TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelacion Penal
TRUJILLO, 2 de Octubre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2014-008364
ASUNTO : TP01-R-2014-000244
RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente. Abg. Simón Quiñones y Abel Torres, en su carácter de defensores designados por el ciudadano JOSE GREGORIO ALVARADO MATERANO.
Recurrido: Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Delito: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la ley Orgánica de Drogas.
Motivo: Recurso de Apelación de Auto contra la decisión la decisión tomada en fecha 25 de julio de 2014, por el Tribunal en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal mediante la cual declara Sin Lugar la Nulidad planteada por la defensa, decretando la Medida Cautelar de Arresto Domiciliario al ciudadano JOSE GREGORIO ALVARADO MATERANO, de conformidad con el articulo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Sala conocer Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2014-000244, contra la decisión de fecha 25-07-2014 por el Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 11-09/2014, le correspondió la ponencia a la Jueza Dra. LEXI MATHEUS MAZZEY, jueza suplente por el disfrute de las vacaciones laborales del Juez Richard Pepe Villegas.

En fecha 16 de septiembre de 2014, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que, habiéndose reincorporado por sus vacaciones laborales, el Juez Provisorio, Abogado Richard Pepe Villegas, entra en conocimiento de la causa y estando en la oportunidad de ley pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados SIMON JOSE QUIÑONES y ABEL TORRES, Defensores privados designados por el ciudadano JOSE GREGORIO ALVARADO MATERANO, ejercen recurso de apelación de conformidad con el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado en fecha 25-07-14, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, señalando:
“Tal como lo hemos indicado en oportunidad anterior, en fecha 25/07/2014, se llevo a cabo a celebración de a Audiencia de Presentación de Imputados, de nuestro patrocinado: JOSE GREGORIO ALVARADO MATERANO, plenamente identificado en a causa mencionada, donde entre otros el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial penal de este estado Trujillo, decreto MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, contra este, por la presunta comisión del Delito de OCULTAMIENTO ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el articulo 149 segundo aparte de le Ley Orgánica de Drogas.
Ahora bien, en el devenir de la mencionada audiencia la defensa privada, en el uso de su derecho intervención propuso formalmente, una vez que examina las actuaciones, la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento conforme a los artículos 174 y 175, por violar flagrantemente el articulo 187 del COPP, a lo que el tribunal decidió: “DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad por parte de la defensa ya que la misma da cumplimiento a lo establecido en el Art. 196 del COPP...” y conste que no era eso lo que solicitamos. En razón de ello se desprende de las mismas actuaciones de la aprehensión de nuestro defendido, se enervo presuntamente cuando al ser sometido a una revisión de personas, supuestamente se le incauto una porción de droga, aparentemente consistente entre marihuana y cocaína, tal y como se desprende del acta policial de fecha 24/07/2014, cuando señala: “... y se le encontró dentro del bolsillo pequeño delantero derecho del pantalón de color jean de color azul la cantidad de dos (02) envoltorios de material sintético de los cuales uno (01) es de color negro contentivo en su interior de un polvo de color blanco (sic) droga y el otro envoltorio de color marrón atado a uno de sus extremos con un hilo de color gris contentivo en su interior de restos vegetales de presunta droga...”continua el acta policial, “… Indicando que un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color negro contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga y otro envoltorio de color marrón atado en uno de sus extremos con un hilo de color gris, contentivo en su interior de restos vegetales de presunta droga, arrojaron un peso bruto aproximado de (9) gramos con 800 miligramos.,. De la lectura anterior podemos concluir que ambas sustancias de presunta droga, supuestamente incautada a nuestro defendido, fueron pesados conjuntamente, es decir, las dos en un mismo tiempo, a pesar de que una es distinta a la otra, y cuya pena que podría llegarse a imponer en caso de resultar condenado el sujeto activo, varía de acuerdo la porción incautada existente entre una y otra, por lo que se hace indispensable la discriminación exacta de las características que pueden acompañar y diferenciar a ambas, sobre todo el peso exacto de ambas pero por separado, para poder individualizar la conducta típica antijurídica en que pudiere incurrir el imputado.
Claro está, tal irregularidad, pudiera incluso corregirse en el registro de cadena de custodia, si este existiere y se llevara a cabo tal como lo preceptúa el mencionado artículo 187 del COPP, tomando en consideración la letra de la mencionada norma, allí se nos señala la importancia de ese registro de la cadena de custodia y nos dice que ella es la GARANTIA que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas, o materiales con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación...”. En el hilo de lo mencionado nos damos cuenta que, tampoco aparece en el oficio enviado por los funcionarios actuantes al jefe de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 24/07/2014, ni en el propio registro de cadena de custodia, suponemos de esa misma fecha, donde consta la droga, supuestamente incautada a nuestro representado, los envoltorios donde presumiblemente venia la droga, y las vestimentas que portaba nuestro patrocinado poseía al momento de su detención, tampoco aparece discriminado el peso neto, ni bruto de esa sustancia, pero peor aún es que ese registro de cadena de custodia al que nos referimos, constante a los folios Nº 09 y vuelto de la presente causa, NO POSEE ni número de caso, menos aún número de registro, tampoco viene implícito el número de páginas, requisito sine quanon para la validez del procedimiento realizado, ya que es lo que va a dar certeza de que esa evidencia pertenece al mismo procedimiento, y que la misma no sufrió modificación alguna en el transcurso de un organismo o departamento a otro, y tampoco, por qué no decirlo el peso de la supuesta sustancia incautada, fue al momento que ya había sido supuestamente trasladada la evidencia desde el Pelotón de Escuadra de Control de Reuniones y Manifestaciones de la Policía del estado Trujillo, como funcionarios actuantes, hasta el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Toxicología, que se produjo el supuesto pesaje por separado de las supuesta sustancias incautadas, donde si bien es cierto discrimina e individualiza a ambas, incluso con su peso y hace mención en su parte posterior que esa verificación de sustancia pertenece a JOSE GREGORIO ALVARADO MATERANO: V- 16.652-719, y que proviene o se relaciona con la cadena de custodia Nro. P- 269-14, no menos verdadero es el hecho, que el registro de cadena de cadena de custodia donde aparece la sustancia supuestamente incautada a nuestro representado no tiene asignado ni Número de caso, y menos el Número de Registro, tal y como lo indicamos anteriormente.
En el caso que nos ocupa es difícil, y hasta imposible determinar con certeza que la misma sustancia ilegal, que presumiblemente le fue hallada en sus ropas a nuestro patrocinado, ya que ni siquiera se identifica a JOSE GREGORIO ALVARADO MATERANO, en la misma, menos de indicarnos de donde se extrajo esa sustancia, y más lamentable, ni siquiera se describen las sustancias ilícitas, con su peso, tamaño o forma, por lo que los preguntamos, ¿Serán las mismas sustancias incautadas a nuestro representado?, ¿ Serian presentadas en su estado original, sin modificación o alteración alguna?, ¿ Será el verdadero peso neto de las sustancias incautadas a nuestro representado?, es imposible darle respuestas a esas interrogantes de manera convincente, si existió el traslado de un órgano de seguridad a otro, se manipulo tanto por uno y otro funcionario de ambos cuerpos de seguridad.
Ante tan tamaña inseguridad como darle beligerancia a un procedimiento en estas circunstancias, por no dar cumplimiento al artículo 187 del COPP, por lo que acarrea la Nulidad Absoluta del presente procedimiento, conforme al artículo 175 del COPP, por cuanto el mismo no fue concebido conforme lo estable el tantas veces mencionado COPP; tal y como lo indicamos en la audiencia de presentación, más si, violenta de manera grotesca el Debido Proceso, estatuido en los artículos 9 CRBV, y 1 del COPP, aunado a lo insalvable del procedimiento, por lo que tenemos que referirnos a la Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado, si el árbol está podrido, sus frutos corren esa misma suerte) es decir, si no hay cadena de custodia o la misma tiene vicios que afectan su valide (sic), todo los actos consecuentes a ella son Nulos de Nulidad absoluta.
En razón de lo antes expuesto le solicitamos declare la Nulidad Absoluta del procedimiento aquí cuestionado, conforme a lo suficientemente explanado por violación del artículo 49 de la CRBV, y artículo 187 del COPP, conforme lo ordena el artículo 175 de la norma mencionada, por cuanto causa un gravamen irreparable, el someterse a un proceso con un vicio de inconstitucionalidad que es NULO DE NULIDAD ABSOLUTA DE TODAS LAS ACTUACIONES.”

Frente a este recurso el Ministerio Público no presentó escrito de contestación.

TITULO II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

En concreto se observa que la defensa recurrente funda su apelación al resistirse a la declaratoria de Sin Lugar decretada por el A quo, de la Nulidad Absoluta de las actuaciones policiales solicitada de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia de presentaciones por la aprehensión del ciudadano JOSE GREGORIO ALVARADO MATERANO que originaron la medida cautelar de Detención Domiciliaria, al considerar que dichas actuaciones violentan el Debido Proceso al no haber discriminado en forma individual cada una de las dos porciones de drogas, una de cocaína y otra de marihuana, presuntamente incautadas, sin que puede determinarse la identidad entre lo incautado y lo sometido a las pruebas técnicas al carecer del debido registro de Cadena de Custodia, conforme lo exige el artículo 187 eiusdem.

Establecido el limite de la impugnación, revisada las actuaciones en relación a la nulidad planteada y declarada Sin Lugar, esta Alzada debe destacar que el decreto de nulidades prima face debe ser ponderadas con mucho cuidado, ya que el alcance de las nulidades absolutas es abrasivo.

Así las cosas se observa que si efectivamente el acta policial refleja que las dos porciones de drogas, una de presunta cocaína y otra de presunta marihuana, fueron pesadas en un solo acto, sin discriminar cuanto tenía cada una, de las actuaciones contenidas en la cadena de custodia se refleja lo que efectivamente tenía cada una, y será en el curso de la investigación donde se determinará el alcance de la situación primigenia de la incautación de la droga, que excluya como elemento de convicción para generar el acto conclusivo correspondiente, sin que se evidencia a la fecha alguna alteración, modificación o contaminación, por lo que se debe declarar como en efecto se declara SIN LUGAR la apelación ejercida, limite de el pronunciamiento de esta Alzada, confirmándose el auto apelado, sin menoscabo del derecho del imputado de solicitar la revisión de medida en la oportunidad que lo considere oportuno, a los fines de garantizar medidas idóneas, proporcionales y de ultima ratio. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación Nº TP01-R-2014-000244, interpuesto por los Abg. Simón Quiñones y Abel Torres en contra de la decisión dictada en fecha 25-07-2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal.
SEGUNDO: QUEDA CONFIRMADA la decisión
TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-

Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los dos ( 02) días del Mes de Octubre de dos mil catorce (2014).

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. María Eugenia Márquez
Secretaria