TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 23 de Julio de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2014-005884
ASUNTO : TP01-R-2014-000176

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrentes: ABG. JESUS MATERAN ANDRADE, en representación del ciudadano YINMI RENE TERAN BAPTISTA y ABG. ALBA CONTRERAS, en representación del ciudadano JUAN JOSE RUBIO.
Fiscal: FISCALIA DECIMA TERCERA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO.
Recurrido: Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Motivo: Recurso de apelación de auto interpuesto contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 05-06-2014, mediante el cual se decreta sin lugar la nulidad planteada por las defensas, decretándose la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados.

CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recursos de Apelación de Auto, interpuestos por el abogado JESUS MATERAN ANDRADE, defensor designado por el ciudadano YINMI RENE TERAN BAPTISTA y por la abogada ALBA CONTRERAS, Defensora Pública designada al ciudadano JUAN JOSE RUBIO, contra la decisión dictada en fecha 05-06-2014, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 15-07-2014, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 16-07-2014, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS
El Abogado JESUS MATERAN ANDRADE, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano YINMI RENE TERAN BAPTISTA, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 05-06-2014, por ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de conformidad con el artículo 439.7 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el último aparte del artículo 180 eiusdem, haciendo las siguientes consideraciones:
“…En fecha 05 de Junio del 2014, se realizó la Audiencia de presentación de imputado, por ante el Tribunal de Control N2 1, quien se encontraba de Guardia, producto de una orden de allanamiento emitida por este Tribunal de Control N° 6 de este mismo Circuito Judicial Penal, en contra de mi defendido, donde el Ministerio Publico le precalifico al imputado de autos el delito de Distribución Agravada de Drogas, previsto y sancionado en los artículo 149 y 163 de la Ley Orgánica de Drogas, y donde el Tribunal de Control N° 1, acogió dicha calificación Jurídica y declaro sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que se decretara la Nulidad Absoluta del Acta de Visita Domiciliaria, por cuanto la misma es violatoria de derechos y garantías constitucionales.
(Omissis)
El ciudadano Juez de Control habiendo la defensa solicitado que se decretara la Nulidad Absoluta del Acta de visita domiciliaria, por cuanto la misma no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 196 y 197 de la ley adjetiva penal, al efecto señalo e indico que dicha Acta de visita Domiciliaria no está FECHADA, por lo tanto no se le puede dar certeza de que dicho Allanamiento se realizó, violentando este hecho lo establecido en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que toda Acta que no esté fechada acarrea su Nulidad, pretendiendo el Ministerio Publico subsanar esta Nulidad con el Acta policial indicando que la misma es un documento conexo de la Acta de visita domiciliaria, algo por demás ilógico que un Acta policial valla a suplir o estar conexa con el Acta de visita domiciliaria, igualmente ciudadanos Magistrados dicha Acta de Visita Domiciliaria es violatoria del Derecho que tenía mi defendido a estar asistido de un Abogado o en su defecto de una persona de su confianza, ya que así lo establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica que si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esta formalidad se levantara un Acta por eso ciudadanos Magistrados solicito y pido se revisen bien las Actas Procesales, para que corroboren lo aquí expuesto. Como se puede observar ciudadanos Magistrados, existe Jurisprudencia de la sala de Casación Penal sentencia N° 122 del 08-4-2003, que establece la institución del Allanamiento de morada como una actuación propia de la etapa preparatorio del proceso, es decir, como acto de investigación propiamente dicho, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, de allí que surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento de morada, la persona objeto del mismo sea provisto de la asistencia de abogado. Finalmente dicha Orden de Allanamiento iba dirigida al ciudadano ENDERSON MORALES (CARA MANCHADA), y no para mi defendido, además para que se practicara en una vivienda de color AZUL con VERDE, y no en una vivienda AZUL solamente como ocurrió en el presente caso, es decir, hubo violación del hogar domestico pues dicha orden de allanamiento no iba para esa casa de color AZUL solamente, sino como lo dice la orden para una casa de color AZUL con VERDE.
Solicito muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, admita el presente Recurso de Apelación de Autos, resuelva sobre lo planteado y dicte su decisión declarándolo con lugar,
Decretando la Nulidad Absoluta del Acta de Visita Domiciliaria y dictando el Sobreseimiento de la causa….”

Por otro lado, la Abogada ALBA CONTRERAS BARRIOS, Defensora Pública Penal designada al ciudadano JUAN JOSE RUBIO, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 05-06-2014 por ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, haciendo las siguientes consideraciones:

“…. Ciudadanos Jueces de la Corte, la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia estadal y municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en fecha 05 de junio de 2014, acordó como primer punto:
“... Primero, hace las siguientes consideraciones si bien es cierto en la visita domiciliaria no indica la fecha señala y específica la actuación realizada así como los testigos que estuvieron presentes en la actuación y las personas aprehendidas riela en las actuaciones el acta policial firmada por los funcionarios actuantes quienes realizaron el allanamiento donde especifican mas detallada y señalan una fecha cierta como es el 03 de junio de 2014 asimismo se encuentra el acta de entrevista policial realizada a las ciudadanas que sirvieron de testigos del procedimiento con fecha 03 de junio de 2014 por lo que considera este Tribunal que se encuentra saneado la falta de fecha del acta de visita domiciliaria. Asimismo el acto consiguió su finalidad en cuanto a que los aprehendidos en estas actuaciones señalan los defensores que no estuvo presente su defensor u otra persona que lo asistiera; la orden de allanamiento dictada por la Juez de Control N° 06 va dirigida a una dirección especifica UBICADO EN: SECTOR ALBERTO RAVEL CONOCIDO COMO EL HUECO DE MOTATAN, ESPECIFICAMENTE DIAGONAL AL BALCON DE LOS TRAILES, PARROQUIA MOTATAN MUNICIPIO MOTATAN ESTADO TRUJILLO, CUYAS CARACTERISTICAS DE LA VIVIENDA SON LAS SIGUIENTES: UNA VIVIENDA RURAL DE UN SOLO NIVEL, FABRICADA EN PAREDES DE BLOQUES, FRISADAS Y PINTADAS DE COLOR AZUL CON VERDE CON UN CERCADO DE CICLON QUE DIVIDE LA CERA CON EL PORCHE, PUERTAS Y VENTANAS DE METAL, PINTADAS DE COLOR BLANCO, Y TECHO DE ACEROLIT, donde habita un ciudadano de nombre ENDERSON MORALES APODADAO “ EL CARA MANCHADA”, al dar cumplimiento con la orden funcionarios actuantes con la presencia de dos testigos al tocar a puerta de dicha vivienda fueron atendidos por dos personas distintas a la mencionada por lo que no se configura el supuesto señalado en el artículo 196 cuarto aparte del COPP asimismo el artículo 186 último aparte euisdem señala que cuando no se encuentre el propietario del inmueble se solicitará para que presencie la inspección quien habite o se encuentre en el lugar, no señalando el artículo que la misma debe estar acompañada de su defensor u otra persona que la asista. Señala la defensa que la orden iba dirigida a una persona de nombre ENDERSON MORALES APODADO “EL CARA MANCHADA, si bien es cierto la orden iba dirigida a una persona específica no es menos cierto que la finalidad de la orden de allanamiento es comprobar que la investigación realizada previamente por los funcionarios investigadores que en dicho inmueble se haya sustancias estupefacientes y psicotrópicas y así lo señala el COPP tal y como se señaló anteriormente y cuando no se encuentre el propietario la orden será entregada por el que habite o se encuentre en el lugar. Ahora bien en relación a la solicitud de nulidad por cuanto según la defensa la orden de allanamiento iba dirigida para que fuese efectuada en una vivienda rural pintada de color azul con verde pero es el caso donde se practicó la misma según la defensa es una casa rural de color azul solamente considera este Tribunal que consta del acta policial que los funcionarios se dirigieron a la dirección descrita en la orden de allanamiento asimismo la testigo Alexandra Paredes manifestó que la llevaron hasta el sector conocido el hueco a una vivienda de color azul con verde y en relación a las dos testigo que colocaron en el acta de entrevista de testigos son dos ciudadanas que habitan el inmueble allanado tal y como lo expreso el tío de ellas el imputado Juan José Rubio es por ello que se habla de un anexo cuando es falso, es el mismo inmueble, considera este Tribunal que los funcionarios policiales y las testigos no señalan lo manifestado por el defensor ya que las testigos María Uveli Delgado manifestó que se encontraba en su casa acompañada de la otra testigo señalando que no vivían en la casa donde fue el allanamiento en consecuencia visto que el allanamiento realizado cumplió cabalmente con los requisitos exigidos y no se violaron los derechos fundamentales y garantías constitucionales de los hoy imputados en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidades de las actuaciones, hechas por ambas defensas.”
Es el caso ciudadanos Jueces, que en la Audiencia de Presentación realizada a mi defendido JUAN JOSÉ RUBIO, en fecha 05 de junio de 2014, esta Defensa solicito al Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, decretara la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES en virtud de que el allanamiento se realizó en contravención de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia no puede ser apreciado para fundar una decisión judicial, tal como lo establece el articulo 174 del texto adjetivo penal.
Considera la defensa que con la actuación de los funcionarios policiales se violaron derechos y garantías fundamentales de mi defendido: JUAN JOSÉ RUBIO, encontrándonos en presencia de una NULIDAD ABSOLUTA tal como lo establece el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es el caso ciudadanos Jueces, que los funcionarios actuantes allanaron la casa de mi defendido: JUAN JOSÉ RUBIO, amparándose en una ORDEN DE ALLANAMIENTO emitida por el Tribunal SEXTO de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito 7 Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, 1-A la cual iba dirigida a una casa de habitación ubicada en: El Sector Alberto Ravel conocido como el hueco de motatán, específicamente diagonal al balcón de los trailers, Parroquia Motatán, Municipio Motatán, Estado Trujillo, cuyas características de la vivienda son las siguientes: una vivienda rural de un solo nivel, fabricada en paredes de bloques, frisadas y pintadas de color azul con verde con un cercado de ciclón que divide la cera con el porche, puertas y ventanas de metal, pintadas de color blanco, y techo de acerolit, donde habita un ciudadano de nombre ENDERSON MORALES apodado “ el cara manchada”. Sin embargo, estos funcionarios practicaron el allanamiento en la casa de mi defendido JUAN JOSÉ RUBIO, la cual se encuentra al lado de la casa del ciudadano: ENDERSON MORALES, que era la vivienda a la cual iba dirigida la Orden de Allanamiento.
En consecuencia, considera la Defensa que se violaron derechos y garantías constitucionales de mi defendido por cuanto el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, cuando señala:
(Omissis)
En el caso que nos ocupa, los funcionarios policiales procedieron a realizar un allanamiento en la casa del ciudadano: JUAN JOSÉ RUBIO sin orden judicial, ya que la orden que utilizaron y que consta en las actuaciones iba dirigida a un lugar diferente como lo es la casa “...donde habita un ciudadano de nombre ENDERSON MORALES apodado “ el cara manchada...”, en consecuencia, el acto es nulo, porque si bien es cierto existía una orden de allanamiento, no es menos cierto que la misma no indicaba la casa de mi defendido sino un lugar diferente. Encontrándonos en presencia de una NULIDAD ABSOLUTA tal como lo señala el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte ciudadanos jueces, al momento de la realización del allanamiento, los funcionarios actuantes en ningún momento dieron cumplimiento a lo establecido en el cuarto aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“...Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que lo asista. Bajo esta formalidad se levantará un acta.”
El incumplimiento de este requisito establecido en el cuarto aparte del artículo 196 del texto adjetivo penal, se puede constatar en el acta de Visita Domiciliaria levantada por los funcionarios actuantes, ya que los mismos utilizaron un modelo o esquema que sólo debían rellenar y en el cual dejaron en blanco la parte en que precisamente debían colocar el nombre de la persona que asistiría al ciudadano: JUAN JOSÉ RUBIO.
Con ello considera la defensa que se violentaron derechos y garantías fundamentales de mi defendido: JUAN JOSÉ RUBIO, consistentes en la asistencia y representación del mismo, lo que nos coloca en presencia de una NULIDAD ABSOLUTA tal como lo establece el artículo 175 del texto adjetivo penal.
En tal sentido solicito a esa digna Corte, que revise con detenimiento la totalidad de las actuaciones derivadas del procedimiento practicado por los funcionarios policiales y que fueron presentados por el Ministerio Público para la audiencia de presentación, a los fines de constatar las nulidades denunciadas, por cuanto la decisión recurrida generó un GRAVAMEN IRREPARABLE a mi defendido conforme a lo previsto en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estos “elementos de convicción” viciados de nulidad sirvieron de fundamento para la declaratoria de una medida privativa de libertad en contra del ciudadano: JUAN JOSÉ RUBIO. En consecuencia, lo procedente es declarar con lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES y que se acuerde la libertad inmediata de mi defendido: JUAN JOSÉ RUBIO, solicitud que hago con fundamento en lo establecido en los artículos 439.5, 440, 441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para el caso de sea declarada sin lugar la solicitud antes planteada, ciudadanos jueces, la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia estadal y municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo en fecha 05 de junio de 2014, acordó como cuarto punto:
“. . .CUARTO: Se decreta la medida de privación de libertad por haber un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no esta (sic) evidentemente prescrito, existir elementos de convicción que permiten señalar que el imputado es el autor del hecho investigado, y peligro de fuga por la posible pena a imponer y magnitud del daño causado por ser un delito de lesa humanidad. Se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el articulo 236 y 237 numerales 2, 3, parágrafo primero y 238 todos del Código orgánico procesal penal, y presentar el imputado JUAN JOSÉ RUBIO antecedentes penales por haber sido penado en la causa (esta acumulada a otra asunto TPO1-P-2007-6127 en consecuencia se acuerda como sitio de reclusión el Internado Judicial penal del Estado Trujillo”.
Ahora bien, tomando en cuenta la doctrina procesal, citando a Rivera Morales en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, tenemos lo siguiente:
“... Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad...” “... El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la presunción del buen derecho, presunción grave del derecho reclamado, que en proceso penal significa que exista probabilidad real (mas de 50%) de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significa dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o apreciación del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso...”.
En el caso que nos ocupa, el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo decretó la Medida Privativa de Libertad en contra de mi defendido JUAN JOSÉ RUBIO, sin fundamentar los motivos o razones que la llevaron a llegar a tal decisión, ya que sólo se limitó a mencionar los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que explicara por qué razón llegó a tal decisión.
El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 240, señala que la privación judicial preventiva de libertad solo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
“... 1. Los datos personales del imputado o los sirvan para identificarlos;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 o 238 de este Código ...“ (subrayado nuestro)
Sin embargo, considera la defensa, que el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en ningún momento dio cumplimiento a este requisito, ya que solamente se limitó a citar los preceptos jurídicos sin indicar las razones por las cuales llegó a la conclusión de que se encontraban llenos esos extremos.
La jurisprudencia patria es pacífica y reiterada en cuanto a señalar la facultad que tiene el juez de control de Decretar la privación preventiva de libertad, desde la audiencia de presentación de imputado, siempre que la misma esté debidamente fundada, en tal sentido en sentencia N° 637, de fecha 22-04-08, Exp. 07-0345, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, señala: “Las excepciones al estado de libertad durante el desenvolvimiento del proceso penal, nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el articulo 250 (hoy artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.. .“
En el presente caso, el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, sólo se limitó a señalar los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sin indicar el motivo por el cual consideraba que existía peligro de fuga o de obstaculización.
Considera quien aquí recurre, que si bien es cierto, tanto la legislación como la doctrina y jurisprudencia son cónsonas al señalar la potestad atribuida a los jueces en cualquier fase del proceso, y en especial al juez de control en Audiencia de Presentación de Imputado, de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado siempre que se verifiquen ciertas condiciones, consagradas en la ley, no es menos cierto que estas condiciones estas no fueron satisfechas en la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, de fecha 05 de junio de 2014. En consecuencia lo procedente es decretar la Libertad inmediata de mi defendido: JUAN JOSÉ RUBIO.”

TITULO II.- DE LA CONTESTACION AL RECURSO
Los Abogados ROBERTO DE JESÚS BARRIOS y LEONARDO JOSE LUCENA BARRETO, y las abogadas INGRID PEÑA CABRERA, YUSLEYVY ADRIANA PINEDA SILVA, actuando en su carácter de Fiscal Provisorio Décimo Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y Fiscales Auxiliares Interinos e Interinas Décimos Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, estando en su oportunidad legal, presentan escrito de contestación a la apelación ejercida por el abogado Jesús Materan Andrade, señalando:
escrito establecida en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, se dirigen a este Tribunal Colegiado, a los fines de exponer lo siguiente:
“(…)Revisados como han sido los argumentos esgrimidos por la defensa del ciudadano YIMMI RENE TERAN BAPTISTA, se desprende que basa en su inconformidad con la decisión que declara la sin lugar la solicitud de nulidad de la actuaciones concretamente del acta de vivista domiciliaria, pues considera el recurrente que no cumple con los requisitos establecidos en el articulo 196 y 197 ambos del Código Orgánico Procesal Penal al indicar que el acta de vivista domiciliaria no estaba fechada por lo que no se le puede dar certeza al allanamiento realizado, considerando que se ha violentado el articulo 153 ejusdem así como alega que su patrocinado no estuvo acompañado de una persona o abogado de su confianza que lo asistiera y en razón de esto argumenta su escrito recursivo.
CAPITULO II
CONTESTACION DEL RECURSO
Al respecto, ésta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que declara sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece__N pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, lo que se evidencia una presunción de buen derecho o “fomus bonis iuris”, para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto: “. . . En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis íuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez... perfectamente precisado, - concreto y previo —no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de percusión por parte del Estado... “. En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra acreditado el “fumus delicti”, existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del Estado Venezolano y la Salud Pública, que fuera precalificado en su oportunidad como: DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 numeral 7, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de LA COLECTIVIDAD, teniendo el imputado YIMMI RENE TERAN BAPTISTA, ya identificado, la condición de co autor de conformidad con el articulo 83 del Código Penal,
Entonces así las cosas, para poder hacer tal aseveración de haber solicitado una nulidad absoluta, hay que tener conocimientos básicos de lo que se entiende por nulidad, y en este sentido nos permitimos traer a colación lo señalado por Couture Eduardo, en su obra intitulada Vocabulario Jurídico, quien señala que la nulidad es una “Sanción instituida en la ley, consistente en la ineficacia de los actos realizados con violación o apartamiento de las formas o requisitos señalados para la validez de los mismos”(p. 243). De manera que, lo que se considera nulo, son los actos jurídicos y esa nulidad esta establecida en la Ley, para aplicarse cuando se han transgredido requisitos formales o esenciales previamente exigidos y que afectan su validez. Y ello se entiende porque una de las finalidades del derecho es la seguridad jurídica, que se traduce en la existencia de la posibilidad de atacar un acto jurídico determinado. Entonces el recurrente ataca es un escrito hecho durante la ejecución del allanamiento, que perfectamente se puede leer y extraer del contenido del mismo todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se suscita la visita domiciliaria, autorizada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, signada N° TP01-P-2014-5884, en cual hay plena certeza de lo acontecido, que posteriormente se plasma como corresponde en un acta policial, la cual del igual modo contiene todas esas circunstancias de tiempo, modo y lugar se dieron para que se produjera la aprehensión del imputado YIMMI RENE TERAN BAPTISTA, junto al otro imputado JUAN JOSE RUBIO, al ser incautadas dentro de la vivienda en la cual habitan la cantidad de ocho (08) gramos de DROGA del tipo COCAINA y trecientos cinco (305) gramos de DROGA del tipo MARIHUANA, siendo que el único detalle que presenta el acta de vivista domiciliaria, la cual esta hecha con un formato, que se llena de manera manuscrita por parte de los funcionarios policiales actuantes, esta en la falta de fecha en su comienzo, por cuanto los demás datos inherentes tanto a la hora, identificaciones de testigos (nombres y apellidos) de los imputados, de los funcionarios actuantes, detalles precisos de cómo se efectuó la revisión del inmueble y las sustancias colectadas allí, así como la descripción exacta y precisa de la vivienda en la cual se practico elallanamiento, siendo que el propio articulo invocado por el recurrente como lo es el 153 del Código Orgánico Procesal Penal claramente indica que la falta u omisión de la fecha acarree nulidad solo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo y es que precisamente para eso existe el ACTA POLICIAL, que es levantada en sede policial donde con mucho cuidado y responsabilidad los funcionarios actuantes en el allanamiento describieron esas circunstancias que rodearon su actuación, es decir, de moto, lugar y tiempo, la cual es clara con la fecha cuando señala que se ejecuta el día 03 de junio de 2014, a las 03:30 de la tarde, aunado a las declaraciones testificales de cada uno de los dos testigos que estuvieron acompañando en todo momento a estos funcionarios policiales y observaron de manera directa su actuación, por lo que mal pudiera decirse que no existe otro documentos con el cual se conecte de modo preciso y directo el acata de vivista domiciliaria, cuando encontramos dentro de las actuaciones el ACTA POLICIAL referida, así como las declaraciones testificales de los testigos presenciales, el acta de verificación de la sustancia, el acta de aseguramiento de la sustancia incautada, pues como se observa hay una serie de documentos que sí sustentan esta acta de visita domiciliaria, por lo que se hace imposible que la misma haya sido declarada como nula por parte de la Juzgadora a cargo del Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo.
En cuanto al segundo punto atacado por el recurrente al señalar que su patrocinado no fue informado que podía estar asistido de una persona o abogado de su confianza al momento de realizarse el allanamiento, pues nuevamente se equivoca en su_ planteamiento el Abogado defensor, ya que el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal es sumamente claro al indicar que: “. . . Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no esta su defensor defensora, se pedirá a otra persona que lo asista... “, entonces se extrae del contenido del ACTA POLICIAL y del Acta de Visita Domiciliaria, que ni el ciudadano YIMMI RENE TERAN BAPTISTA y JUAN JOSE RUBIO, al momento de llevarse a cabo el allanamiento eran imputados, por cuanto se había iniciado una investigación penal en contra de un ciudadano llamado ENDERSON MORALES, apodado “EL CARA MANCHADA”, es decir, es otra persona la señalada primariamente como investigada, y cuando los funcionarios policiales llegaron al inmueble son recibidos por los ciudadanos YIMMI RENE TERAN BAPTISTA y JUAN JOSE RUBIO y a ellos le preguntaron donde estaba el ciudadano ENDERSON MORALES, respondiendo que no se encontraba en la vivienda, entonces como puede entenderse en ese momento no hay investigado, no hay imputado, es después que los funcionarios policiales entran a la vivienda en razón de tener la autorización judicial y cuando luego de revisar es que hacen el hallazgo en la sala de esta vivienda donde esta una cama de madera, específicamente debajo del colchón, de la DROGA tanto del tipo MARIHUANA como CAOCAINA, con los pesos antes referidos, es allí donde se produce una aprehensión flagrante de y de manera consecuente se genera para ambos ciudadanos YIMMI RENE TERAN BAPTISTA y JUAN JOSE RUBIO, la condición presunta de estar inmersos en la comisión de un hecho punible y de allí que sean impuestos tantos del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como del articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, es con posterioridad que surge la condición de imputado.
De esta manera se encuentra totalmente ajustada a derecho la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, al tomar en cuenta lo existente en las actas procesales que sostienen serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado YIMMI RENE TERAN BAPTISTA, es uno de los autores responsables del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, y que estimo que satisface dicho requisito y que hace procedente la solicitud del Ministerio Público y de allí que se hace importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera: “...con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.., no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP de fundados elementos de convicción.., que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él...”.

Igualmente la representación de la Fiscalía Décima Tercera de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo presentan escrito de contestación a la apelación ejercida por la abogada Alba Contreras, señalando:
“(…) ésta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que declara sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, lo que se evidencia una presunción de buen derecho o “fomus bonis iuris”, para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto: “. . . En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delict esto es, en las demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez perfectamente precisado, concreto y previo —no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de percusión por parte deL Estado ..“. En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra acreditado el “fumus delicti”, existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del Estado Venezolano y la Salud Pública, que fuera precalificado en su oportunidad como: DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 numeral 7, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de LA COLECTIVIDAD, teniendo el imputado JUAN JOSE RUBIO, ya identificado, la condición de co autor de conformidad con el articulo 83 del Código Penal,
Entonces así las cosas, para poder hacer tal aseveración de pedir una nulidad absoluta hay que tener conocimientos básicos de lo que se entiende por nulidad, y en este sentido nos permitimos traer a colación lo señalado por Couture Eduardo, en su obra intitulada Vocabulario - Jurídico, quien señala que la nulidad es una “Sanción instituida en la ley, consistente en la ineficacia de los actos realizados con violación o apartamiento de las formas o requisitos señalados para la validez de los mismos”(p. 243). De manera que, lo que se considera nulo, son los actos jurídicos y esa nulidad esta establecida en la Ley, para aplicarse cuando se han transgredido requisitos formales o esenciales previamente exigidos y que afectan su validez. Y ello se entiende porque una de las finalidades del derecho es la seguridad jurídica, que se traduce en la existencia de la posibilidad de atacar un acto jurídico determinado. Entonces el recurrente ataca es un escrito hecho durante la ejecución del allanamiento, que perfectamente se puede leer y extraer del contenido del mismo todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se suscita la visita domiciliaria, autorizada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, signada N° TP01-P-2014-5884, en cual hay plena certeza de lo acontecido, que posteriormente se plasma como corresponde en un acta policial, la cual del igual modo contiene todas esas circunstancias de tiempo, modo y lugar se dieron para que se produjera la aprehensión del imputado JUAN JOSE RUBIO, junto al otro imputado al ser incautadas dentro de la vivienda en la cual habitan la cantidad de ocho (08) gramos de DROGA del tipo COCAINA y trescientos cinco (305) gramos de DROGA del tipo MARIHUANA, siendo que el único detalle que presenta el acta de vivista domiciliaria, la cual esta hecha con un formato, que se llena de manera manuscrita por parte de los funcionarios policiales actuantes, esta en la falta de fecha en su comienzo, por cuanto los demás datos inherentes tanto a la hora, identificaciones de testigos (nombres y apellidos) de los imputados, de los funcionarios actuantes, detalles precisos de cómo se efectuó la revisión del inmueble y las sustancias colectadas allí, así como la descripción exacta y precisa de la vivienda en la cual se practico el allanamiento, siendo que el propio articulo invocado por el recurrente como lo es el 153 del Código Orgánico Procesal Penal claramente indica que la falta u omisión de la fecha acarree nulidad solo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo y es que precisamente para eso existe el ACTA POLICIAL, que es levantada en sede policial donde con mucho cuidado y responsabilidad los funcionarios actuantes en el allanamiento describieron esas circunstancias que rodearon su actuación, es decir, de moto, lugar y tiempo, la cual es clara con la fecha cuando señala que se ejecuta el día 03 de junio de 2014, a las 03:30 de la tarde, aunado a las declaraciones testificales de cada uno de los dos testigos que estuvieron acompañando en todo momento a estos funcionarios policiales y observaron de manera directa su actuación, por lo que mal pudiera decirse que no existe otro documentos con el cual se conecte de modo preciso y directo el acata de vivista domiciliaria, cuando encontramos dentro de las actuaciones el ACTA POLICUIAL referida, así como las declaraciones testificales de los testigos presenciales, el acta de verificación de la sustancia, el acta de aseguramiento de la sustancia incautada, pues como se observa hay una serie de documentos que sí sustentan esta acta de visita domiciliaria, por lo que se hace imposible que la misma haya sido declarada como nula por parte de la Juzgadora a cargo del Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo.
En cuanto al segundo punto atacado por el recurrente al señalar que su patrocinado no fue informado que podía estar asistido de una persona o abogado de su confianza al momento de realizarse el allanamiento, pues nuevamente se equivoca en su planteamiento el Abogado defensor, ya que el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal es sumamente claro al indicar que: “…Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no esta su defensor defensora, se pedirá a otra persona que lo asista…” entonces se extrae del contenido del ACTA POLICIAL y DEL Acta de Visita Domiciliaria, que ni el ciudadano YIMMI RENE TERAN BAPTISTA y JUAN JOSE RUBIO, al momento de llevarse a cabo el allanamiento eran imputados, por cuanto se había iniciado una investigación penal en contra de un ciudadano llamado ENDERSON MORALES, apodado “EL CARA MANCHADA”, es decir, es otra persona la señalada primariamente como investigada, y cuando los funcionarios policiales llegaron al inmueble son recibidos por los ciudadanos YIMMI RENE TERAN BAPTISTA y JUAN JOSE RUBIO y a ellos le preguntaron donde estaba el ciudadano ENDERSON MORALES, respondiendo que no se encontraba en la vivienda, entonces como puede entenderse en ese momento no hay investigado, no hay imputado, es después que los funcionarios policiales entran a la vivienda en razón de tener la autorización judicial y cuando luego de revisar es que hacen el hallazgo en la sala de esta vivienda donde esta una cama de madera, específicamente debajo del colchón, de la DROGA tanto del tipo MARIHUANA como CAOCAINA, con los pesos antes referidos, es allí donde se produce una aprehensión flagrante de y de manera consecuente se genera para ambos ciudadanos YIMMI RENE TERAN BAPTISTA y JUAN JOSE RUBIO, la condición presunta de estar inmersos en la comisión de un hecho punible y de allí que sean impuestos tantos del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como del articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, es con posterioridad que surge la condición de imputado.
De esta manera se encuentra totalmente ajustada a derecho la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, al tomar en cuenta lo existente en las actas procesales que sostienen serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado JUAN JOSE RUBIO, es uno de los autores responsables del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, y que estimo que satisface dicho requisito y que hace procedente la solicitud del Ministerio Público y de allí que se hace importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera: “. . . con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables... no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP de fundados elementos de convicción.., que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él…”
En cuanto al gravamen irreparable que alega la Defensora Recurrente causado a su defendido se debe analizar efectivamente ¿qué es un gravamen irreparable? Alcanzándose entonces señalar que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto de esto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II, pagina 413, sustenta lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...”. Por lo que enuncia que la reparabilidad del gravamen tiene proporción directa con la sentencia definitiva; las resoluciones que causan gravamen irreparable no son expeditamente identificables. ya que se caracterizan por componer una decisión contraria a la petición que se le hace a un Juez cuando la misma no hallare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva, es decir, manejar el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final que le de la característica de imprecisión; por tal motivo hay partidarios que sostienen que no ha sido posible para el legislador apuntar cabalmente límites, teniendo así el Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las decisiones en razón de sus efectos propios, particulares, ya que dependerá de la naturaleza, efectos y alcances de la misma. El ordenamiento jurídico venezolano actualmente no tiene una definición precisa que establezca palmariamente que se entiende por gravamen irreparable, no obstante, esta asentado sobre la base del juzgamiento inicial que hace el Juez, es decir, en razón a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, que debe ser actual e irreparable causando daño patrimonial o procesal a la parte que recurre, causándole desmejora en el proceso. Como pudiera ser el caso de una sentencia interlocutoria que obvia la definitiva, poniendo dicha interlocutoria fin al juicio o impide la continuación. Por lo tanto es el propio Juez quien debe analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como gravamen irreparable una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.”

TITULO III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:
En concreto se observa que el Defensor Abogado Jesús Materán Andrade funda su apelación en la nulidad del allanamiento que, a su juicio, debió haber sido declara por la A quo, conforme a los artículo 153 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al presentarse el Acta levantada sin fecha, además de haberse violentado el derecho de asistencia de abogado de confianza a su defendido y sin haber identidad entre la casa ordenada a allanar y la efectivamente allanada, por lo que siendo nulo el procedimiento del allanamiento efectuado por los funcionarios policiales, fundamento de los elementos de convicción en el delito imputado, consecuencialmente debe cesar la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de su defendido.
Por su parte la Defensora Pública, abogada Alba Contreras comparte el motivo de impugnación sobre la Nulidad declara Sin lugar, al no haber identidad entre la casa allanada de su defendido y la casa en la que se acordó el allanamiento, afirmando que el allanamiento se realizó en la casa de su defendido y la orden era para la casa vecina, denunciando además la ausencia de garantía para que su defendido estuviera acompañado de abogado de Confianza.
Por otro lado esta Defensora Pública apela de la decisión que decreta la Privación Judicial de su defendido al estimar que la misma se encuentra bajo el vicio de inmotivación.
Vistos los recursos planteados, analizadas las actuaciones contenidas en el recurso y en la causa principal, esta Corte de Apelaciones, para decidir observa que en relación a la Nulidad por ambas defensas denunciada en instancia y declarada Sin Lugar por la A quo, teniendo puntos de encuentro ambos recursos, esta Alzada va a resolver los mismos en forma conjunta y en los siguientes términos:
En relación al allanamiento realizado, esta Alzada estima necesario destacar que el Sistema de Nulidades contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal es considerado como una sanción procesal, dirigida a privar de efectos jurídicos los actos procesales que se celebre en contravención del ordenamiento jurídico, señalando taxativamente el artículo 175 de la norma adjetiva penal la Nulidad Absoluta cuando este referido a la intervención, asistencia, y representación del imputado o imputada o que impliquen inobservancia de derechos y garantías fundamentales, rigiendo el principio de la “trascendencia aflictiva” relacionada al perjuicio que se produce por la ausencia de la formalidad del acto, atendiendo a que la nulidad por la nulidad misma no es admisible, ya que no tienen por finalidad satisfacer deseos formales, sino garantizar la efectividad de los derechos.
En relación a ello la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 58, de fecha 14-02-2013, señaló que:
“No toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.”
Por lo que en definitiva se debe destacar que al momento de decretar una Nulidad se debe verificar que el acto viciado haya efectivamente afectado el derecho o garantía denunciado como violado, debiendo imperar la prudencia en el decreto de nulidades desde la fase inicial del proceso penal a los fines de constatar si efectivamente se verifica la trascendencia denunciada.
En el caso de autos se observa en relación a la ausencia de allanamiento que la A quo en fundamento del decreto Sin Lugar de la nulidad opuesta, señaló:

“…si bien es cierto en la visita domiciliaria no indica la fecha señala y especifica la actuación realizada así como los testigos que estuvieron presentes en la actuación y las personas aprehendidas , riela en las actuaciones el acta policial firmada por los funcionarios actuantes quienes realizaron el allanamiento donde especifican mas detallada y señalan una fecha cierta como es el 03 de junio de 2014 asimismo se encuentra el acta de entrevista policial realizada a las ciudadanas que sirvieron de testigos del procedimiento con fecha 03 de junio de 2014 por lo que considera este Tribunal que se encuentra saneado la falta de fecha del acta de visita domiciliaria.”
Presentándose ajustada a derecho al poderse determinar la fecha cierta de la actuación policial en el allanamiento efectuado, certeza que se encuentra comprendida en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su texto señala:
Artículo 153. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.
El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.
La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

Siendo el último aparte del artículo descrito, expresión de la garantía del no sacrificio de la justicia por formalidades no esenciales, ya que se verifica la certeza en la fecha del allanamiento con otras actuaciones conexas, como el acta policial levantada por el allanamiento y las entrevistas de los testigos que lo presenciaron, descritas por la juzgadora, sin que por este motivo se verifique la nulidad del allanamiento realizado por los funcionarios policiales bajo la legalidad de la orden dada por un juez.

En relación a la ausencia de garantía de presencia de abogado de confianza al momento del allanamiento en la que resultaron aprehendido los imputados, se observa que la Aquo, al declarar sin lugar este motivo de nulidad señala:

(…) en cuanto a que los aprehendidos en estas actuaciones señalan los defensores que no estuvo presente su defensor u otra persona que lo asistiera; la orden de allanamiento dictada por la Juez de Control N° 06 va dirigida a una dirección específica UBICADO EN: SECTOR ALBERTO RAVEL CONOCIDO COMO EL HUECO DE MOTATAN, ESPECIFICAMENTE DIAGONAL AL BALCON DE LOS TRAILERS, PARROQUIA MOTATAN MUNICIPIO MOTATAN ESTADO TRUJILLO, CUYAS CARACTERISTICAS DE LA VIVIENDA SON LAS SIGUIENTES: UNA VIVIENDA RURAL DE UN SOLO NIVEL, FABRICADA EN PAREDES DE BLOQUES, FRISADAS Y PINTADAS DE COLOR AZUL CON VERDE CON UN CERCADO DE CICLON QUE DIVIDE LA CERA CON EL PORCHE, PUERTAS Y VENTANAS DE METAL, PINTADAS DE COLOR BLANCO, Y TECHO DE ACEROLIT, donde habita un ciudadano de nombre ENDERSON MORALES APODADO ``EL CARA MANCHADA´´, al dar cumplimiento con la orden funcionarios actuantes con la presencia de dos testigos al tocar a puerta de dicha vivienda fueron atendidos por dos personas distintas a la mencionada por lo que no se configura el supuesto señalado en el artículo 196 cuarto aparte del COPP asimismo el artículo 186 último aparte euisdem señala que cuando no se encuentre el propietario del inmueble se solicitará para que presencie la inspección quien habite o se encuentre en el lugar, no señalando el artículo que la misma debe estar acompañada de su defensor u otra persona que la asista. Señala la defensa que la orden iba dirigida a una persona de nombre ENDERSON MORALES APODADO ``EL CARA MANCHADA, si bien es cierto la orden iba dirigida a una persona especifica no es menos cierto que la finalidad de la orden de allanamiento es comprobar que la investigación realizada previamente por los funcionarios investigadores que en dicho inmueble se haya sustancias estupefacientes y psicotrópicas y así lo señala el COPP tal y como se señaló anteriormente y cuando no se encuentre el propietario la orden será entregada por el que habite o se encuentre en el lugar.”

En atención a ello se observa que, efectivamente tal y como lo estima la Aquo, el allanamiento iba dirigido a persona distinta a las aprehendidas al momento de verificar el mismo, por lo que la exigencia del abogado es exigible para aquel contra quien obraba como propietario o poseedor de la casa objeto de allanamiento, al verificarse con esta decisión judicial de allanar un acto de imputación en una investigación ya iniciada, deslindando de los casos, como el presente en el que en el transcurso del mismo se verifica la comisión de un hecho punible a persona distinta, claro esta que deberá contar con defensa técnica para los actos procesales que le suceden.
Por último, en relación a la ausencia de identidad entre la casa a quien se emitió la orden como propiedad del ciudadano EMERSON MORALES y la casa en que se materializó el allanamiento, que a juicio de las defensa es distinta al presentar variación en el color y ser propiedad del aprehendido Juan José Rubio, la A quo señaló:
“Ahora bien en relación a la solicitud de nulidad por cuanto según la defensa la orden de allanamiento iba dirigida para que fuese efectuada en una vivienda rural pintada de color azul con verde pero es el caso donde se practicó la misma según la defensa es una casa rural de color azul solamente considera este Tribunal que consta del acta policial que los funcionarios se dirigieron a la dirección descrita en la orden de allanamiento asimismo la testigo Alexandra Paredes manifestó que la llevaron hasta el sector conocido el hueco a una vivienda de color azul con verde y en relación a las dos testigos que colocaron en el acta de entrevista de testigos son dos ciudadanas que habitan el inmueble allanado tal y como lo expreso el tio de ellas el Imputado Juan José Rubio es por ello que se habla de un anexo cuando es falso, es el mismo inmueble, considera este Tribunal que los funcionarios policiales y las testigos no señalan lo manifestado por el defensor ya que las testigos María Uveli Delgado manifestó que se encontraba en su casa acompañada de la otra testigo señalando que no vivian en la casa donde fue el allanamiento”

Con lo señalado por la Aquo se desprende que al momento de celebrar la audiencia de presentación, no verifica que la Visita domiciliaria se haya efectuado en lugar distinto al acordado por la Orden de Allanamiento expedida, estando impedida de decretar la nulidad planteada en la fase inicial de la investigación, con la advertencia que en el transcurso de la misma pueda verificarse esta ausencia de identidad denunciada, estando ajustada a derecho la decisión de la A quo para el momento procesal en que se la oponen al ser objeto de investigación si surgen elementos de convicción que determinen esta dualidad de casas de habitación.
Dicho lo anterior, esta Alzada concluye que no le asiste la razón a las defensas recurrentes en relación a la nulidad por ellos planteadas en la audiencia de presentación y declaradas Sin Lugar conforme a ley por la Jueza Aquo, al no verificarse en esta fase inicial del proceso la violación al derecho constitucional de protección al Hogar doméstico reconocido en el artículo 47 Constitucional.
II
Resuelto lo anterior en relación a la Inmotivación denunciada por la Defensora Pública, abogada Alba Contreras, designada al ciudadano Juan José Rubio, que a su juicio se verifica en la decisión objeto de apelación al no relacionar los supuestos que en forma concurrente el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada para decidir observa:
Ahora bien, con la premisa que conforme a derecho, el auto dictado por la celebración de la audiencia de presentación de imputado no le es exigible el principio de exhaustividad dada su naturaleza, para formar criterio puede esta Alzada analizar además del auto recurrido, las actas de audiencia y de aprehensión, por lo que, revisadas las actuaciones contenidas en el recurso se observa que la A quo al momento de resolver sobre la presentación del imputado señaló:

“Conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se califica como flagrante la aprehensión de que fueron objeto los ciudadanos YIMMI RENE TERAN BAPTISTA Y JUAN JOSE RUBIO por la presunta comisión del delito como Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas prevista y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Droga con la agravante del artículo 163.7 euisdem y el artículo 83 del Código Penal en grado de coautores en agravio de la colectividad, por los hechos ocurridos en fecha 03-06-2014 donde funcionarios aprehensores dando cumplimiento a la orden de allanamiento dictada por el Tribunal de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en un inmueble UBICADO EN: SECTOR ALBERTO RAVEL CONOCIDO COMO EL HUECO DE MOTATAN, ESPECIFICAMENTE DIAGONAL AL BALCON DE LOS TRAILERS, PARROQUIA MOTATAN MUNICIPIO MOTATAN ESTADO TRUJILLO, CUYAS CARACTERISTICAS DE LA VIVIENDA SON LAS SIGUIENTES: UNA VIVIENDA RURAL DE UN SOLO NIVEL, FABRICADA EN PAREDES DE BLOQUES, FRISADAS Y PINTADAS DE COLOR AZUL CON VERDE CON UN CERCADO DE CICLON QUE DIVIDE LA CERA CON EL PORCHE, PUERTAS Y VENTANAS DE METAL, PINTADAS DE COLOR BLANCO, Y TECHO DE ACEROLIT, procedieron a realizar la inspección de la morada con presencia de dos testigos logrando incautar en total 305 gramos neto de marihuana y 8 gramos de cocaína neto motivo por el cual fueron detenidos TERCERO: Se acuerda continuar con la aplicación del procedimiento Ordinario conforme al artículo 373 del COPP. CUARTO: Se decreta la medida de privación de libertad por haber un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no esta evidentemente prescrito, existir elementos de convicción que permiten señalar que el imputado es el autor del hecho investigado, y peligro de fuga por la posible pena a imponer y magnitud del daño causado por ser un delito de lesa humanidad, Se decreta la medida de privación Judicial Preventiva de conformidad con el artículo 236 y 237 numerales 2 , 3, parágrafo primero y 238 todos del Código orgánico procesal penal, y presentar el imputado JUAN JOSE RUBIO antecedentes penales por haber sido penado en la causa (esta acumulada a otra) asunto TP01-P-2007-6127”

Ante esta afirmación esta alzada debe resaltar la fase de investigación en que se encuentra la causa, por lo que las exigencias de los elementos de convicción debe contextualizarse con la etapa inicial y la calificación de la flagrancia en la aprehensión, que tiene inferencia al momento de determinar la existencia del hecho punible y los indicadores de autoría del aprehendido, verificándose el periculum in mora en el imputado, toda vez que el delito de de Distribución Ilícita de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas imputado, tal y como lo señala la A quo, establece una pena a imponer de mayor de (10) diez años, que genera presunción legal de fuga conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sumado a la magnitud del daño causado al tratarse de delitos de peligro en materia de droga, incautándole una cantidad considerable, que ya en si mismos son suficientes para la procedencia de la cautela privativa de libertad.
Evidenciándose que no le asiste la razón a la defensa recurrente, al verificarse que el auto contiene el motivo, el por qué de la decisión dictada, adicionando la conducta predelictual, conforme las atribuciones establecidas en el penúltimo y último aparte del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, no asistiéndole la razón a la defensa en la inmotivación denunciada, al estar cumplidos y motivados en forma concurrente los requisitos establecidos en los cardinales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose declarar también, como en efecto se declara SIN LUGAR este segundo motivo de apelación .- Así se decide

DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JESUS MATERAN ANDRADE, defensor designado por el ciudadano YINMI RENE TERAN BAPTISTA, a quien se le sigue causa alfanumérico TP01-P-2014-005884, por el delito de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el segundo aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163.7, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, en contra de la decisión dictada en fecha 05/06/2014 por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, mediante la cual declara Sin Lugar la Nulidad opuesta.
Segundo: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ALBA CONTRERA BARRIOS, Defensora Pública designada al ciudadano JUAN JOSE RUBIO, a quien se le sigue causa alfanumérico TP01-P-2014-005884, por el delito de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el segundo aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163.7, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, en contra de la decisión dictada en fecha 05/06/2014 por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, mediante la cual declara Sin Lugar la Nulidad opuesta y la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Tercero: Se Confirma el auto objeto de impugnación
Cuarto: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los veintitrés (23) días del mes de julio de dos mil catorce (2014)

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Rubén Moreno
Secretario