores Privados, del imputado Héctor Domenico Cusati Martínez, contra la decisión dictada en la audiencia oral celebrada de presentación celebrada en fecha 07-03-2014 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado Héctor Domenico Cusati Martínez, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, por motivos fútiles e innobles, INSTIGACIÓN AL ODIO, INTIMIDACIÓN PUBLICA, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1ro, 297 y 285, respectivamente, del Código Penal, PORTE DE ARMAS EN LUGARES PROHIBIDOS, DESCARGAS DE ARMAS DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS O PÚBLICOS, previstos en los artículos 113,109 y 104, respectivamente, de La Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la decisión del Tribunal a quo.

TERCERO: Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia por donde curse la Causa Principal Nº KP01-P-2014-004422, a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Regístrese la presente decisión y notifíquese a las partes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a la fecha up-supra. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
El Juez Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones (E)

Arnaldo Villarroel Sandoval

El Juez Profesional, La Jueza Profesional (S),

Luís Ramón Díaz Ramírez Suleima Angulo Gómez
(Ponente)

La Secretaria

Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2014-000165
SAG//Juani