TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 2 de Mayo de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2013-006554
ASUNTO : TP01-R-2014-000029

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICAHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: Abogada Lisbeth González de Matheus, Defensora Privada designada por el ciudadano MARIO ELIAS ZAMBRANO BASTIDAS.
Fiscalía: NOVENA (IX) DEL MINISTERIO PÚBLICO de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Recurrido: Tribunal de Primera Instancia Penal Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Motivo: Recurso de Apelación de Auto contra de la decisión de fecha 06/12//2013, donde decreta sin Lugar la Nulidad Absoluta solicitada por la Defensa en contra de la Prueba Anticipada solicitada por el Ministerio Público el día 11/09/2013, y practicada en fecha 15/10/2013.

CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte conocer Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2014-000029, interpuesto por la Abogada Lisbeth González de Matheus, Defensora Privada designada por el ciudadano MARIO ELIAS ZAMBRANO BASTIDAS, quien figura como imputado en la causa penal signada con el alfanumérico TP01-P-2013-6554, en contra de la decisión de fecha 06/12//2013, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo , donde decreta Sin Lugar la Nulidad Absoluta solicitada por la Defensa en contra de la Prueba Anticipada solicitada por el Ministerio Público el día 11/09/2013, y practicada en fecha 15/10/2013.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 11/04/2014, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha veintiuno (21) de abril de 2014, se Admite de conformidad con lo establecido en los artículos 180 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN
La abogada Lisbeth González de Matheus, inscrita ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula N° 111.954, Defensora Privada del ciudadano Mario Elías Zambrano Bastidas, venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad N.-V.-20.656015, interpone Recurso de Apelación de Autos en contra la decisión pronunciada el día 06 de diciembre de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal, en Funciones de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, mediante la cual Declarara Sin Lugar del Recurso de Nulidad ejercido, señalando:
“Ciudadanos miembros de esta honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, el día 03 de diciembre de 2013, la defensa interpuso Recurso de Nulidad en contra de la Prueba anticipada, que se practicó el día 15 de octubre de 2013, ante el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N.- 5 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, la sentencia que resolvió lo pedido declaró sin lugar la solicitud e indicó en el primer punto lo siguiente:
(Omissis)
Por ello, la defensa eligió como medio de impugnación al Recurso de Nulidad, por cuanto la Prueba Anticipada solicitada por el Ministerio Público, el día 11 de septiembre de 2013 y practicada el día 15 de octubre de 2013, no se desarrolló conforme a las reglas predeterminadas por el Código Orgánico Procesal Penal y por los Lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, el día tres (03) de abril de 2013. De tal manera que el incumplimiento de las formalidades esenciales a la naturaleza del acto, origina la nulidad absoluta de mismo, en consecuencia hace nacer el derecho a la actividad recursiva y origina así la actividad impugnativa que tiene por objeto corregir los errores y defectos del acto impugnado, como es la Prueba Anticipada y es lo que pretende la defensa.
Continúa la sentencia y señala que:
“…y al revisar las actuaciones, así como el sistema juris 2000 efectivamente en fecha 11-09-2013 SE RECIBIO ESCRITO PROCEDENTE DE LA FISCALÍA NOVENA, CONSTANTE DE (10) FOLIOS, SOLICITANDO ACUERDE EVACUAR EL TESTIMONIO COMO MEDIO DE PRUEBA ANTICIPADA DEL ADOLESCENTE J.R.M.N, MEDIANTE INTERVENCIÓN DE LA PSIQUIÁTRA FORENSE Y/O PSICOLOGO y este Tribunal inmediatamente en fecha 12-09-2013 en cumplimiento de los actos procesales por auto expreso “Visto el escrito de solicitud de prueba anticipada realizada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público, se estima fijar la audiencia para el día MARTES DIECISIETE (17) DE SEPTIEMBRE DE 2013, A LAS 9:00 AM. Cítese y ofíciese al jefe de informática y al Equipo Multidisciplinario” (...) “...por lo que al señalar la defensa no existe ningún hecho referido al Auto dictado por el Tribunal de la causa donde se admitiera la Solicitud de la Prueba Anticipada, es decir que el Tribunal no admitió la Solicitud de Prueba anticipada practicada por la Fiscalia Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, no es cierto, ni hay duda pues la admisión se evidencia con la tramitación ordenada para su practica que a la larga es lo que en justicia se hizo con todas las garantías de control y Contradicción probatoria en la audiencia anticipada de la prueba que se realizo en fecha 15-10-2013, POR LO QUE DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA solicitada y así se decide…”
Vale decir, que el Tribunal revisó, analizó y constató los actos procesales realizados con ocasión a la solicitud de la prueba anticipada, no obstante en ningún caso expresa que hubo Auto de Admisión de la Prueba Anticipada, es decir que la decisión en su texto no nos indica donde se encuentra el auto dictado por el Tribunal en el cual Admite Expresamente la solicitud de la Prueba Anticipada.
El extracto transcrito anteriormente da lugar a que la defensa presuma que el Tribunal entiende que: con la entrada de la solicitud de Prueba Anticipada, el día 11 de septiembre de 2013, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo y la solicitud de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la cual solicita al Tribunal Acuerde Evacuar el Testimonio como Medio de Prueba Anticipada del Adolescente J.R.M.N, mediante intervención de la psiquiatra forense y/o psicólogo, el Tribunal inmediatamente en fecha 12-09-2013, estimó fijar audiencia para el día martes diecisiete (17) de septiembre de 2013, a las 9:00 a.m., Admitió Tácitamente la Solicitud de Prueba Anticipada solicitada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público y no existe en la ley, ni en la doctrina y desconoce la defensa si nuestro máximo Tribunal de la República emitió alguna sentencias consideradas jurisprudencia donde prevé la Admisión Tácita de las Pruebas y que sea aplicable a la Prueba Anticipada, es decir que todo medio probatorio ofrecido y en caso de la Prueba Anticipada solicitada debe existir auto expreso del Tribunal donde Admita la Prueba, en el caso que nos ocupa Admita la Solicitud de la Prueba Anticipada.
La Admisión de la Prueba Anticipada no es acordada por un asistente que recibe la solicitud y la registra ante el Sistema Iuris 2000, asimismo el hecho se una de las partes del proceso soliciten al Tribunal la práctica de la prueba anticipada y pida que la acuerde, no implica de modo alguno una admisión de la misma. Tampoco la diligencia del Tribunal fijando la fecha para la celebración de la audiencia de Prueba Anticipada puede dar a lugar a pensar que esto es un auto de Admisión expreso de la prueba anticipada.
Motivos estos que nos indican que al no existir auto de Admisión Expreso de la prueba anticipada, todos los actos subsiguientes a la entrada de la solicitud de la Prueba Anticipada, son nulos plenos derecho, no existe en el proceso por los vicios que lo empañan.
El Tribunal al omitir dictar el auto donde admite la solicitud de prueba anticipada, inobservó con ello el artículo 289 del Código Orgánico Procesal, por cuanto en su primer aparte el legislador le impone al juez la obligación de decidir sobre la admisión de la misma, señalando que: “El juez o jueza practicara el acto, si lo considera admisible...”, este es un requisito inherente al ofrecimiento de los medios de prueba. La anticipación de la prueba nos dice que se va a practicar un medio probatorio con anticipación a la celebración del juicio oral y público, de tal forma que para la práctica de la misma tiene que existir un auto de admisión donde el juzgador analice la solicitud de prueba anticipada y motive su admisión o no, con la finalidad de que la parte desfavorecida por la decisión pueda oponerse y defenderse mediante el ejercicio del derecho al recurso. En el caso que nos ocupa, causa signada con el N- TP01P-2013-006554 no existe auto de admisión de la solicitud de la prueba anticipada, ello impidió que la defensa se opusiera a la solicitud de prueba anticipada y se defendiera apelando de la misma. Hay que resaltar que en el presente caso ocurrió algo muy curioso, en principio, en el procedimiento de prueba anticipada no existió auto de admisión de la misma, sin embargo el día quince (15) de octubre de dos mil trece (2013), día éste en que se llevó a cabo la Audiencia de Prueba Anticipa, apareció un auto de admisión, motivo por el cual la defensa no hizo oposición porque sería extemporánea y tampoco ejerció recurso alguno, no obstante, al día siguiente cuando la defensa saca las copias fotostáticas acordadas el día de la prueba anticipada y se da cuenta que el auto de admisión ya no estaba, es decir que no existe auto de admisión de la prueba anticipada. No puede practicarse evacuarse-incorporarse un medio probatorio si previamente no existe por parte del Tribunal un pronunciamiento, esto genera certeza que se traduce en seguridad jurídica para los justiciables, además se garantiza el debido proceso, por cuanto el trámite procedimental (forma) se realiza conforme a las disposiciones legales y existe violación al derecho a la defensa porque no se le otorgó a la parte no solicitante de la anticipación —defensa- la posibilidad de defenderse oponiéndose al auto que admita o niegue la solicitud de prueba anticipada, así como ejerza el derecho al recurso. En Virtud de ello se violentó las Garantías Constitucionales del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, consagradas en la artículo 49, numeral 1 de nuestra Carta Política.
Continúa la decisión y en el segundo punto señalo lo siguiente:
“…al respecto se observa que la abogada involucra esos derechos con los del imputado establecidos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, y así quedó evidenciado tanto en el acta como en el CD donde se estableció “Una vez instalado la video conferencia la jueza se aboca al conocimiento de la presente causa, explica la importancia del acto a realizarse y en que consiste dicho acto como es que la víctima señale al Tribunal y a los presentes lo que ocurrió en cuanto a los hechos . Siendo ello así, la jueza le indicó a través del micrófono al adolescente víctima, que podía hablar, siendo que procedió a narrar los hechos...” La normativa a aplicar para la declaración de testigos es la establecida en el artículo 208 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, donde establece en su artículo 213 la forma de su evacuación que no exige la formalidad de la exposición de los derechos y deberes sino que la misma se encuentra implícita en la ejecución del dicho, más cuando se trata de la declaración de un adolescente, para lo cual nuestra SALA CONSTITUCIONAL, Tribunal máximo en el expediente N.- 11- 0145 de fecha 30 días del mes de julio de dos mil trece (2013)...
Así señalado lo anterior no le procede la razón, cuando se ha cumplido cabalmente con los derechos, principios y garantías del procesado, de la víctima en una tutela judicial efectiva del presente proceso, donde se axioma el estricto cumplimiento de los actos procesales en materia penal, ya que, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional la prueba de testigos niños, niñas y adolescentes presenta op legis la necesidad de anticipación, a los fines de evitar la doble victimización…
Concluyendo esta juzgadora que la prueba anticipada cumplió con todos los requisitos bajo la especialidad de tratarse de un testigo adolescente, con protección integral garantizada y a la vez con oportunidad de control y contradicción de la testimonial para las partes intervinientes, no pudiendo dejar de pasar por alto que la solicitante pretender invocar una nulidad sobre derechos del adolescente victima (reitero, no vulnerados) y no de los derechos de su representado, reflejando un ánimo de producir una nulidad por nulidad, sin establecer en que afecto su defendido el acto por ella irrito, sin decir en que vulnero la intervención, asistencia y representación de su representado, no evidenciándose la nulidad por este motivo planteada.”

La defensa en la interposición del recurso no indicó que el Tribunal omitiera explicarle a las partes la importancia del acto y en qué consistía el mismo, sino por el contrario que no aplicó Lineamientos sobre el testimonio, de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictado por la Sala Plena Tribunal Supremo de Justicia, el día tres (03) de abril de 2013. Éste fue dictado considerando:
“Que en reconocimiento de la capacidad jurídica progresiva de los niños, niñas y adolescentes el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes regula su participación como testigos en los procesos judiciales, para lo cual establece un conjunto de garantías dirigidas a preservar sus derechos humanos y el desarrollo integral, las que deben ser cumplidas por los órganos jurisdiccionales que les correspondan realizar estos actos procesales”. (Considerando tres del acuerdo).
Están sujetos al cumplimiento de este acuerdo dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia las siguientes personas:
“… los Jueces y Juezas de los Tribunales de Protección de Niños Niñas y adolescentes, así como a todos los funcionarios y funcionarias judiciales que tengan un trato directo con los niños, niñas y adolescentes, entre ellos, los Equipos Multidisciplinarios y damas integrantes del Sistema de Justicia” (Primero, Objeto- Único aparte del acuerdo)
Vale decir, que no solo los jueces de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sino también todos los funcionarios judiciales que integran el Sistema de Justicia, es decir los demás jueces o funcionarios que conozcan de procedimientos donde los niños, niñas y adolescentes deban rendir su testimonio como medio de prueba. Asimismo, el punto segundo numeral 9, denominado Tratamiento diferenciado de los niños, niñas y adolescentes según su posición procesal, afirma que el ámbito de aplicación del instrumento no es exclusivo de los Tribunales de Protección, sino también de los jueces con competencia penal, el indicado dispositivo nos señala que:
“Los Jueces y Juezas deben brindar un tratamiento diferenciado a los niños, niñas y adolescentes que participen como testigos en los procedimientos judiciales, según hayan ejercido directamente la acción, sean víctimas, puedan encontrarse en conflicto con la ley penal o solo sean promovidos como testigos. En caso que haya sido víctimas de violación a sus derechos deben asegurarles protección especial frente a sus victimarios y victimarias, evitando cualquier situación que pueda generar su revictimización. En caso que se trate de adolescentes que puedan estar en conflicto con la ley, deben brindarles todas las garantías a que hubiere lugar, especialmente las referidas al posible reconocimiento de responsabilidades en hechos punibles durante su testimonio en los procesos judiciales ante los tribunales de protección.”
También prevé el acuerdo en el segundo punto que:
“... 1. La participación de los niños, niñas y adolescentes como testigos en los procedimientos judiciales es una manifestación del principio constitucional que los reconoce como sujetos plenos de derecho que ejercen progresivamente la ciudadanía:
Los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos en derecho tienen capacidad de ejercicio progresiva para ejercer personalmente sus derechos y asumir sus responsabilidades de conformidad con su desarrollo evolutivo, en consecuencia, están facultados para participar como testigos en los procedimientos judiciales, siendo imperativo brindarles debidas garantías que aseguren su protección integral. En este sentido, a los y las adolescentes, por su grado de madurez, se les reconoce plena capacidad procesal para participar como testigos, de conformidad con los artículos 451 y 480 e la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, en cumplimiento del artículo 480 de esta Ley, deben rendir testimonio bajo juramento, correspondiéndoles a los Jueces y Juezas informarles de manera adecuada, conforme a su desarrollo evolutivo y sus circunstancias específicas, acerca de las implicaciones legales de declarar bajo fe de juramento.”
El reconocimiento de la capacidad jurídica para participar como testigo, como en el caso que nos ocupa, trae como consecuencia que la declaración rendida tiene que hacerla previo juramento, es decir que Juez ha de tomarle el juramento e informarle sobre las circunstancias especificas e implicaciones legales del mismo, en opinión de la defensa los jueces con competencia penal tienen que imponerlo de toda las disposiciones referidas a la prueba de testigos, artículos 208, 338 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal y, ello no ocurrió el día de la celebración de la prueba anticipada.
Se omitió el juramento de la presunta víctima, tampoco se le instruyó sobre la declaración, es decir había que informarlo de la importancia del juramento, que debía declarar con la verdad, así como el falso testimonio, esto no ocurrió en la audiencia de prueba anticipada, siendo estas formalidades esenciales a la naturaleza del acto que lo infecta de nulidad absoluta y que en la decisión que se recurre se admite que no se le explico a la presunta víctima.
Asimismo, el acuerdo prevé en el segundo punto, numeral 2 que:
“...Solo podrá hacerle las preguntas y repreguntas el Juez o Jueza, a quien podrán las partes informarle previamente las preguntas y repreguntas que desean se les formulen.”
Es expresa la Sala al imponerle al juez la obligación de hacerle las preguntas y repreguntas al testigo niño, niña y adolescente, de tal forma que las partes previamente le informaran al juez sobre las preguntas y repreguntas que desean se le formule al testigo niño, niña y adolescente. Esta previsión fue incumplida en la audiencia de prueba anticipada, por cuanto tanto el Ministerio Público como la defensa personalmente formularon las preguntas y repregunta a la presunta víctima, inobservando con tal actuación la disposición transcrita que vicia de nulidad absoluta la prueba anticipada.
Todas las omisiones en que se incurrió en la prueba anticipada vician la obtención del medio de prueba, convirtiéndolo en un medio de prueba ilícito, porque viola la ley que regula como ha de declarar en los procesos judiciales los niños, niñas y adolescentes, así como las normas referidas al testimonio previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.
Ada Peregrini Grinover nos enseña así la prueba ilícita:
“Por prueba ilícita, en sentido estricto, indicaremos por tanto la prueba recogida infringiendo normas y principios colocados en la Constitución, frecuentemente para la protección de las libertades públicas y de su manifestación como el derecho a la intimidad.”
En el presente caso la prueba obtenida mediante el procedimiento de prueba anticipada infringió las normas contenidas en los Lineamientos sobre el testimonio de los niños niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictado por la Sala Plena del tribunal Supremo de justicia, el día tres (03) de Abril de 2013, así como el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, es decir las reglas que impone el debido proceso.
El cumplimiento de esta normativa es cónsono con la decisión que cita el Tribunal en su decisión, por cuanto ella misma prevé que la anticipación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes tienen que practicarse con respeto al debido proceso y garantizar el derecho a la defensa del imputado. La decisión no solapa la violación de las garantías constitucionales, sino por el contrario reconoce la necesidad de protección de los niños, niñas y adolescentes involucrados en un proceso penal, pero no implica de forma alguna que pretenda con ello violentar los derechos del imputado, sino generar mayores garantías para los niños, niñas y adolescente y para el imputado. Esta decisión no puede empuñarse en contra de los imputados en los procesos en los cuales participan niños, niñas y adolescentes, bien como víctima o simplemente como testigos, porque jamás proporcionara justicia.
La defensa de modo alguno discute la procedencia de la declaración de la presunta víctima a través de la anticipación, sino que la misma ha de celebrarse con garantías para la víctima, pero también para el imputado, y en el caso que nos ocupa no ocurrió. Lo que se requiere es que el proceso se encuentre limpio de todo vicio que pueda empañarlo y no que al final de proceso se objete una decisión porque la prueba anticipada es nula. Ciertamente, el trabajo de la defensa no es dirigir el proceso, sino defender los intereses y derechos de mi patrocinado y la Prueba Anticipada viola sus derechos porque ha sido practicada contrariando disposiciones legales y si le adicionamos a este argumento la omisión de la Admisión de la Prueba Anticipa, en consecuencia la inexistencia de los actos subsiguiente, se puede afirmar que mi patrocinado no ejerció control y contradicción de la prueba anticipada. El control se ejercer en la oposición a la Admisión de la Prueba Anticipada y no se hizo porque tal acto no existió y tampoco hubo recurso, porque no hubo aposición. En cuanto a la contradicción se ejerció el día de la celebración de la prueba anticipada, pero sí no hubo Admisión de la misma la práctica de la misma no existe por ser nula de pleno derecho, en consecuencia no hubo contradicción, todo origina violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa.
Respecto al Punto numero tres, la decisión indica que:
“…confunde la defensa la tramitación del llamado “cuaderno separado” con las solicitudes, pues todas las “solicitudes” y “actos” llevados por las partes se llevan por una sola y única enumeración, tal y como fue conformado el sistema Iuris 2000, siendo el numero como lo señalo la defensa como única causa llevada y los “cuadernos separados”, solo se realiza cuando existe algún recurso ordinario o extraordinario lo que tampoco le asiste la razón sobre la nulidad efectuada declarándose sin lugar la misma. Claro está que la solicitud de que se tramita bajo esta nomenclatura informática son incidencias procesales, algunas paralelas al curso de la causa, pero eso no exige que haya una separación “física” en cuaderno separado, como otrora se llevaba, sino que los parámetros de uniformidad e informática se da en un solo número en garantía de la unidad de la investigación. …”
El cuaderno separado no implica una nomenclatura distinta a la causa principal, se llama cuaderno separado, porque todas las actuaciones relacionadas con la solicitud de prueba anticipada se tramitan en él, sin incluir un acto procesal distinto a la misma, ello genera un orden procesal, es decir en orden la documentación de los actos procesales referidos a la prueba anticipada; la solicitud de prueba anticipada genera una incidencia dentro del proceso, ello implica que su tramitación ha de hacerse en un cuaderno separado a la causa principal, donde se tramitará todo lo relacionado con la anticipación, es decir que cuando una de las partes solicita la práctica de la prueba anticipada el juez que conozca de la misma ordenará la tramitación de la misma en un cuaderno separado. Ello conduce a un proceso transparente, se garantiza el derecho a la defensa de las partes y el debido proceso. En el caso que se analiza existe un desorden procesal, por cuanto la consignación de solicitud de prueba anticipada y todos los actos subsiguientes referidos a ella, se encuentra en la causa principal donde se tramito dos solicitudes de autorización de allanamiento, lo que implicó que el procedimiento de prueba anticipada se encuentre inserto en el expediente principal, además debido a ello fue entregado por el Tribunal a la Fiscalía Novena del Ministerio Público. Ello deriva del establecido en el artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal que señala que una vez terminada la práctica de la Prueba Anticipada las actas se entregaran en al Ministerio Público y las víctimas y demás partes podrán obtener copia, de lo que se infiere que las actuaciones que conforman la prueba anticipada van, en un lugar distinto del expediente principal, y se le entrega al Ministerio Público para el resguardo de la misma,
Asimismo, los tipos de desorden procesal no se refiere necesariamente a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten, los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, perjudica el derecho de la defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda, de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional. En el caso que se analiza no existe conexión en el trámite especial, excepcional de la prueba anticipada y los demás actos procesales, por ello la incidencia de anticipación origina que la misma se tramite en cuaderno separado, debido a la importancia de la misma, por ello el legislador previo que la original de la prueba anticipada queda en resguardo del Ministerio Público, aun cuando él no fuere el solicitante, la defensa y la víctima solo tienen derecho a una copia fotostática, no obstante como se tramitó la prueba anticipada en la causa principal ella bien puede estar en el archivo del Tribunal o del Ministerio Público, en la actualidad se encuentra en el Ministerio Público.
La documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, genera confianza legítima que en casos como estos queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia. Toda esta situación requiere que el proceso sea ordenado, sea saneado en sus vicios constitucionales que conducen a la justicia ineficaz, opaca y perjudicial al derecho de defensa. Y por el contrario de modo alguno pretende la defensa una nomenclatura distinta y un tratamiento distinto en el Sistema luris 2000.
En virtud de los planteamientos aquí descritos y fundamentados en que se concluye que la Prueba Anticipada es Nula de Pleno Derecho. (…)”

Ante este recurso, el Ministerio Público no presentó escrito de contestación.

TITULO II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:
Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:
En concreto debe señalarse que el motivo de nulidad de la prueba anticipada de la declaración del adolescente víctima, lo funda la defensa recurrente en el incumplimiento por parte de la A quo de los Lineamientos sobre el testimonio de los Niños, Niñas y Adolescentes en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de abril de 2013, por la ausencia de auto de admisibilidad del anticipo de prueba, la ausencia de juramento al adolescente víctima al momento de materializar su testimonio, de conformidad con el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la violación de la forma de evacuación de la prueba al haber realizado las partes directamente las preguntas al adolescente y el desorden procesal al no haberlo tramitado en cuaderno separado.
Visto el motivo de nulidad denunciado esta Alzada, estima necesario hacer algunas consideraciones previas, a saber:
Conforme al Sistema de Nulidades establecido en el Código Orgánico Procesal Penal se desprende que el mismo no es un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades, a los fines de ser revocadas, siempre que se hayan vulnerado alguna garantía constitucional, para evitar que el acto procesal irrito surta efectos jurídicos por conculcar el ordenamiento jurídico positivo.
Es por ello que toda actividad jurisdiccional requiere para su validez el cumplimiento de una serie de exigencias para cumplir con los objetivos esperados, a saber, los estrictamente formales y los referidos al núcleo de dicha actividad. Por ello, la constitución del acto para que tenga eficacia debe estar integrada por los requisitos de voluntad, objeto, causa y forma, los tres primeros referidos a los aspectos intrínsecos, y el último a los extrínsecos, dándose con ellos la posibilidad de conocer cuándo se esta cumpliendo con lo preceptuado en la norma para sí revelar hasta donde se puede hablar de nulidad o validez del acto procesal en cuestión.
En efecto, no toda infracción de una norma procesal produce violación de una garantía constitucional, debiéndose comprobar que la trasgresión tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa y que la misma produzca afectación a la regularidad del acto impidiendo la producción del efecto que le es propio, rigiendo entonces el principio de la “trascendencia aflictiva” referida al perjuicio por ausencia de formalidades del acto, conforme al cual la nulidad por nulidad misma no es admisible, ya que no tienen como razón de ser satisfacer deseos formales.
Entonces resulta imperativo para resolver, establecer cuándo, a pesar de una violación de una forma procesal el principio fundamental no ha sido menoscabado, y por tanto no surge la nulidad.
Así las cosas, observa esta Alzada que, conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, las Nulidades Absolutas están dirigidas a garantizar los principios constitucionales, sin que se pretenda enumerar los mismos, están en dos grandes grupos, el primero en los concernientes a la intervención, asistencia, y representación del imputado o imputada, y el segundo, los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las leyes y los tratados convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
Delimitando entonces la nulidad planteada por la defensa, observa esta Alzada, que la misma no esta propuesta por la violación directa de derechos de su defendido, sino por el incumplimiento en la forma en que se materializó la declaración anticipada del adolescente víctima en contravención, a su juicio, de los Lineamientos sobre el testimonio de los Niños, Niñas y Adolescentes en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de abril de 2013.
Dicho lo anterior, resalta esta Alzada, que la prueba anticipada en la declaratoria de los niños, niñas y adolescentes víctimas en los procesos penales es expresión de la garantía del derecho a evitar la revictimización del grupo vulnerable, siendo este aspecto el derecho fundamental a proteger, tal y como fue reconocido en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 30/JUL/2013, en la que establece, con carácter vinculante que:
(…) conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos.”
Por lo que se establece que bajo este prisma constitucional, como eje transversal de la garantía de ese derecho, debe ser analizada la Nulidad denunciada.
Ahora bien, en relación a que frente a la solicitud de la prueba anticipada el Tribunal en fecha 12/09/2013 no hace producción expresa de la admisión de la prueba, se debe destacar que conforme al principio de la no revictimización, la materialización de la prueba se hace en forma adelantada en fase de investigación, por lo que de Perogrullo las exigencias para la admisibilidad para su materialización están supeditadas a la previa solicitud fiscal y el carácter minoríl del deponente, razones que se encuentran hartamente satisfechas, por lo que alcanzado su fin, no puede declararse su nulidad, a aquella prueba que busca preservar el dicho de la víctima vulnerable, de la que se impusieron las partes y al ser materializada, se garantizó el control y contradicción probatorio, destacándose que, de conformidad con el artículo 289, si fijo la audiencia para materializarlo, era porque era admisible, ya que el juez de esa momento procesal no podría conocer sobre la necesidad y pertinencia de la prueba, al desconocer su contenido material, siendo la oportunidad para resolver sobre su admisibilidad como elemento de prueba para juicio, la eventual audiencia preliminar que se verificaría en fase intermedia, si el Ministerio Público presenta acusación como acto conclusivo.
En relación a la ausencia de juramento del adolescente víctima al momento de materializar su testimonio, imperativa, a juicio de la recurrente, de conformidad con el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Alzada observa, que los Lineamientos dictados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de abril de 2013 para el Sistema de Protección se debe resaltar que su aplicación en el Sistema Penal Ordinario debe tomarse en contexto con las normas adjetivas de naturaleza penal, observando esta alzada que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 214 establece la exigencia del juramento a partir de los quince (15) años, por lo que es esta norma la aplicable en sede penal, y no el artículo 480 que esta relacionado con el juramento en los procesos del Sistema de Protección, por lo que tampoco se verifica la nulidad denunciada.
En relación a la violación de la forma de evacuación de la prueba al haber realizado las partes directamente las preguntas al adolescente en contravención a el lineamiento de hacerlo a través del juez o jueza, que la recurrente afirma haber también conculcado, se observa que el mismo esta dirigido a evitar las presiones y estrés de los niños, niñas y adolescentes que puede generar la evacuación de la prueba, frente a preguntas técnicas o que afecten su condición, por lo que, evidenciándose que efectivamente la prueba fue sometido al control y contradicción directa de las partes y el deponente, la misma además de haber cumplido su fin probatorio, no afecta la validez del acto, destacándose que la pretensión de la parte iría a una reproducción del acto en donde se sometería nuevamente al adolescente víctima a deponer, contrario a la naturaleza y fin del anticipo de prueba ya materializado, por lo que esta alzada no observa la lesión denunciada, destacándose que las partes y en ella, la defensa tuvo la oportunidad procesal de imponerse de la prueba controlarla y contradecirla de forma anticipada, y será durante el debate en la que se determinará el alcance de la misma, sin perjuicio de la posibilidad (extrema) de poder ser llamado a sala por el juez o jueza de juicio.
Tampoco observa esta Alzada el desorden procesal que a su juicio se genera al no haberlo tramitado en cuaderno separado la prueba anticipada, ya que la unidad en el Sistema Informático y corpóreo del Expediente no afecta el carácter de incidencia de la misma, por el contrario bajo el registro automatizado se garantiza la posibilidad de su producción, documentación y uso, no sólo por el Ministerio Público, sino por la Defensa.
Resuelta la Nulidad planteada, no observa esta Alzada la ilicitud de la prueba denunciada, debiéndose declarar, como en efecto se declara SIN LUGAR, la apelación ejercida por la defensa. Así se decide

DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2014-00029, interpuesto por la Abogada Lisbeth González de Matheus, en carácter Defensora Privada designada por el ciudadano MARIO ELIAS ZAMBRANO BASTIDAS, imputado en la causa penal signada con el alfanumérico TP01-P-2013-6554, en contra de la decisión de fecha 06/12//2013, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo mediante el cual se decreta Sin Lugar la Nulidad Absoluta solicitada por la Defensa en contra de la Prueba Anticipada solicitada por el Ministerio Público el día 11/09/2013, y practicada en fecha 15/10/2013.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión objeto de impugnación.
TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, debiendo Desglosar los originales presentados, dejando en su lugar copias certificadas, a los fines de ser entregados a la recurrente.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los dos (2) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014).

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Juez Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas. Jueza de Corte Juez de Corte (Ponente)

Abg. Lizyaneth Martorelli D`Santiago
Secretaria