REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL Trujillo, veintitrés (23) de septiembre de dos mil catorce (2014). 204° y 155° TP11-G-2014-000003 En fecha catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014), se le dio por recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Juzgado Superior Contencioso Administrativo del estado Trujillo en funciones de distribuidor, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente ejercido con acción de amparo cautelar y medida cautelar subsidiaria de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados EUCLIDES JOSÉ MUJICA RODRÍGUEZ y LEONARDO JOSÉ NEGRETE SOTO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nº 65.589 y 31.198 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano OSMAR JOSÉ UZCÁTEGUI MATERANO, titular de la cédula de identidad Nº 20.134.789, contra las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO TRUJILLO. En fecha catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014), se recibió proveniente de la Distribución la presente causa. En fecha dieciséis (16) de septiembre de dos mil catorce (2014), se le dio entrada. I CONTENIDO DEL RECURSO La parte querellante fundamentó su recurso argumentando que interponen la presente causa de conformidad con los previsto en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 31 y 76 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y 343 del Código de Procedimiento Civil. Que cursó por ante la Oficina de Control de Actuación Policial, de las Fuerza Armadas Policiales del estado Trujillo, averiguación Administrativa signada con el Nº E-068-2014, iniciada en fecha tres (3) de enero del 2014. Que presentó su escrito de DESCARGO, en fecha doce (12) de febrero del 2014. Que en ningún momento actuó mediante conducta dolosa o negligente, que conllevase a presumir una rebeldía o insubordinación ante la resolución interna DGP-008, de fecha siete (7) de octubre del 2013, puesto que el querellante, se puso a derecho el primer (1º) día hábil de los tres (3) que establece la resolución y que él se presentó por ante la doctora MIRNA DEL VALLE PAREDES LOPEZ, en varias oportunidades a los fines de convalidar el reposo médico sin que haya podido realizarlo. Que vale destacar que en la testimonial rendida por ante la Doctora MIRNA DEL VALLE PAREDES LOPEZ, en el expediente administrativo, aun y cuando no manifestó haberse entrevistado con su representado, en la respuesta de la pregunta número 8, reconoció que hay retrasos en la convalidación de los reposos por parte del Hospital José Gregorio Hernández y por parte del Seguro Social del estado Trujillo, situación esta que ha colocado a su representado en una condición de cumplimiento de una “condición imposible”, la cual es ilegal tal y como lo prevé el artículo 1.200 del Código Civil. Que su representado en su escrito de descargo y en el lapso probatorio consignó y ratificó el informe emitido por el médico tratante del Hospital José Gregorio Hernández del estado Trujillo, Doctor EDGAR ALEXANDER SALAS, donde se deja constancia que el mencionado médico se encontraba de vacaciones decembrinas, pruebas que no fueron valoradas por la Administración. Que toda sanción debe ir precedida por una actividad probatoria, la cual impide a la Administración Pública imponer sanciones a los administrados sin la existencia de la prueba suficiente y en el presente caso, no existen pruebas suficientes para la sanción, por el contrario la Coordinación Policial, no valoró en su resolución, la testimonial rendida por la Doctora MIRNA DEL VALLE PAREDES LOPEZ, así como, tampoco el informe emanado del Doctor EDGAR SALAS, que fuera presentado por su representado en el lapso probatorio, en el cual consta que el personal médico del Departamento de Traumatología estaba de vacaciones decembrinas desde el dieciocho (18) de diciembre del 2013 hasta el ocho (8) de enero 2014. Que en virtud, del artículo 200 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 197 se colocó a su representado en una situación imposible, figura está, tipificada en el artículo 1.200 del Código Civil, ya que la norma establece como debe actuar el administrado, cuando se está, tratando de cumplir con su obligación de presentar lo referidos reposos e informes dentro del lapso legal, encontrándose que el médico EDGAR SALAS, adscrito al Instituto Venezolano del Seguro Social, en el área de Traumatología, a quien le correspondía la entrega de dicho informe, se encontraba de vacaciones decembrinas; colocando la resolución interna DGP-008 de fecha 07/10/2013, a nuestro representado, tal y como lo señalamos anteriormente, en una actuación de imposible ejecución o condición imposible lo cual es totalmente ilegal. Por la presente solicitud, es por lo que acudimos ante su competencia a solicitar lo siguiente: 1.- Que declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Providencia Administrativa Nº A-037-2014, de fecha dieciséis (16) de Abril de dos mil catorce (2014), emanada del Comando General de la Policía del estado Trujillo, donde declaró CON LUGAR, la destitución de nuestro representado OSMAR JOSÉ UZCATEGUI. 2.- Que se ordene la reincorporación de nuestro representado en el mismo cargo que se desempeñaba para el momento de su destitución. 3.- Que acuerde con carácter previo a la decisión de fondo, en virtud de las violaciones de derecho y garantía fundamentales CON LUGAR, el amparo cautelar a favor de nuestro defendido. 4.- Solicitamos que notifique al PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO TRUJILLO. 5.- Se oficie al DIRECTOR GENERAL DEL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO TRUJILLO. 6.- Se notifique al GOBERNADOR DEL ESTADO TRUJILLO. II DEL AMPARO CAUTELAR Y DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS. La parte querellante fundamentó su solicitud cautelar argumentando que la violación a los principios del debido proceso, legalidad, derecho a la defensa, contradicción, valoración de las pruebas, presunción de inocencia se producen cuando se restringe o se impide el ejercicio de los medios de defensa, se juzga su valoración de los argumentos y pruebas presentadas todo ello en perjuicio del administrado. Que la Sala Constitucional del más alto Tribunal de la República estableció la necesidad de que cualquiera sea vía procesal escogida para la defensa de los derechos e interés legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. Que en consecuencia, teniendo presente que la normas son de expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencia, actos u omisiones, esta dirigida a proteger un debido proceso que garantice la tutela judicial efectiva. Que todas la violaciones de garantía fundamentales aquí explanadas están plenamente demostradas de los propios autos del expediente administrativo, su representado fue juzgado y destituido afirmando juicios de valor previo a la investigación y posterior a la apertura inconstitucional de la misma. Que en el caso que el Tribunal decida declarar SIN LUGAR, la acción de amparo constitucional con carácter cautelar, en forma subsidiaria solicita medida de suspensión de efectos del acto administrativo. Que en tal sentido, la Jurisprudencia se ha encargado de reiterar la posibilidad de que el Juez Contencioso Administrativo acuerde las medidas cautelares dentro de los proceso de nulidad, responde a la necesidad de garantizar el derecho a tutelar judicial efectiva. Que este criterio Jurisprudencial positivo en la relación con la procedencia de la suspensión de los efectos de los actos administrativos de efectos particulares en el Contencioso Administrativo, se hace reiterado y pacífico, y en su caso están dados los requisitos de procedencia para la suspensión del acto administrativo impugnado, esto es el fumus bonis iuris y el periculum in mora. III ADMISIÓN PROVISIONAL Realizadas las anteriores consideraciones, se pasa a verificar de manera provisional la admisibilidad de la presente querella funcionarial, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad del mismo. En tal sentido, advierte en el estudio preliminar que se realizó no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, razón por la cual se admite provisionalmente el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se decide. IV DE LA CAUTELAR DE AMPARO En el presente caso se interpone de manera conjunta recurso contencioso administrativo funcionarial con acción de amparo cautelar y medida cautelar subsidiaria de suspensión de efectos. A tal efecto, pasa quien suscribe a resolver el amparo cautelar interpuesto, por lo que considera este Juzgador necesario señalar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal ha sido constante en sostener que en el caso de la interposición de un recurso contencioso administrativo ejercido de manera conjunta con pretensión cautelar de amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, en consecuencia el amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Así, en una reinterpretación de la aludida institución la jurisprudencia vistos los principios constitucionales concluyó en el reforzamiento del poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales. De allí que, le sea posible al juez contencioso administrativo decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, siendo así una vez admitida la causa de la principal al mismo tiempo puede el juzgador emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado, previa la verificación de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. A tal efecto, el Juez debe analizar en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. En el caso de autos el querellante alega que se vulneró lo establecido en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 31 y 76 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 5 de la ley Orgánica del Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se evidencia que consignó anexo a su escrito libelar las siguientes documentales: • Poder conferido por el ciudadano OSMAR JOSÉ UZCATEGUI MATERANO a los abogados EUCLIDES JOSÉ MUJICA RODRIGUEZ Y LEONARDO JOSÉ NEGRETTE SOTO. • Oficio Nº 114 de fecha veinte (20) de enero de dos mil catorce (2014), suscrito por el Comandante General de la Policía del estado Trujillo, dirigido a el Coordinador de la Oficina del Control de Actuación Policial, para que diera apertura a la averiguación administrativa contra el recurrente. (folio 15). • Comunicado de fecha diecisiete (16) de enero del dos mil catorce (2014), suscrito por el Comisario en Jefe del SEBIN, dirigido al Supervisor (FAPET). • Oficio Nº 012 de fecha diez (10) de enero del dos mil catorce (2014), suscrito por la Médico Jefe del Departamento de Servicio Médico de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo, dirigido al ciudadano Comisario LCDO. OCTAVIO MONTILLA Director de la oficina de Talento Humano de la Dirección General (FAPET). • Oficio S/N de fecha veinte (20) de enero de dos mil catorce (2014), suscrito por el Coordinador de la Oficina de Control de Actuación Policial de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo dirigido a la ciudadana Oficial (FAPET) LCDA. SANCHEZ NIANYI Sumariadora Adscrita a la OCAP, en la que le participa que fue designada como secretaria del expediente disciplinario del querellante. • Resolución Nº DGP-008 de fecha tres (03) de enero de dos mil trece (2013), en la que se establece el procedimiento para la consignación de reposos médicos. • Auto simple del Expediente. E-068-2014 emanado por el Supervisor (FAPET) Cordinador de la Oficina de Control de Actuación Policial ABG. AULIO ENRIQUE MENDOZA RANGEL, en el que remite la Resolución Nº DGP-008. • Comunicado de fecha veintisiete (27) de enero del dos mil catorce (2014), dirigido a la ciudadana MIRNA DEL VALLE PAREDES LOPEZ, Médico Jefe I de la (FAPET), en la que se le solicitó comparecer a los fines de ser entrevistada. • Acta de Entrevista, a la ciudadana MIRNA DEL VALLE PAREDES LOPEZ. • Oficio Nº 138 de fecha veintisiete (27) de enero de dos mil catorce (2014), suscrito por el Coordinador de la Oficina de Control de Actuación Policial ABOG. AULIO ENRIQUE MENDOZA RANGEL, dirigido al ciudadano Comisario del (SEBIN) LCDO. OCTAVIO MONTILLA Director de la Oficina de Talento Humano. • Resolución DGP Nº 080 de fecha veintiocho (28) de enero del dos mil catorce (2014), suscrito por el Director de la Oficina de Recursos Humanos dirigido al ciudadano Supervisor (FAPET) ABOG. AULIO MENDOZA, en el que le hacen entrega de las copias certificadas del expediente. • Auto de apertura del procedimiento disciplinario de fecha treinta y uno (31) de enero del dos mil catorce (2014). • Notificación de inicio del procedimiento disciplinario de fecha tres (03) de febrero del dos mil catorce (2014), al querellante. • Auto de fecha diez (10) de febrero del dos mil catorce (2014), en el que se dejó constancia que el día siete (7) de febrero no hubo despacho. • Escrito de formulación de Cargos de fecha doce (12) del febrero del dos mil catorce (2014) dirigida al ciudadano OSMAR UZCATEGUI MATERANO OFICIAL (FAPET). • Providencia Administrativa Nº A-037-2014, de fecha dieciséis (16) de abril de 2014, en la que se destituye al querellante. • Notificación de la providencia administrativa Nº A-037-2014, dirigida al querellante que fuera practicada el tres (03) de febrero de 2014. • Certificados de incapacidad otorgados por el Instituto Venezolano del Seguro Social, números 26714, 25350, 24170, 22652, 20747, 20501, 1914, 12510, 12511, 11730, 6813, 5836, 19145. Visto lo anterior, pasa este Juzgador a verificar la procedencia del primer requisito este es el fumus bonis iuris, y al efecto se observa que el querellante aduce que su representado fue juzgado y destituido afirmando juicio de valor previo a la investigación y posterior a la apertura inconstitucional de la misma, se ratificaron declaraciones sin darle el derecho a las preguntas, en ausencia de contraparte y en forma directa, se le juzgó antes de la decisión, no se valoraron, ni siquiera mencionan en la resolución, las pruebas aportadas por su representado. Ahora bien, del análisis de las documentales presentadas se evidencia que el recurrente consignó parcialmente el expediente disciplinario llevado en su contra, pues el mismo no fue consignado en su totalidad, y al realizar la revisión correspondiente, a juicio de quien suscribe, de las documentales consignadas no puede verificarse en prima facie la vulneración señalada por el actor en su escrito, ya que las mismas no son suficientes para constatarse si existieron o no, las presuntas vulneraciones invocadas. Asimismo, siendo que el amparo cautelar puede ser acordado sólo en los casos en los que la violación del derecho constitucional sea grosera y flagrante, al estar vedado al Juzgador pasar a revisar normas de rango legal y sub legal para constatar la vulneración invocada, siendo que en el caso de marras para poder determinar si existió la violación señalada, se tendría que revisar el cumplimiento de un procedimiento establecido en una Ley Estatutaria, resulta evidente para quien suscribe, que en el caso de autos no puede constatarse el cumplimiento del fumus bonis iuris. Determinado lo anterior, se concluye que no se configura el requisito del fumus boni iuris resultando entonces innecesario el análisis del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora, puesto que, para que pueda acordarse la cautelar solicitada deben ser procedentes de forma concurrente los requisitos antes mencionados. Partiendo de las consideraciones antes expuestas, y del análisis detenido del escrito de petición de tutela constitucional presentado así como las pruebas aportadas, al no haber acreditado ni probado en forma alguna los apoderados judiciales, los precitados requisitos de procedencia del amparo constitucional ante este Juzgado y sede constitucional, debe declararse forzosamente IMPROCEDENTE la solicitud cautelar de amparo constitucional interpuesta por la parte querellante. Así se decide. V ADMISIÓN DEFINITIVA Verificada la improcedencia de la medida cautelar de amparo pasa este Juzgado a pronunciarse de manera definitiva respecto a la admisibilidad del presente recurso. Revisadas como han sido las actuaciones contenidas en autos, visto igualmente que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad expresamente previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, este Juzgado en base al principio de celeridad procesal consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo ADMITE y ordena notificar a los ciudadanos PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO TRUJILLO, al DIRECTOR GENERAL DEL CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO TRUJILLO y al GOBERNADOR DEL ESTATO TRUJILLO, asimismo, se ordena enviar copia certificada del escrito contentivo de la querella, de todos los anexos y de la presente decisión, lo que se hará una vez sean provistas las copias por el querellante, para que de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le dé contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguiente a aquel en que se considere consumada su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82. En aras a la celeridad procesal se le ordena al ente querellado remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, a tal fin se le concede quince (15) días hábiles a partir de su notificación. Líbrense los oficios respectivos. Así se decide. VI DE LA MEDIDA CAUTELAR En cuanto a la medida cautelar solicitada este Tribunal se pronunciará por cuaderno separado, una vez conste en autos la consignación de los fotostatos necesarios para la formación del cuaderno. VII DISPOSITIVO Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara: 1. COMPETENTE para conocer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente ejercido con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados EUCLIDES JOSÉ MUJICA RODRÍGUEZ y LEONARDO JOSÉ NEGRETE SOTO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nº 65.589 y 31.198 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano OSMAR JOSÉ UZCÁTEGUI MATERANO, titular de la cédula de identidad Nº 20.134.789, contra las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO TRUJILLO. 2. SE ADMITE PROVISIONALMENTE el Recurso. 3. SE DECLARA IMPROCEDENTE, la medida de amparo cautelar solicitada. 4. SE ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. 5. Se ordena abrir cuaderno separado, previa consignación de los fotostátos pertinentes a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada, de acuerdo con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en Trujillo a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año dos mil catorce (2014). EL JUEZ PROVISORIO, JESUS DAVID PEÑA PINEDA LA SECRETARIA OLGA MARINA GONZALEZ FISTER. En esta misma fecha, siendo las _________________, se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA OLGA MARINA GONZALEZ FISTER.