TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 25 de Marzo de 2014
Años: 203º y 155º

ASUNTO: KP01-R-2014-000032
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2014-000454

PONENTE: DRA. ESMERALDA LOPEZ GUZMAN
De las partes:
Recurrente: Abg. Reinaldo Ramones Noriega, en representación del ciudadano ARGENIS ANTONIO JIMENEZ RAMIREZ.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal.

Delito: TRAFICO Y COMERCIO DE ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento el Terrorismo, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la misma ley.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13/01/2014 y Fundamentada en Fecha 16/01/2014, mediante el cual le decreto la Medida Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ARGENIS ANTONIO JIMENEZ RAMIREZ, por la presenta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO DE ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento el Terrorismo, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la misma ley.
CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Reinaldo Ramones Noriega, en representación del ciudadano ARGENIS ANTONIO JIMENEZ RAMIREZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13/01/2014 y Fundamentada en Fecha 16/01/2014, mediante el cual le decreto la Medida Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ARGENIS ANTONIO JIMENEZ RAMIREZ, por la presenta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO DE ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento el Terrorismo, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la misma ley.
Recibidas las actuaciones en fecha 11 de Marzo de 2014, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Juez Profesional Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez. Ahora bien, siendo que quien suscribe Dra. Esmeralda Leticia López Guzmán, fui designada Jueza Suplente del Dr. Luís Ramón Díaz, es por lo que procedo en este acto a decidir en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 14 de Marzo de 2014, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 ejusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento.
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2014-000454, interviene el Abg. Reinaldo Ramones Noriega, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 20/01/2014, día hábil siguiente a la fundamentación de la decisión apelada, hasta el día 27/01/2014, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 20/01/2014, en consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 156 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 29/01/2014, día hábil siguiente al emplazamiento de Fiscal del Ministerio Público, hasta el día 31/01/2014, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia la referida Fiscal no ejerció su derecho a contestar el recurso. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…DEL FUNDAMENTO DEL RECUROS DE APELACIONN
Primero
De los delitos
Primero: Con Respeto al delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, señala la forma:
Para analizar el tipo penal es necesario ir señalando las condiciones objetivas de punibilidad que conforman al tipo, esto es, las condiciones exigidas por el Legislador para poder adecuar una conducta humana a la descrita por la Ley.
En primer lugar señala el Legislador que el tráfico o la comercialización debe ser ilícita, cuestión que al analizar los elementos que sirvieron de base para tomar la decisión que mediante el presente recurso se impugna no se ajusta a la realidad pues, consta en el expediente, consignada por la defensa en la audiencia de presentación de imputados, AUTORIZACIÓN emanada del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en la cual se señala que la empresa TRANSPORTE MONTERO, empresa empleadora de los imputados de autos, está inscrita en el RACDA (antes RASDA) bajo el número M-TSMP-NC-2005- 0956, y se encuentra autorizada para el Transporte de: BASE LUBRICANTE MVIN-45, BASES y TERMINADOS, GRASAS, ESPECIALIDADES de HIDROCARBUROS, COMBUSTIBLES y ASFALTOS, tanto terminados como a granel, autorización expedida por la Oficina Administrativa de Permisiones del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, con lo que se evidencia la legalidad de las operaciones de la empresa TRANSPORTE MONTERO, pues se encontraba autorizada por el organismo competente para transportar combustible, sea éste contaminado o no.
En segundo lugar, señala el Legislador en el único aparte del referido artículo: “...A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país” En tal sentido al realizar una definición específica el Legislador de recursos o materiales estratégicos se cps del, debe considerarse dasficado como tal.

Por ello es necesario determinar a qué se refiere el legislador como insumo básico, esto es, a la materia prima para el desarrollo de los procesos productivos del país, vale decir, petróleo, aluminio, construcción, minería, entre otros. En el presente caso no se trata de un insumo básico utilizado para un proceso productivo del país, pues no se trata de una materia prima, se trata de un producto químico terminado y además contaminado.
SEGUNDO: en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es preciso acotar que la citada Ley está dirigida a perseguir y castigar delitos de DELINCUENCIA ORGANIZADA, a tal fin, establece el artículo 4, numeral 8 de la citada ley: “Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”. Por su parte el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada condiciona el tipo a las personas que pertenezcan a un Grupo de Delincuencia Organizada, por lo que la definición de éste prevista en el artículo 4 de la ley, es de estricta aplicación.
Analizado, lo antes indicado, y una vez comparado, con los elementos aportados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, se evidencia sin lugar a dudas la imposibilidad legal de tan solo, presumir la participación de mi defendido en el delito en cuestión, puesto que en primer lugar el Ministerio Público solo imputó a 2 de los imputados por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por que no se ajusta a la exigencia hecha por el Legislador en el artículo 4 de la Ley especial, esto es, la acción de 3 o más personas; no existe aunque sea algún elemento indiciario, que haga concluir, que mi defendido tuvo la voluntad de unirse o asociarse, con la intención premeditada, de cometer hechos punibles determinados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y lo que es más inviable para el Ministerio Público, determinar que dicha unión fue estructurada con anticipación, a la fecha en que ocurrieron los supuestos hechos objeto del proceso, y que se venía manteniendo durante el tiempo, ello, para determinar la necesaria permanencia de la supuesta asociación delictiva. En este orden de ideas, considera oportuno la defensa citar el comentario que hiciere al citado tipo penal la Jurista NANCY C. GRANADILLO C. en su publicación LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA COMENTADA:
Es criterios incluso de la Dirección de Previsión y Doctrina de la Fiscaliza General de la Republica que los fiscales del Ministerio Publico no deben calificar a la ligera el delito de Asociación para Delinquir, por lo que considera la defensa citar un criterio de desarrollo por la referible Dirección:
(“…omisis…”)
Finalmente considera la defensa oportuno hacer mención del criterio esgrimido por la sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia en decisión Nº 159-2013 de Fecha 25 de Junio de 2013, en la cual se analizo el tipo penal de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo, la cual señala:

(“…omisis…”)

En consecuencia, para ponerle fin a las inobservancias antes explanadas, lo que ajustado resolver conforme a derecho, concluyen el proceso de tenor de lo dispuesto en el artículo 300, el cual indica las razones por las cuales procederá el SOBRESEIMIENTO de la causa, en efecto estable:

(“…Omisis…”)

Capítulo II
APELACIÓN DE LA NULIDAD SOLICITADA

De conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, vengo igualmente a APELAR como en efecto lo hago de la declaratoria SIN LUGAR de la nulidad solicitada por la defensa en la audiencia de presentación de imputado, por los fundamentos que a continuación se explican.

PRIMERO
VIOLACIÓN A LA CADENA DE CUSTODIA
Tal y como se expresó en la audiencia de presentación de imputados como solicitud de nulidad, la evidencia tomada en forma ilegal por los funcionarios de la Guardia Nacional, en franca contravención al procedimiento descrito en la sección 6, específicamente la 6.6, 6.6.1.1 y 6.6.1.2 de la NORMA VENEZOLANA COVENIN 950-90 referente a PETRÓLEO CRUDO Y SUS DERIVADOS MUESTREO MANUAL, fue manipulada por empleados de la estatal PETRÓLEOS DE VENEZUELA (PDVSA), sin dejar constancia en las planillas de cadena de custodia de tal manipulación, exponiendo incluso la evidencia al manejo de personas que no estaban autorizadas según el Código Orgánico Procesal Penal, como lo son el Personal de PDVSA.
Es menester señalar en primer lugar, que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación El contenido de los artículos 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:
(“…Osimis…”)
En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto a la obtención de las pruebas, el requisito sine qua non de su obtención lícita de acuerdo a los medios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, y a ello debe atenerse el Juez para apreciarlas, pues todo acto o actuación, que sea realizado en contravención de las garantías y principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes vigentes, puede ser objeto de un decreto de nulidad.
Considera quien suscribe necesario señalar en primer lugar, lo que la doctrina ha definido como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de “… Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada de elementos material de prueba o evidencia física, en procura de conversar su autenticidad embalaje, etiquetando, y garantizar su inalterabilidad, del cual se debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, deposito, y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”

Es preciso señalar lo establecido en el Código Adjetivo Penal respecto al manejo de la evidencia:
(“… Omisis…”)
En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente en la licitud de prueba prevista en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales, lo cual afectaría su credibilidad y legalidad.
En relación de la nulidad en la aplicaron inadecuada de la cadena de custodia, los autores Maria del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra, “La investigación Penal Criminal y Criminalistica en el Código Orgánico Procesal penal” establecen lo siguiente:
Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que orientan y determinan al proceso penal. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la investigación de un hecho delictivo, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

En este sentido señalan los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
(“.. Omisis...”)
Es necesario tener en cuenta que un acto es jurídico en la medida en que sus efectos están expresa o implícitamente contemplados y definidos por el derecho, requiriéndose, para que se produzca, la consolidación de determinados requisitos que los sujetos procesales y el juzgador deben cumplir al momento de su realización.

Por consiguiente, un acto es válido cuando reuniendo todos los elementos señalados por la ley, se encuentra jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente le asigna.
Contrario sensu, es inválido aquél acto que por defectos sustanciales de tales elementos o requisitos esta inhabilitado pata lograrlos.
En otros términos, comprendiendo que el proceso penal, en el transcurso de su existencia, cuenta, por mandato legal, con ineludibles pasos y etapas que le dan estructura jurídica con el fin de cumplir sus razones filosóficas y jurídicas, surgiendo dentro de él, con vocación universal, el ejercicio y respeto de las garantías fundamentales, como son, entre otros, el derecho de defensa, la legalidad de la actuación o debido. proceso, la competencia, entre otros, no hay duda que su inobservancia conlleva a que el acto mismo sea irregular y, por consiguiente, deba ser debidamente enmendado.
Es entonces, la nulidad el mecanismo procesal creado por el Estado, para que el Juez la decrete como una sanción para todas las partes del proceso penal que actúen irritualmente, que incumplan los imperativos mandatos que consagran formalidades garantistas, que realicen actos o adelanten diligencias procesales sin el estricto cumplimiento de las previsiones procesales, puesto que el ejercicio del Poder punitivo del Estado está perfectamente reglado por el proceso penal y a sus exigencias y formalidades deben someterse todas las partes procesales, estableciéndose la nulidad como sanción al incumplimiento de esas exigencias.

En tal sentido, la violación a la cadena de custodia tal y como lo orden el Código Orgánico Procesal Penal se evidencia de la ausencia total de la descripción de la evidencia presuntamente constituida por el combustible contaminado y las muestras ilegalmente tornadas en las planillas o registros de cadena de custodia, pues solo aparecen identificados los vehículos y los teléfonos celulares incautados, y por ende ausencia total de etiquetamientos o embalaje de la evidencia tal y como lo ordena la norma procesal.
Es por lo que solicito de este órgano de alzada decrete la NULIDAD de los actos de investigación que se deriven del manejo de la evidencia sin la debida CADENA DE CUSTODIA.
SEGUNDO
FALTA DE JURAMENTACION DEL PERSONAL DE PDVSA
Ciudadanos Magistrado, tal y como se menciono anteriormente, fue manipulado por empleados de la estadal PETROLEO DE VENEZUIELA (PDVSA), sin que dicho personal estuviese debidamente juramentado por ante un tribunal de Control.
En Efecto, el manejo de la investigación penal esta reservada al MINISTERIOP Publico, pudiéndose apoyar en los órganos auxiliares de investigación, que son los órganos de Policía de Investigaciones Penales, señalada en le Código orgánico procesal penal lo siguientes:
(“…Omisis…)
De esta manera, ciudadanos Magistrados se establece que los Órganos de Policía de Investigación son los únicos facultados designados por el Ministerio Público para desarrollar actividades de investigación, e incluso se establece la prohibición a ellos de informar a terceros sobre el curso de la investigación, sin embargo la Guardia Nacional no lo suministró información a un tercero, que son los trabajadores de PDVSA sino que permitió que realizaran actos de investigación sin que la ley se los permita, todo ello con la anuencia del Ministerio Público.
Es preciso destacar que considera quien suscribe que el señalado como ANÁLISIS DE NUESTRA, realizado por un empleado de PDVSA del cual no se tiene ninguna Información, fue considerada por la recurrida como una EXPERTICIA, por ello y tratándose de personas que no son funcionarios adscritos al órgano de investigación penal se requería la JURAMENTACION del personal.
En efecto señala el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal:
Artículo 224 perito.
(“…omisis…”)
Por todo lo anteriormente explicado y ante las violaciones evidentes de garantías procesales y constitucionales es por lo que solicito se sirva decretar la NULIDAD de los actos de investigación antes mencionados.
PETITORIO
Por las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas solicitamos:
PRIMERO: se revoque la decisión apelada, y en consecuencia se ordene la libertad de mi defendido.
Asimismo solicito de considerar procedente lo alegado en la presente impugnación se sirva de aplicar el EFECTO EXTENSIVO a los demás imputados de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal.

TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13/01/2014 y Fundamentada en Fecha 16/01/2014, mediante el cual le decreto la Medida Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ARGENIS ANTONIO JIMENEZ RAMIREZ, por la presenta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO DE ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento el Terrorismo, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la misma ley.
Señala el recurrente como motivo de apelación, entre otras cosas lo siguiente:
“…Analizado, lo antes indicado, y una vez comparado, con los elementos aportados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, se evidencia sin lugar a dudas la imposibilidad legal de tan solo, presumir la participación de mi defendido en el delito en cuestión, puesto que en primer lugar el Ministerio Público solo imputó a 2 de los imputados por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por que no se ajusta a la exigencia hecha por el Legislador en el artículo 4 de la Ley especial, esto es, la acción de 3 o más personas; no existe aunque sea algún elemento indiciario, que haga concluir, que mi defendido tuvo la voluntad de unirse o asociarse, con la intención premeditada, de cometer hechos punibles determinados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y lo que es más inviable para el Ministerio Público, determinar que dicha unión fue estructurada con anticipación, a la fecha en que ocurrieron los supuestos hechos objeto del proceso, y que se venía manteniendo durante el tiempo, ello, para determinar la necesaria permanencia de la supuesta asociación delictiva. En este orden de ideas, considera oportuno la defensa citar el comentario que hiciere al citado tipo penal la Jurista NANCY C. GRANADILLO C. en su publicación LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA COMENTADA:
Es criterios incluso de la Dirección de Previsión y Doctrina de la Fiscaliza General de la Republica que los fiscales del Ministerio Publico no deben calificar a la ligera el delito de Asociación para Delinquir, por lo que considera la defensa citar un criterio de desarrollo por la referible Dirección:
(“…omisis…”)
Finalmente considera la defensa oportuno hacer mención del criterio esgrimido por la sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia en decisión Nº 159-2013 de Fecha 25 de Junio de 2013, en la cual se analizo el tipo penal de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo, la cual señala:

(“…omisis…”)

En consecuencia, para ponerle fin a las inobservancias antes explanadas, lo que ajustado resolver conforme a derecho, concluyen el proceso de tenor de lo dispuesto en el artículo 300, el cual indica las razones por las cuales procederá el SOBRESEIMIENTO de la causa, en efecto estable:

(“…Omisis…”)

Capítulo II
APELACIÓN DE LA NULIDAD SOLICITADA

De conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, vengo igualmente a APELAR como en efecto lo hago de la declaratoria SIN LUGAR de la nulidad solicitada por la defensa en la audiencia de presentación de imputado, por los fundamentos que a continuación se explican.

PRIMERO
VIOLACIÓN A LA CADENA DE CUSTODIA
Tal y como se expresó en la audiencia de presentación de imputados como solicitud de nulidad, la evidencia tomada en forma ilegal por los funcionarios de la Guardia Nacional, en franca contravención al procedimiento descrito en la sección 6, específicamente la 6.6, 6.6.1.1 y 6.6.1.2 de la NORMA VENEZOLANA COVENIN 950-90 referente a PETRÓLEO CRUDO Y SUS DERIVADOS MUESTREO MANUAL, fue manipulada por empleados de la estatal PETRÓLEOS DE VENEZUELA (PDVSA), sin dejar constancia en las planillas de cadena de custodia de tal manipulación, exponiendo incluso la evidencia al manejo de personas que no estaban autorizadas según el Código Orgánico Procesal Penal, como lo son el Personal de PDVSA.
Es menester señalar en primer lugar, que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación El contenido de los artículos 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:
(“…Osimis…”)
En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto a la obtención de las pruebas, el requisito sine qua non de su obtención lícita de acuerdo a los medios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, y a ello debe atenerse el Juez para apreciarlas, pues todo acto o actuación, que sea realizado en contravención de las garantías y principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes vigentes, puede ser objeto de un decreto de nulidad.
Considera quien suscribe necesario señalar en primer lugar, lo que la doctrina ha definido como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de “… Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada de elementos material de prueba o evidencia física, en procura de conversar su autenticidad embalaje, etiquetando, y garantizar su inalterabilidad, del cual se debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, deposito, y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”

Es preciso señalar lo establecido en el Código Adjetivo Penal respecto al manejo de la evidencia:
(“… Omisis…”)
En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente en la licitud de prueba prevista en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales, lo cual afectaría su credibilidad y legalidad.
En relación de la nulidad en la aplicaron inadecuada de la cadena de custodia, los autores Maria del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra, “La investigación Penal Criminal y Criminalistica en el Código Orgánico Procesal penal” establecen lo siguiente:
Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que orientan y determinan al proceso penal. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la investigación de un hecho delictivo, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

En este sentido señalan los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
(“.. Omisis...”)
Es necesario tener en cuenta que un acto es jurídico en la medida en que sus efectos están expresa o implícitamente contemplados y definidos por el derecho, requiriéndose, para que se produzca, la consolidación de determinados requisitos que los sujetos procesales y el juzgador deben cumplir al momento de su realización.

Por consiguiente, un acto es válido cuando reuniendo todos los elementos señalados por la ley, se encuentra jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente le asigna.
Contrario sensu, es inválido aquél acto que por defectos sustanciales de tales elementos o requisitos esta inhabilitado pata lograrlos.
En otros términos, comprendiendo que el proceso penal, en el transcurso de su existencia, cuenta, por mandato legal, con ineludibles pasos y etapas que le dan estructura jurídica con el fin de cumplir sus razones filosóficas y jurídicas, surgiendo dentro de él, con vocación universal, el ejercicio y respeto de las garantías fundamentales, como son, entre otros, el derecho de defensa, la legalidad de la actuación o debido. proceso, la competencia, entre otros, no hay duda que su inobservancia conlleva a que el acto mismo sea irregular y, por consiguiente, deba ser debidamente enmendado.
Es entonces, la nulidad el mecanismo procesal creado por el Estado, para que el Juez la decrete como una sanción para todas las partes del proceso penal que actúen irritualmente, que incumplan los imperativos mandatos que consagran formalidades garantistas, que realicen actos o adelanten diligencias procesales sin el estricto cumplimiento de las previsiones procesales, puesto que el ejercicio del Poder punitivo del Estado está perfectamente reglado por el proceso penal y a sus exigencias y formalidades deben someterse todas las partes procesales, estableciéndose la nulidad como sanción al incumplimiento de esas exigencias.

En tal sentido, la violación a la cadena de custodia tal y como lo orden el Código Orgánico Procesal Penal se evidencia de la ausencia total de la descripción de la evidencia presuntamente constituida por el combustible contaminado y las muestras ilegalmente tornadas en las planillas o registros de cadena de custodia, pues solo aparecen identificados los vehículos y los teléfonos celulares incautados, y por ende ausencia total de etiquetamientos o embalaje de la evidencia tal y como lo ordena la norma procesal.
Es por lo que solicito de este órgano de alzada decrete la NULIDAD de los actos de investigación que se deriven del manejo de la evidencia sin la debida CADENA DE CUSTODIA.
SEGUNDO
FALTA DE JURAMENTACION DEL PERSONAL DE PDVSA
Ciudadanos Magistrado, tal y como se menciono anteriormente, fue manipulado por empleados de la estadal PETROLEO DE VENEZUIELA (PDVSA), sin que dicho personal estuviese debidamente juramentado por ante un tribunal de Control.
En Efecto, el manejo de la investigación penal esta reservada al MINISTERIOP Publico, pudiéndose apoyar en los órganos auxiliares de investigación, que son los órganos de Policía de Investigaciones Penales, señalada en le Código orgánico procesal penal lo siguientes:
(“…Omisis…)
De esta manera, ciudadanos Magistrados se establece que los Órganos de Policía de Investigación son los únicos facultados designados por el Ministerio Público para desarrollar actividades de investigación, e incluso se establece la prohibición a ellos de informar a terceros sobre el curso de la investigación, sin embargo la Guardia Nacional no lo suministró información a un tercero, que son los trabajadores de PDVSA sino que permitió que realizaran actos de investigación sin que la ley se los permita, todo ello con la anuencia del Ministerio Público.
Es preciso destacar que considera quien suscribe que el señalado como ANÁLISIS DE NUESTRA, realizado por un empleado de PDVSA del cual no se tiene ninguna Información, fue considerada por la recurrida como una EXPERTICIA, por ello y tratándose de personas que no son funcionarios adscritos al órgano de investigación penal se requería la JURAMENTACION del personal.
En efecto señala el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal:
Artículo 224 perito.
(“…omisis…”)
Por todo lo anteriormente explicado y ante las violaciones evidentes de garantías procesales y constitucionales es por lo que solicito se sirva decretar la NULIDAD de los actos de investigación antes mencionados.
PETITORIO
Por las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas solicitamos:
PRIMERO: se revoque la decisión apelada, y en consecuencia se ordene la libertad de mi defendido.
Asimismo solicito de considerar procedente lo alegado en la presente impugnación se sirva de aplicar el EFECTO EXTENSIVO a los demás imputados de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal. …”

En atención a lo alegado por el recurrente de autos, esta alzada estima necesario traer a colación lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén lo siguiente:
“…Artículo 174. PRINCIPIO. Los actos cumplidos en contravención o con la constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, no podrán hacer apreciado para fundar una decisión Judicial, ni utilizando como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado convalidado.
“…Artículo 175. NULIDADES ABSOLUTAS. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o la que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica Bolivariana de Venezuela…”

A tal efecto, el articulo 174 de la ley procesal penal, señala que ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica podrá servir de fundamento de una decisión judicial, salvo que el defecto se subsane o convalide, pudiendo indicarse con ello que el sistema de nulidades se divide en absolutas y relativas.

En este mismo orden de ideas se establecen los supuestos de nulidad absoluta los cuales se encuentran contemplados en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose como tales aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas establecidas en el referido Código, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el mismo texto adjetivo penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Así púes, debe indicarse que todo proceso penal, debe reunir las garantías mínimas que permita a las partes involucradas en el mismo, ejercer sus derechos dentro del margen de un debido proceso, donde las partes no vean violentado su derecho de actuación, a fin de resguardas las garantías constitucionales de los justiciables.

Así tenemos, que el fin único de la nulidad es enmendar los actos dictados en contravención de la ley, y está solo procede, cuando no sea posible su saneamiento o convalidación, tal como lo dispone el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:
“…Artículo 179. DECLARACIÓN DE NULIDAD. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…”

En atención a la norma antes transcrita, tenemos que solo podrá declararse la nulidad en aquellos casos, donde existan actuaciones fiscales o actos judiciales que hayan ocasionado un perjuicio irreparable a los intervinientes y que solo pueda ser reparable con la declaratoria de nulidad, evidenciándose en el caso bajo estudio, que no le asiste la razón a la defensa recurrente, en atención a lo siguiente:
Observa esta alzada, que en el caso bajo estudio el Juez de la recurrida fundamentó su declaratoria Sin Lugar de la nulidad planteada por la defensa hoy recurrente, en los siguientes términos:
DISPOSITIVO.-

Por las razones antes expuestas este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PUNTO PREVIO: 1) Se declara sin lugar la nulidad que plantea la defensa técnica del ciudadano ARGENIS JIMENEZ, identificado en autos, aduciendo al efecto que los organismos auxiliares de seguridad realizaron experticia sin autorización; y respecto al cual pudo observar el Tribunal del acta policial que es el ministerio publico quien ordena la practica de las diligencia con fundamento en lo dispuesto en los artículos 265 y 266 del Código Orgánico Procesal penal, evidenciándose que no se violento disposición legal o constitucional en la forma que disponen los artículos 194 y 195 de la Ley Adjetiva Penal. 2) Se declara sin lugar la nulidad que plantea la defensa técnica del ciudadano ARGENIS JIMENEZ, identificado en autos, aduciendo la ausencia de cadena de custodia donde se deje constancia de que elemento químico incautado; apreciando el Tribunal que cursa en autos Constancia de Retención de fecha 10-01-2014 suscrito por el Jefe de Comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 4, Destacamento Nº 47, Segunda Compañía, realizada al ciudadano JIMENEZ RAMIREZ ARGENIS ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.807.262, correspondiente a 34.000 litros de reactivo gaseoso (combustible) contaminado, los cuales vienen trasportados en un vehículo marca MACK, MODELO VISION, TIPO CHUTO, COLOR BLANCO, SERIAL DE CARROCERIA 1M1AK07Y06N006760, PLACA 52HDAT, AÑO 2006, Y LA BATEA MARCA FABRICACIÓN NACIONAL, MODELO IMMECA, TIPO REMOLQUE, SERIAL DE CARROCERIA TC153, COLOR NARANJA, PLACA A30AB2L, AÑO 1999, CON INDICACIÓN QUE LA CAUSA DE LA RETENCIÓN CARECER DEL AVAL FIRMADO Y SELLADO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE; LO QUE LLEVA A ESTE JUZGADO A CONCLUIR QUE EL ACTA DE RETENCIÓN GUARDA TODAS LAS CARACTERISTICAS DE LA CADENA DE CUSTODIA SEGÚN LAS EXIGENCIAS DEL ARTICULO 187 del Código Organico Procesal Penal, no violentando ninguna norma de procedimiento como lo exige los articulos 194 y 195 de la Ley Adjetiva Penal
PRIMERO: Se decreta la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados JAVIER JESUS JIMENEZ GARCIA, Cédula de Identidad Nro. V- 15.608.957 y ARGENIS ANTONIO JIMENEZ RAMIREZ, Cédula de Identidad Nro. V- 15.807.262, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 ejusdem.- En consecuencia, se niega la medida cautelar solicitada de conformidad con lo dispuesto en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal por los defensores técnicos de los imputados de autos; de igual modo se negó la Libertad Plena solicita por la defensa tecnica del imputado JAVIER JESUS JIMENEZ GARCIA.-

SEGUNDO: Se IMPONE al ciudadano MICHAEL ROYERT PEROZO PEROZO, Cédula de Identidad Nro. V- 24.590.197, la MEDIDA CAUTELAR dispuesta en el articulo el articulo 242 ordinale 3ero del Código Orgánico Procesal Penal consistente en las presentaciones periódicas ante la taquilla de presentaciones del Circuito Judicial Penal de Estado Lara cada 30 días, POR LA PRESUNTA COMISION DEL DELITO DE cómplice no necesario en el TRAFICO Y COMENCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el Art. 34 DE LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO en concordancia con el art. 84 del CODIGO PENAL.-

TERCERO: Se acuerda seguir la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que se profundice en la investigación adelantada por el Ministerio Público.-

CUARTO: Se decreta la detención en flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.- Se deja constancias que al haber dictado resolución motivada dentro del lapso de ley las partes quedaron notificadas de la presente decisión

En consecuencia se evidencia que en el caso bajo estudio resulta ajustada a derecho la decisión por el Tribunal A Quo, siendo que el mismo señala suficiente los motivos que conducen a declarar SIN LUGAR LA NULIDAD planteada por la defensa, observa este tribunal de alzada que la Juez a Quo, indica que es el Ministerio Publico quien ordena la practica de diligencias lo cual pudio observar del acto Policial, de igual forma y en cuanto a la cadena de custodia, señala la Juzgadora del tribunal recurrido, que cusa en autos constancias de que cursa en autos constancia de retención de fecha 16-01-2014, dejando constancia que menciona los requisitos de la cadena de custodia en los artículos 187 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual estima estos juzgadores de alzada, que su pronunciamiento estuvo acorde a los principios que garantizan el debido proceso, no evidenciando ningún tipo de violación. ASI SE DECIDE:
En este mismo orden de ideas queda demostrado que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 236, 237 y 238, por consiguiente, está debidamente fundamentada y motivada conforme a derecho se refiere, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, es por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Reinaldo Ramones Noriega, en representación del ciudadano ARGENIS ANTONIO JIMENEZ RAMIREZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13/01/2014 y Fundamentada en Fecha 16/01/2014, mediante el cual le decreto la Medida Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ARGENIS ANTONIO JIMENEZ RAMIREZ, por la presenta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO DE ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento el Terrorismo, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la misma ley.
De todo lo antes expuesto, queda ratificado que la decisión dictada por la Juez A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos, por consiguiente, está debidamente fundamentada y motivada conforme a derecho se refiere, es por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abg. Reinaldo Ramones Noriega, en representación del ciudadano ARGENIS ANTONIO JIMENEZ RAMIREZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13/01/2014 y Fundamentada en Fecha 16/01/2014, mediante el cual le decreto la Medida Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ARGENIS ANTONIO JIMENEZ RAMIREZ, por la presenta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO DE ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento el Terrorismo, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la misma ley.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal y Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia que este conociendo de la causa principal signada con el Nº KP01-P-2014-000454.
Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 25 días del mes de Marzo del año dos mil Catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
El Juez Profesional (E),
Presidente de la Corte de Apelaciones

César Felipe Reyes Rojas
La Juez Profesional, (S) El Juez Profesional,

Esmeralda López Guzmán Arnaldo Villarroel Sandoval
(Ponente)

La Secretaria,

Abg. Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2014-000032
ELLG/Raylis.-