TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR ACCIDENTAL CIVIL, MERCANTIL, DE TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

Expediente N° 4651-12

Dicta el siguiente fallo interlocutorio.

Las presentes actuaciones subieron a esta alzada en virtud de apelaciones ejercidas, la primera por el abogado Luís Guillermo Fernández Vera, inscrito en Inpreabogado bajo el número 20.184, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana Giovanna del Carmen Cardascia Pineda, identificada con cédula número 5.784.524, contra el fallo de fecha 6 de julio de 2012, y la segunda por el demandante, ciudadano Alex Javier Villegas Pineda, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.781.357, asistido por la abogada Carmen Herminia Pacheco Velásquez, inscrita en Inpreabogado bajo el número 124.076, contra el auto de fecha 16 de julio de 2012, ambos dictados por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, en el cuaderno de medidas del expediente número 28596, de la numeración del Tribunal de la causa, contentivo del juicio que por partición de bienes propuso el ciudadano Alex Javier Villegas Pineda contra la ciudadana Giovanna del Carmen Cardascia Pineda.
Estando este proceso para su decisión en esta Alzada, se pasa a proferir el fallo correspondiente, con base en las siguientes consideraciones.
I
NARRATIVA

Aparece de autos que el ciudadano Alex Javier Villegas Pineda, ya identificado, propuso demanda por partición de bienes contra la ciudadana Giovanna del Carmen Cardascia Pineda, igualmente identificada, en virtud de que “… la ciudadana GIOVANNA CARDASCIA PINEDA tiene en su poder todos los bienes, acciones, valores y dinero en efectivo que integran el Acervo Hereditario dejado por mi difunto padre, JOSE GREGORIO VILLEGAS CASTELLANOS, a fin de que se adjudique y entregue La Cuota Parte que me corresponden la Herencia quedante al fallecimiento de mi legitimo (sic) padre, …” (sic, mayúsculas en el texto), fundamentó la demanda en los artículos 1.068 y siguientes del Código Civil y la estimó en la cantidad de setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 750.000,00), equivalentes a 9.868,42 unidades tributarias.
Igualmente narra el actor en su libelo que la ciudadana Giovanna del Carmen Cardascia Pineda no ha querido entregarle la cuota parte del acervo hereditario dejado por su progenitor, lo que le ha causado, a su juicio, un daño directo e inmediato, un detrimento, un deterioro, un perjuicio y un menoscabo tanto a sus derechos adquiridos como heredero legítimo, así como un daño económico y emergente, por cuanto existe un perjuicio de apreciación tanto moral, como pecuniario que comprende las gananciales de que fue privado, en razón de que no está disponiendo de la parte que le corresponde por derecho de la herencia de su padre; que desde el fallecimiento de su padre los dos vehículos y todos los bienes muebles están siendo utilizados y usufructuados por la hoy demandada y que debido a la naturaleza de esos bienes han sufrido un deterioro visible por el uso constante y continuo. Así mismo manifestó que:

“… existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ciudadano juez, en consecuencia existe riesgo inminente que la ciudadana GIOVANA DEL CARMEN CARSDACIA PINEDA, se deshaga de los bienes sin que a mí como legítimo y único hijo no me corresponda nada, tal como ha sucedido con el cobro de las prestaciones sociales de mi difunto padre. Con este escrito se prueba ciudadano juez PERICULUM IN MORA, previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y que es uno de los requisitos que exige la ley para que se decrete la medida.
En vista de lo anteriormente señalado y probado como esta (sic) el derecho que efectivamente me asiste (FUMUS BONI IURIS) por ostentar la cualidad de legitimo (sic) hijo del extinto JOSE GREGORIO VILLEGAS CASTELLANOS, según se evidencia de la Copia Certificada de la Partida de Nacimiento signada con el numero (sic) 67, suscrita por el Registrador Civil de la Alcaldía del Municipio Trujillo, la cual acompaño al presente escrito., así como el riesgo que de continuar las cosas en el estado en que están, pudiera ser ilusoria la ejecución del fallo a dictarse en el presente caso, con lo que quedan llenos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; …” (sic, mayúsculas y negritas en el texto).

Sigue narrando el demandante que en tal virtud solicita se decreten las siguientes medidas:
1) Medida de prohibición de enajenar y gravar del inmueble constituido por un lote de terreno distinguido con el número 12, ubicado en el sitio denominado Carmona Tres A, del sector Carmona, Parroquia Chiquinquirá, Municipio y Estado Trujillo, con una superficie de 312 m2 y según la poligonal comprendida por los siguientes puntos y coordenadas: Nor-Este, desde P-32 coordenada Norte 375.01, Este: 1054.72 hasta P-30, coordenada Norte: 378.38, Este:1066.24, en una longitud aproximada de doce metros (12 mts.), con proyecto de vialidad; Sur-Este; desde P-30 coordenadas ya mencionadas, hasta P-29, coordenada Norte; 353.43,Este; 1073.54, en una longitud aproximada de veintiséis metros (26 mts.), con terrenos que son o fueron del ciudadano José Antonio Wahab Ojeda, Sur-Oeste; desde P-29 coordenadas ya mencionadas hasta P-31, coordenadas Norte: 350.06, Este: 1062.02, en una longitud aproximada de doce metros (12 mts.) con terreno que son o fueron propiedad de José Antonio Wahab Ojeda, Nor-Oeste, desde P-31, coordenadas ya mencionadas hasta P-32, coordenadas ya mencionada, en longitud aproximada de veintiséis metros (26 mts.) con terrenos que son o fueron del ciudadano José Antonio Wahab Ojeda, adquirido según documento protocolizado por la Oficina Inmobiliaria de Registro Público de los Municipios Trujillo, Pampán y Pampanito del Estado Trujillo, de fecha 5 de diciembre de 2005, bajo el número 12, Tomo 11 del Protocolo Primero.
2) Medida de secuestro a los siguientes bienes: a) un vehículo cuyas características son las siguientes: Clase: Automóvil; Tipo: Sedán; Uso: Particular; Servicio: Privado; Marca: Fiat; Modelo: Uno S Base; Año: 2001; Color: Rojo; Placa de vehículo: TAB64A; Serial de carrocería: 9BD15824014239102; Serial de motor: 6217801; Certificado de Registro de Vehículo número 4009467, de fecha 25 de octubre de 2002. b) un vehículo cuyas características son las siguientes: Clase: Camioneta; Tipo: Pick Up; Uso: Carga; Placa: 00TTAE; Marca: Toyota; Modelo: Hilux DC 2WD 2TR A/T DLX; Año: 2007; Color: Beige Angora; Serial de carrocería: 8XA33NV3679001756; Serial de motor: 2TR-6312197; Certificado de Origen número AR-022525, de fecha 19 de enero de 2007.
3) Medida de embargo de la cuenta de Fondo de Activos Líquidos del Banco Occidental de Descuento, número 180246879, a nombre de la ciudadana Giovanna del Carmen Cardascia Pineda, cuyo autorizado es el ciudadano José Gregorio Villegas Castellanos, donde para la fecha de fallecimiento del ciudadano José Gregorio Villegas Castellanos tenía un saldo a su favor de 26.253,44 bolívares.
El Tribunal de la causa, por auto de fecha 30 de marzo de 2012, decretó provisionalmente las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, como consta a los folios 22 al 24 del cuaderno de medidas.
Mediante diligencia estampada el 18 de junio de 2012, el demandante solicitó, con base en los fundamentos allí explanados y de conformidad con lo establecido por los artículos 585 y 588, ordinal 1°, del Código de Procedimiento Civil, se decretara medida de embargo sobre la cuenta bancaria de ahorro clásico número 0104-0051-51-1010454308 del Banco Venezolano de Crédito a nombre del ciudadano José Gregorio Villegas Castellanos, la cual para la fecha de fallecimiento del prenombrado de cujus tenía un saldo a su favor de Bs. 106.418,24.
A los folios 160 al 166, cursa escrito consignado por la apoderado judicial de la demandada el 19 de junio de 2012, mediante el cual hizo oposición al decreto cautelar, alegando que en el libelo de la demanda se pude observar que el actor no señala los argumentos de hecho y de derecho en los cuales basa su solicitud de decreto de las medidas cautelares; no señala con precisión en qué consiste el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, ni acompaña un medio de prueba; que la parte actora alude esencialmente al derecho que lo asiste para solicitar la entrega de los bienes que le pertenecen; que el demandante no tiene bienes que reclamar, que, por el contrario, tiene derechos sobre bienes dejados al fallecimiento de su progenitor, lo cual es una situación jurídica muy distinta, derechos estos que como éste lo reconoce alcanzan un 25% en aquellos donde existió comunidad de gananciales; que “… no establece de manera material y concreta, ninguna situación que pueda subsumirse bajo periculum in mora, pues solo señala de manera general una serie de situaciones que en todo caso, solo permitirían proponer esta acción, pero de modo alguno podrían establecer el requisito del riesgo en la demora.” (sic).
Así mismo, el apoderado de la demandada alega que:
“… la parte actora discurre acerca de un presunto deterioro de algunos vehículos sin indicar en que (sic) consisten esos presuntos deterioros, a cuales (sic) de los vehículos se refiere, que (sic) tipo de daño o deterioro trata de evidenciar, y al no precisar ni que (sic) vehículo, así como a que (sic) se refiere, ya no lo podrá demostrar pues al no indicar ningún tipo de situación, no puede demostrar nada al respecto.
Como vemos la parte actora habla de daño emergente sin señalar en que (sic) consiste, cual (sic) es su dimensión, sin indicar un monto y menos aun como (sic) se produjo ese daño. Para luego decir …. ‘que podría ocurrir cualquier percance lo cual incidiría igualmente de manera negativa en mi patrimonio y por lo tanto existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo …’
Ciudadana Juez, cualquier percance es un hecho tan ambiguo, general y abstracto, que le permitiría al actor probar cualquier tipo de situación, lo que viola el debido proceso y por ende el derecho a la defensa de mi mandante. …” (sic, negritas, cursivas y subrayas en el texto).

Igualmente el apoderado de la demandada transcribe jurisprudencia y doctrina sobre las medidas preventivas; así mismo alega que, a su juicio, no existe motivación alguna en el decreto que acordó las medidas cautelares solicitadas, por lo que al no cumplirse con los requisitos formales del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo procedente sería la revocatoria de las medidas.
A los folios 214 y 215, cursa auto dictado por el Tribunal de la causa en fecha 21 de junio de 2012, mediante el cual de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil ordenó ampliar la prueba sobre la presunción grave del derecho a reclamar en este proceso; y, a su vez, ordenó abrir la articulación probatoria prevista en el artículo 602 eiusdem.
Mediante escrito consignado el 25 de junio de 2012, la parte demandante promovió y ratificó los documentos acompañados con la demanda, los cuales detalla en el referido escrito; así mismo, alegó la extemporaneidad de la oposición a la medida cautelar hecha por la demandada de autos.
A los folios 257 al 264, cursa decisión dictada por el A quo en fecha 6 de julio de 2012, mediante la cual desestimó la oposición por haber sido opuesta extemporáneamente; ratificó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por un lote de terreno distinguido con el número 12, ubicado en el sitio denominado Carmona Tres A, del sector Carmona, Parroquia Chiquinquirá, Municipio y Estado Trujillo; la medida de secuestro sobre los vehículos: el primero, Clase: Automóvil; Tipo: Sedán; Uso: Particular; Servicio: Privado; Marca: Fiat; Modelo: Uno S Base; Año: 2001; Color: Rojo; Placa de vehículo: TAB64A; Serial de carrocería: 9BD15824014239102; Serial de motor: 6217801; Certificado de Registro de Vehículo número 4009467, de fecha 25 de octubre de 2002; el segundo, Clase: Camioneta; Tipo: Pick Up; Uso: Carga; Placa: 00TTAE; Marca: Toyota; Modelo: Hilux DC 2WD 2TR A/T DLX; Año: 2007; Color: Beige Angora; Serial de carrocería: 8XA33NV3679001756; Serial de motor: 2TR-6312197; y el embargo de la cuenta de Fondo de Activos Líquidos del Banco Occidental de Descuento, número 180246879, a nombre de la ciudadana Giovanna del Carmen Cardascia Pineda.
En fecha 9 de julio de 2012, el apoderado judicial de la demandada de autos apeló de tal decisión, como consta al folio 265, apelación que fue oída en un solo efecto, como consta en auto dictado por el A quo el 18 de julio de 2012, al folio 506.
A los folios 484 al 487, cursa diligencia estampada el 11 de julio de 2012 por la parte actora, mediante la cual en razón de estar probado, a su juicio, el periculum in mora y el fumus boni iuris, solicita se decrete medida de embargo sobre las cuentas bancarias cuyos datos constan en la referida diligencia; siendo que el Tribunal de la causa mediante auto dictado el 16 de julio de 2012, a los folios 488 al 490, negó el decreto de las medidas solicitadas. Auto este apelado por la parte actora, mediante diligencia de fecha 19 de julio de 2012, a los folios 511 y 512, apelación esta que fue oída en el solo efecto devolutivo, como consta en auto dictado por el Tribunal de la causa de fecha 25 de julio de 2012, al folio 514.
Apelada tal decisión y devuelto el presente asunto a esta superioridad por efecto de las apelaciones, una vez recibidas las presentes actuaciones en esta alzada, mediante acta levantada en fecha 13 de agosto de 2012, al folio 517, el Juez Superior Titular, abogado Rafael Aguilar Hernández se inhibió de conocer la causa por encontrarse incurso en las casuales contenidas en los numerales 10 y 20 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
A los folios 527 y 528, aparecen actuaciones concernientes a solicitud dirigida a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para que se designara juez accidental para el conocimiento y decisión de esta causa.
En fecha 23 de octubre de 2013, fue declarada con lugar la inhibición planteada por el Juez Titular de este Tribunal Superior, conforme a sentencia interlocutoria cursante a los folios 530 y 531.
Al folio 533, aparece actuación dictada por esta sentenciadora con recaudos anexos, por medio de la cual se abocó al conocimiento de la causa.
Al folio 552, cursa diligencia estampada por el demandante de autos en fecha 20 de noviembre de 2013, mediante la cual otorga poder apud acta al abogado Nelson Torrealba, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 65.347.
En los términos antes expuestos queda sintetizada la presente controversia.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre dos apelaciones planteadas en este cuaderno de medidas, la primera por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado Luis Guillermo Fernández Vera, contra la decisión dictada por el A quo en fecha 6 de julio de 2012; y la segunda de tales apelaciones la interpuesta por el demandante, ciudadano Alex Javier Villegas Pineda, contra el auto de fecha 16 de julio de 2012, dictado por el Tribunal de la causa.
En tal virtud, pasa esta sentenciadora a pronunciarse, en primer lugar, sobre la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la demandada de autos.
A estos fines observa esta juzgadora que se hace necesario determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual las cautelares las decretará el Juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama, lo cual se traduce en los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia denominan fumus periculum in mora y fumus boni iuris y que se aplican tanto a las medidas típicas como a las innominadas.
La norma antes señalada impone al Juez al que se le pida el decreto de medidas preventivas, el examen de todo un conjunto de elementos que le permitan obtener la convicción de que debe o no decretar las medidas, partiéndose de la circunstancia ya reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de que el decreto o no de las cautelares no está sujeto a la arbitraria discrecionalidad del jurisdicente, por estar el derecho de la parte a solicitarlas, insito en el derecho constitucional a obtener una tutela judicial efectiva.
Como puede observarse, si bien el Juez está en el deber de decretar una medida preventiva, si concurren los extremos ya indicados, la parte que solicita la cautelar también soporta la carga de aportar elementos de prueba suficientes que permitan al Juez llevar a cabo un juicio de valor que le produzca en su ánimo la apreciación inicial de que el derecho reclamado puede ser tutelado, habida cuenta de que en la mayoría de los casos las medidas se decretan inaudita altera pars.
En este sentido, se observa que el demandante de autos, para probar tales extremos, manifestó en su escrito libelar que:

“Cabe destacar igualmente que desde el fallecimiento de mi padre, los dos vehículos y todos los bienes muebles están siendo utilizados y usufructuados por la viuda de mi padre el de cujus JOSE GREGORIO VILLEGAS CASTELLANOS, y debido a la naturaleza de dichos bienes han sufrido un deterioro visible por el uso constante y continuo desde la fecha del fallecimiento de mi padre, y se teme que la ciudadana GIOVANNA DEL CARMEN CARDASCIA PINEDA, los oculte o enajene sin mi consentimiento, y es de hacer notar que desde fecha reciente uno de estos vehículos se encuentra fuera de servicio con una avería severa por el constante uso lo cual constituye una lesión para mi persona y patrimonio, pues el valor del señalado bien se disminuye cada vez, pudiendo pasar lo mismo con el otro vehículo, que igualmente esta (sic) uso y por la naturaleza del bien, esta (sic) expuesto a que sobre el (sic) ocurra cualquier percance lo cual incidiría igualmente en manera negativa en mi patrimonio y por lo tanto existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ciudadano juez, en consecuencia existe riesgo inminente que la ciudadana GIOVANA DEL CARMEN CARDASCIA PINEDA, se deshaga de los bienes sin que a mí como legítimo y único hijo no me corresponda nada, tal como ha sucedido con el cobro de las prestaciones sociales de mi difunto padre. Con este escrito se prueba ciudadano juez PERICULUM IN MORA, previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y que es uno de los requisitos que exige la ley para que se decrete la medida.
En vista de lo anteriormente señalado y probado como esta (sic) el derecho que efectivamente me asiste (FUMUS BONI IURIS) por ostentar la cualidad de legitimo (sic) hijo del extinto JOSE GREGORIO VILLEGAS CASTELLANOS, según se evidencia de la Copia Certificada de la Partida de Nacimiento signada con el numero (sic) 67, suscrita por el Registrador Civil de la Alcaldía del Municipio Trujillo, la cual acompaño al presente escrito., así como el riesgo que de continuar las cosas en el estado en que están, pudiera ser ilusoria la ejecución del fallo a dictarse en el presente caso, con lo que quedan llenos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; …” (sic, mayúsculas y negritas en el texto).

En efecto, del examen del libelo y del bagaje documental presentado por la parte actora se infiere que, si bien entre la parte actora y la demandada se presume que existe unos bienes a partir, producto del fallecimiento del de cujus José Gregorio Villegas Castellanos, que según el actor, la demandante no le ha querido “… entregar la cuota parte del acervo hereditario dejado por mi padre, el cual legítimamente y legalmente me pertenece, …” (sic), sin que este aserto implique, en forma alguna, pronunciamiento de este Tribunal Superior sobre el fondo de la procedencia o no de la pretensión deducida por el demandante contra la demandada por partición de bienes, sino la expresión de las razones o motivos que conducen a determinar que en la presente causa, la solicitud de medida preventiva de embargo y de prohibición de enajenar y gravar, no se encuentran cumplidos de manera concurrente los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, por tanto, resulta improcedente el decreto de tales cautelares.
Aunado a ello, aprecia este Tribunal Superior Accidental que el demandante no aportó elementos probatorios que permitan presumir que la cónyuge de su progenitor, hoy demandada, malgasta los bienes y, aunado a ello, se observa que el solicitante de las medidas, las cuales fueron decretadas por el A quo, no produjo ningún elemento de prueba que haga presumir que la demandada despliega conducta que implique la dilapidación, destrucción u ocultamiento de tales bienes, de donde se sigue que, ciertamente, tampoco se cumple el requisito que apunta a la presunción de que, de no decretarse el secuestro, se estaría dejando abierta la posibilidad de que el supuesto patrimonio común quede sin la debida protección cautelar, con lo cual tampoco se da cumplimiento a las exigencias del citado artículo 585.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 6 de diciembre de 2013, expediente número 2012-000763, dispuso lo siguiente: “ … si bien es cierto que el juez tiene un poder cautelar general, que le permite decretar cualesquiera de las medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, tal facultad está sometida a la observancia en el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. De la misma manera el juez queda sometido al cumplimiento de esos mismos requisitos al momento de decidir la oposición, quien no solamente debe limitarse a confirmar, modificar o revocar las medidas cautelares decretadas y ejecutadas, sino que, además debe verificar a través de un análisis razonado y de una motivación propia, en concordancia con el respectivo soporte probatorio pertinente, el cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.” (sic).
Corolario de lo expuesto es la improcedencia del decreto de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora. Por tanto, la apelación planteada por la demandada contra el fallo dictado por el A quo en fecha 6 de julio de 2012, ha lugar en derecho, en consecuencia, deben suspenderse, como en efecto se hará en el dispositivo del presente fallo, tanto la medida de prohibición de enajenar y gravar, así como la medida de embargo decretadas sobre bienes de la demandada de autos. Así se decide.
En lo relativo a la segunda apelación, esto es, la ejercida por el demandante de autos contra el auto de fecha 16 de julio de 2012, que denegó el decreto de las medidas por él solicitadas en su diligencia estampada el 11 de julio de 2012.
Si bien el Juez está en el deber de decretar una medida preventiva, si concurren los extremos antes indicados, esto es, fumus periculum in mora y fumus boni iuris, la parte que solicita la cautelar también soporta la carga de aportar elementos de prueba suficientes que permitan al Juez llevar a cabo un juicio de valor que le produzca en su ánimo la apreciación inicial de que el derecho reclamado puede ser tutelado, habida cuenta de que en la mayoría de los casos las medidas se decretan inaudita altera pars, razonamiento que permite a este sentenciador de alzada interpretar como una negativa de la medida, el argumento utilizado por el Juez de la causa en el sentido de que se pronunciaría sobre la medida una vez que la litis quedara trabada.
Debe entonces el Juez analizar si el derecho cuya tutela se solicita es verosímil y si existe el peligro de infructuosidad del fallo y en este sentido, se trae la opinión del autor Rafael Ortiz - Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas” (Caracas, 2002), los califica como requisitos de procedencia de las medidas y al referirse al primero de tales requisitos expresa lo siguiente:

“… el tema de la verosimilitud del derecho se vincula con la ‘posición jurídica tutelable’, es decir, con aquellas situaciones para las cuales el ordenamiento jurídico tutela prima facie, pero con la debida comprobación del status alegado y probado; sin duda que el requisito está imbuido de una alta carga apreciativa del juez, quien debe obrar racional y equitativamente al analizar los medios de prueba que se le hubieren consignado en el expediente, e incluso utilizando las máximas de experiencia en aquellos casos en que haya lugar, para determinar que ese derecho aparente sea verdadero o aparezca como tal, es decir, que el solicitante exhiba una posición jurídica tutelable.
( … )
Por otro lado, la discrecionalidad aludida en modo alguno significa arbitrariedad, pues la norma está dejando la potestad de completar con su apreciación el supuesto de hecho; desde luego que estamos en presencia nuevamente de la discrecionalidad dirigida, esto es, la norma establece la premisa mayor y la consecuencia jurídica y entra en juego el arbitrio del juez para valorar la prueba producida; ello trae como contrapartida que si los requisitos están probados, por ejemplo documentalmente, no podría el juez rechazar dicha prueba y en ese caso estaría obligado a decretar la medida solicitada.” (2002, pág. 301).

En cuanto al peligro de infructuosidad del fallo dicho autor señala lo siguiente: “… si colocamos bis a bis los requisitos que hemos mencionado, el Periculum in mora y el Fumus boni iuris, nos percataremos de que el leit motiv de la solicitud de la medida cautelar es el temor debidamente fundamentado de un peligro de daño de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva, y si bien este peligro no tiene que ser inmediato o inminente (como sí se requiere para las medidas innominadas) deben existir fundamentos suficientes que según el cálculo de la probabilidad del juez pueda suponerse el acaecimiento del futuro daño.” (ibidem, pág. 285).
Puede afirmarse entonces que no basta con que se alegue la existencia del periculum in mora y del fumus boni iuris para obtener el decreto de una medida preventiva, sino que es necesario demostrar la existencia de una posición jurídica tutelable y del peligro de daño que pueda derivar de la probable ilusoriedad de la ejecución del fallo.
Ahora bien, considera esta juzgadora que en el presente asunto no existe evidencia alguna de que la parte actora haya consignado prueba suficiente que permita concluir que se dio cumplimiento en lo que a los requisitos exigidos por el señalado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de las medidas solicitadas en la señalada diligencia del 11 de julio de 2012.
En razón de lo expuesto, lo procedente es verificar si efectivamente el demandante aportó junto con su pretensión y aun en esta segunda instancia, elementos probatorios que permitan efectuar, en forma equitativa y racional, ese cálculo de probabilidades y que conduzcan a adquirir el convencimiento de que, en principio, el derecho reclamado es verosímil y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo está presente, y en ese sentido se aprecia que en el caso de especie la parte actora ha deducido pretensión por partición de bienes contra la demandada, ciudadana Giovanna del Carmen Cardascia Pineda, por las razones y motivos señalados en el libelo de la demanda.
Establecido lo anterior, pasa esta juzgadora a determinar, la procedencia o no de la medida de embargo preventivo solicitada por el demandante sobre las cuentas bancarias que detalla en su diligencia estampada el 11 de julio de 2012, a los folios 484 al 487.
En este sentido, aprecia esta sentenciadora que la parte actora solicitante de la medida no trajo a autos ningún medio probatorio que demostrara el fumus periculum in mora o peligro de que quedara ilusoria la ejecución del fallo definitivo a dictarse, por lo que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida de embargo solicitada.
En consecuencia y como quiera que la parte actora apelante no trajo a estos autos ningún elemento de convicción que permita considerar que la decisión adoptada por el A quo no se ajusta a la Ley, debe necesariamente mantenerse tal decisión, respetando los postulados que, en materia de medidas preventivas, consagran la autonomía y la independencia que informan el ejercicio del poder cautelar por parte de los jueces de la República; por tanto, la apelación interpuesta por la parte actora contra el auto de fecha 16 de julio de 2012, no ha lugar en derecho. Así se decide.

III
DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones de hecho y de derecho que se han dejado expuestas, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, obrando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR, la apelación ejercida por el apoderado judicial de la demandada, abogado Luís Guillermo Fernández Vera, contra el fallo de fecha 6 de julio de 2012, dictado por el A quo. En consecuencia, se REVOCA el referido auto de fecha 6 de julio de 2012, por medio del cual fueron ratificadas tanto la medida de prohibición de enajenar y gravar, como la de secuestro, decretadas por el Tribunal de la causa.
En consecuencia, SE SUSPENDE la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble el inmueble constituido por un lote de terreno distinguido con el número 12, ubicado en el sitio denominado Carmona Tres A, del sector Carmona, Parroquia Chiquinquirá, Municipio y Estado Trujillo, con una superficie de 312 m2 y según la poligonal comprendida por los siguientes puntos y coordenadas: Nor-Este, desde P-32 coordenada Norte 375.01, Este: 1054.72 hasta P-30, coordenada Norte: 378.38, Este:1066.24, en una longitud aproximada de doce metros (12 mts.), con proyecto de vialidad; Sur-Este; desde P-30 coordenadas ya mencionadas, hasta P-29, coordenada Norte; 353.43,Este; 1073.54, en una longitud aproximada de veintiséis metros (26 mts.), con terrenos que son o fueron del ciudadano José Antonio Wahab Ojeda, Sur-Oeste; desde P-29 coordenadas ya mencionadas hasta P-31, coordenadas Norte: 350.06, Este: 1062.02, en una longitud aproximada de doce metros (12 mts.) con terreno que son o fueron propiedad de José Antonio Wahab Ojeda, Nor-Oeste, desde P-31, coordenadas ya mencionadas hasta P-32, coordenadas ya mencionada, en longitud aproximada de veintiséis metros (26 mts.) con terrenos que son o fueron del ciudadano José Antonio Wahab Ojeda, adquirido según documento protocolizado por la Oficina Inmobiliaria de Registro Público de los Municipios Trujillo, Pampán y Pampanito del Estado Trujillo, de fecha 5 de diciembre de 2005, bajo el número 12, Tomo 11 del Protocolo Primero, folio 396 del año 2005.
OFÍCIESE al ciudadano Registrador Público participándosele la suspensión de la medida arriba señalada, una vez quede definitivamente firme la presente decisión.
SE SUSPENDE la medida de secuestro sobre los siguientes vehículos:
a) un vehículo Clase: Automóvil; Tipo: Sedán; Uso: Particular; Servicio: Privado; Marca: Fiat; Modelo: Uno S Base; Año: 2001; Color: Rojo; Placa de vehículo: TAB64A; Serial de carrocería: 9BD15824014239102; Serial de motor: 6217801; Certificado de Registro de Vehículo número 4009467, de fecha 25 de octubre de 2002.
b) un vehículo Clase: Camioneta; Tipo: Pick Up; Uso: Carga; Placa: 00TTAE; Marca: Toyota; Modelo: Hilux DC 2WD 2TR A/T DLX; Año: 2007; Color: Beige Angora; Serial de carrocería: 8XA33NV3679001756; Serial de motor: 2TR-6312197; Certificado de Origen número AR-022525, de fecha 19 de enero de 2007.
Se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el demandante, ciudadano Alex Javier Villegas Pineda, contra el auto de fecha 16 de julio de 2012, dictado por el Tribunal de la causa. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado dictado por el A quo en fecha 16 de julio de 2012.
Se CONDENA en las costas del recurso al demandante apelante perdidoso, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes la presente decisión.
Bájese este expediente al Tribunal de origen, en la oportunidad de Ley.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la ciudad de Trujillo, el veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014). 204º y 155º.-

LA JUEZ SUPERIOR ACCIDENTAL,

Abog. CARMEN CECILIA ARAUJO ARAUJO

LA SECRETARIA,

Abog. RIMY E. RODRÍGUEZ A.

En igual fecha y siendo las 3.15 p. m., se publicó la anterior decisión y se dejó copia certificada de la misma en el archivo de este Tribunal.

LA SECRETARIA,