REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo
Trujillo, cuatro de septiembre de dos mil catorce
204º y 155º
ASUNTO : TE11-O-2014-000003
En fecha veinte (20) de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito y sus anexos contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado LUÍS MÉNDEZ VERGARA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 130.488, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ LEONARDO CHACÓN BENCOMO, titular de la cédula de identidad Nº 15.043.532, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO.
En fecha veinte (20) de marzo de 2014, es recibido el presente asunto en el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Siendo admitido en fecha veinticinco (25) de marzo de 2014, ordenándose las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley.
En fecha ocho (08) de agosto de 2014, quien suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa, y ordenó la notificación de las partes a los fines de que se llevara a cabo la audiencia oral y pública de amparo.
En fecha veintisiete (27) de agosto de 2014, se celebró audiencia constitucional oral y pública y se dejó constancia de la comparecencia de la partes así como, de la representación del Ministerio Público. En dicha oportunidad este Tribunal se reservó el lapso para dictar en forma oral el dispositivo del fallo de conformidad con el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo.
En fecha veintiocho (28) de agosto de 2014, oportunidad fijada para llevar a cabo la continuación de la audiencia a los fines de dictar el dispositivo, estando las partes interesadas presentes, se dictó el dispositivo del fallo en la presente acción de amparo constitucional y se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR. En la misma audiencia se estableció un lapso de cinco (05) días hábiles dentro del cual se publicará el fallo in extenso.
Siendo esta la oportunidad para motivar el dispositivo del fallo dictado por este Juzgado en fecha veintiocho (28) de agosto de 2014, este Tribunal lo hace en los siguientes términos.
I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
La parte accionante fundamentó su acción de amparo argumentado que solicita el amparo constitucional de sus derechos fundamentales, de i) inamobilidad por fuero paternal, ii) protección a la familia, maternidad y paternidad, ambos consagrados en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo los derechos vulnerados y transgredidos al haber sido removido de su cargo que venía ejerciendo como Jefe del Registrador Civil Hospitalario, de la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo, por el Alcalde del Municipio Valera del estado Trujillo, mediante Resolución Nº 947, de fecha siete (07) de enero de dos mil catorce (2014), aun y cuando su esposa dio a luz a una (01) niña, en fecha diez (10) de marzo de 2014.
Que comenzó a prestar sus servicios para la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo, en fecha veintitrés (23) de enero de 2012, según resolución Nº 558 de la misma fecha en la que fue designado como Jefe del Registro Civil Hospitalario.
Que para la fecha siete (07) de enero de 2014, en la cual fue removido devengaba un sueldo de CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.5.157, 00).
Que en fecha catorce (14) de marzo de 2014, fue notificado de su remoción, al momento de reincorporarse a sus labores luego de haber cumplido el reposo médico.
Que fue removido sin tomar en consideración que su esposa la ciudadana SABRINA MARIANNE CASTILLO ABREU, titular de la cédula de identidad número 15.293.845, según se evidencia de Acta de Matrimonio, había dado a luz una niña y por ende estaba amparado por fuero paternal, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley de Protección de Maternidad, Paternidad y la Familia, Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras.
Señala que fundamenta su pretensión en los artículos 27, 75, 76, 78, 88, 89 de la Constitución de la República de Venezuela, 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, 17 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, 1, 3 y 8 de la Ley de Protección de Maternidad, Paternidad y la Familia, 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 21, 339, 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, 2, 3 y 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 4, 4A, 7, 8, 10, 11, 12 y 15 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (LOPNNA).
Señaló que el objetivo buscado es la protección de la familia, y en especial el interés superior del niño por nacer, esto partiendo del hecho que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al contenido del artículo 78 de la Constitución.
Asimismo, citó sentencias Nº 09-849, de fecha diez (10) de junio de 2010, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 2009-210, de fecha cuatro (04) de mayo de 2009, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
De las sentencias supra transcritas señaló que más allá de la calificación del funcionario o trabajador lo que se protege es la familia. Que una vez evidenciada la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, el acto no podía surtir efectos hasta tanto se produjera el vencimiento del fuero paternal.
Por último, solicitó sea reincorporado al cargo que venía ejerciendo como Jefe del Registro Civil Hospitalario, o en un cargo de similar jerarquía, de igual forma, el pago de los sueldos dejados de percibir bono vacacional correspondiente al año 2013-2014 y bono de alimentación, desde la remoción del accionante hasta la oportunidad que finalice el fuero paternal, asimismo, solicitó sea condenado el Municipio al pago de las costas procesales ocasionadas por la interposición del presente amparo.
II
CONTENIDO DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL
En la oportunidad de la audiencia constitucional se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos JOSÉ LEONARDO CHACÓN BENCOMO, titular de la cédula de identidad Nº V.-15.043.532, asistido por el abogado LUÍS IVÁN MÉNDEZ VERGARA, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 130.488, igualmente, el Síndico Procurador del Municipio Valera del estado Trujillo, abogado MARCOS GUERRERO, titular de la cédula de identidad número V.-9.497.450 inscrito en el inpreabogado bajo el número 117.523, y la representación del Ministerio Público abogado LUIS ALBERTO ESCALANTE GÓMEZ, Fiscal 29 a Nivel Nacional en materia Contencioso Administrativo y Tributario, titular de la cédula de identidad número V.-7.920.110, inscrito en el inpreabogado número 77.064. El contenido de la misma fue del tenor siguiente:
“(…) concedido que le fue el derecho de palabra al apoderado del recurrente, quien expuso “buenos días, ciudadano juez nos encontramos presentes, por cuanto solicitamos Amparo Constitucional por la situación jurídica infringida en contra de José Leonardo Chacón Bencomo, quien ejercía funciones como Jefe de Registro Hospitalario, desde fecha veintitrés (23) de enero del año dos mil doce (2012), donde es nombrado por el antiguo Alcalde del Municipio Valera Alcalde Temísclotes Cabezas Morales, es el caso ciudadano juez que en fecha siete (07) de enero de dos mil catorce (2014), a través de un acto administrativo es notificado de que fue removido del cargo, que venía ejerciendo como Registrador Hospitalario, es el caso q para esta fecha su esposa se encontraba en estado de gestación y no fue tomada en cuenta este echo por parte de la Administración Pública del Poder Municipal, en fecha catorce (14) de abril del año dos mil catorce (2014), nace la niña Emma Lucía Chacón Castillo, violándose con ello los derechos constitucionales consagrados en los artículos 75, 76, 78, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al fuero Paternal, a la Protección de la Familia y al Niño, Niña y Adolescente, de manera conjunta y en concordancia con lo contenido en la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, la Convención Interamericana del niño, niña y Adolescente y la Ley Orgánica de los Trabajadores y Trabajadoras, la Ley Orgánica del estatuto de la Función Pública y la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por considerar que no ha sido protegido el fuero paternal, la cual ha sido protegida desde el punto de vista constitucional así como el criterio público que ha mantenido nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, a través de la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativo, en este sentido y manteniendo el criterio jurisprudencial que la Sala Político Administrativo ha venido dictando, la situación jurídica de un funcionario de libre nombramiento y remoción no es excluyente para su protección por fuero paternal, por lo que una vez que el fuero paternal concluye a los dos (02) años es cuando va surtir efecto el acto administrativo de remoción, es por ello que solicitamos la restitución de los derechos constitucionales vulnerados, fundamentados principalmente el los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al Fuero Paternal, es por ello que solicito la restitución de sus derechos constitucionales que le permitan cumplir y proveer las necesidades a su recién nacida hija y consigno en este acto la partida de nacimiento de la niña, hasta que culmine el lapso de dos (02) años, como lo establece dede el punto de vista constitucional, legal, los criterios de la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa.” Es todo. En este estado, le fue concedido el derecho de palabra al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Valera del Estado Trujillo, abogado MARCOS GUERRERO, representante legal de la Alcaldía del Municipio Valera, el cual expuso: “buenos días ciudadano Juez, ciudadanos miembros de este Tribunal, el Municipio Valera es del criterio que el Amparo Constitucional, tiene un procedimiento de carácter excepcional y especialísimo y nosotros creemos que hay vías ordinarias que ha debido haber agotado la parte accionaria, en La Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad en su artículo 08, último aparte menciona que en caso de las controversias que se originen con respecto al padre, esta debe ser dirimida por los Tribunales Contencioso, por lo tanto somos del criterio que se debió agotar la vía ordinaria y no el Amparo Constitucional, reiteramos que el Amparo debe declararse inadmisible, por no ser la vía.” Es todo. En este estado, se le concedió el derecho a réplica a la parte recurrente, quien expuso: “estamos en presencia de la protección de derechos constitucionales como Fuero Paternal, por considerar que mi representado no era funcionario de carrera, sino de libre nombramiento y remoción y la Jurisprudencia ha sido clara cuando ha dicho que cuando se trata de funcionarios de libre nombramiento y se ve sus derechos constitucionales infringidos, acudimos a la vía constitucional, por ser una violación flagrante constitucional como lo es el fuero paternal y no estamos en presencia de un funcionario de carrera tal como lo establece el criterio jurisprudencial, en este sentido, en caso de haber sido un funcionario de libre nombramiento y remoción hubiéramos realizado un procedimiento según la Ley del Estatuto de la Función Publica, la parte querellada no se ajusta a la realidad por ser el mismo un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción.” Es todo.
III
DE LAS PRUEBAS
La parte accionante anexo a su escrito libelar consignó:
• Copias simples del poder especial debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Segunda del municipio Valera, del estado Trujillo, de fecha doce (12) de marzo de 2014 en la cual se confiere poder especial judicial amplio y suficiente en cuanto a derecho se requiere al abogado LUIS IVÁN MÉNDEZ. Folios 10 al 12.
• Copias simples de la Resolución Nº 558 de fecha veintitrés (23) de enero de 2012 en la cual se le designa como Jefe del Registro Civil Hospitalario. Folio 14.
• Copia simple de Resolución 947, de fecha siete (07) de enero de 2014, suscrita por el ciudadano JOSE KARKOM ZOGBHY. Folios 16 y 17.
• Copia simple del Acta de Matrimonio Nº veintinueve (29) del año 2012, suscrita por la Abog. Gladis Consuelo Lamus. Folio 19.
• Copia de cédula de la cónyuge del querellante. Folio 20.
• Copia simple de constancia médica, de fecha cinco (05) de febrero de 2014, suscrita por la doctora CARLA MASCAGNINI Gineco-obstetra. Folio 22
• Copia simple de oficio dirigido al Director de Talento Humano de la Alcaldía de Valera, de fecha recibido el veintidós de mayo de 2014. Folio 24.
• Copia simple de oficio dirigido al Director de Talento Humano de la Alcaldía de Valera, de fecha recibido por el departamento de Consultoría jurídica del veintidós de mayo de 2014. Folio 26.
• Copia simple del certificado de nacimiento Nº de seguridad 6315457, del año 2014, de su hija EMMA LUCIA CHACÓN CASTILLO. Folio 28.
En la audiencia la parte recurrente consignó original del acta de nacimiento de su hija EMMA LUCIA CHACÓN CASTILLO y la representación del Municipio accionado consignó copia certificada del expediente administrativo del accionante, constante de treinta y nueve (39) folios útiles.
Documentales que fueron admitidas por este Juzgado, y que se les otorgó el siguiente valor probatorio:
En lo que se refiere al valor probatorio de las pruebas aportadas en copias certificadas por las partes, éste Tribunal, aprecia que el contenido de la misma se considera como fidedignas de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dado que, al no haber sido impugnadas en la primera oportunidad correspondiente. Así se decide.
En cuanto a las copias certificadas del expediente administrativo al ser documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, merece plena fe y admite prueba en contrario, de allí que quien pretenda desvirtuar su valor probatorio deberá aportar prueba capaz de desvirtuar o destruir su validez. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha veintiocho (28) de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní).
Criterio reiterado, en Sentencia Nº 2007-361, de fecha catorce (14) de marzo de 2007, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que señaló “(…) La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario (…)”.
En el caso sub iudice se observa que las copias certificadas del expediente administrativo, no fueron impugnadas ni en su totalidad ni en alguna de las documentales que lo integra, razón por la que su contenido goza veracidad y legitimidad, en atención al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
IV
OPINIÓN FISCAL
En la oportunidad de la audiencia constitucional la representación Fiscal, consignó escrito en el que señaló: que el querellante aduce que pese a estar amparado “por la inamovilidad debido a fuero paternal”, el siete (07) de enero de 2014, fue removido de su cargo según Resolución Nº 974, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Valera del estado Trujillo, por lo que consideró vulnerado su derecho a la protección a la paternidad consagrado en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al efecto citó sentencia proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el expediente AP42-O-2013-000001, caso HENRY GERARDO SUAREZ CHIRINOZ contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO TORRES DEL ESTADO LARA.
Y concluyó señalando que en la presente Acción sea considerado en la definitiva y declarado CON LUGAR la acción de amparo constitucional.
V
MOTIVACIÓN
Siendo esta la oportunidad para motivar el dispositivo del fallo, dictado en fecha veintiocho (28) de agosto de 2014, en la audiencia constitucional, este Juzgador pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.
Como punto previo debe resolver este Tribunal el alegato realizado por la representación judicial del Municipio en la audiencia oral y pública en la que señaló , “(…) es del criterio que el Amparo Constitucional, tiene un procedimiento de carácter excepcional y especialísimo y nosotros creemos que hay vías ordinarias que ha debido haber agotado la parte accionaria, en La Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad en su artículo 08, último aparte menciona que en caso de las controversias que se originen con respecto al padre, esta debe ser dirimida por los Tribunales Contencioso, por lo tanto somos del criterio que se debió agotar la vía ordinaria y no el Amparo Constitucional, reiteramos que el Amparo debe declararse inadmisible, por no ser la vía (…)”.
Dicho argumento al momento de usar el derecho a replica por la parte accionante, fue rebatido al señalar que, “estamos en presencia de la protección de derechos constitucionales como Fuero Paternal, por considerar que mi representado no era funcionario de carrera, sino de libre nombramiento y remoción y la Jurisprudencia ha sido clara cuando ha dicho que cuando se trata de funcionarios de libre nombramiento y se ve sus derechos constitucionales infringidos, acudimos a la vía constitucional, por ser una violación flagrante constitucional como lo es el fuero paternal y no estamos en presencia de un funcionario de carrera tal como lo establece el criterio jurisprudencial, en este sentido, en caso de haber sido un funcionario de libre nombramiento y remoción hubiéramos realizado un procedimiento según la Ley del Estatuto de la Función Publica, la parte querellada no se ajusta a la realidad por ser el mismo un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción.”
Vistos los argumentos realizados por las partes este Tribunal a los fines de resolver, la inadmisibilidad planteada, considera oportuno señalar que el amparo constitucional es una acción cuya procedencia se limita a la violación o amenaza directa, inmediata y flagrante de un derecho de rango constitucional, logrando a través del mismo el reestablecimiento de situaciones jurídicas infringidas.
Asimismo, se considera pertinente agregar, que la admisibilidad de la acción de amparo constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia en el ordenamiento jurídico de un mecanismo procesal adecuado a través del cual el interesado pueda lograr la restitución de la situación jurídica infringida.
En ese sentido ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, exigir dicho requisito para la procedencia de las acciones de amparo constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece que será causal de inadmisibilidad cuando el presunto agraviado haya optado por recurrir a la vía jurisdiccional ordinaria o haya hecho uso de medios judiciales preexistentes. (Vid. sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fechas veintitrés (23) de noviembre de 2001 y veintisiete (27) de mayo de 2004)
De igual forma, ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en una interpretación extensiva de esta causal de inadmisibilidad que la acción de amparo resultará inadmisible cuando el accionante teniendo a su disposición mecanismos procesales ordinarios y eficaces para lograr el reestablecimiento de situaciones jurídicas infringidas, no los hubiese ejercido, optando equivocadamente por esta vía jurisdiccional.
Este Tribunal, se permite citar el contenido de la sentencia Nº 1617, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en el expediente Nº 05-2450, de fecha diez (10) de agosto de 2006, caso GABRIELA MERCEDES PATIÑO LEAL, en la que señaló:
“Omissis (…)
Establecida la competencia, esta Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la presente acción y, en tal sentido, observa que la misma cumple, prima facie, con todas las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Igualmente, se observa que en el presente caso se acciona en amparo un acto administrativo, por lo que inicialmente se podría afirmar la viabilidad del recurso contencioso administrativo frente a la acción de amparo. No obstante, determinado que el derecho invocado es el de la protección a la maternidad, por haberse encontrado la quejosa en estado de gravidez, esta Sala considera por vía de excepción que el mecanismo procesal ordinario no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado.
En dicha sentencia se señaló que el recurso ordinario no era lo suficientemente expedito para tramitar los casos de fuero maternal y paternal, sino que era procedente el uso de la vía de amparo.
Posteriormente, en sentencia de fecha nueve (09) de agosto de 2007, proferida en el mismo expediente 05- 2450, caso GABRIELA MERCEDES PATIÑO LEAL, se estableció:
“Omissis (…)
En este sentido, se advierte que es doctrina reiterada de esta Sala que la admisibilidad de la acción de amparo está sujeta a que el interesado no cuente con vías judiciales ordinarias o medios judiciales preexistentes o bien que, ante la existencia de éstos, los mismos no permitan la reparación apropiada del perjuicio a los derechos o garantías constitucionales que se denuncian como vulnerados; de modo que el amparo será procedente cuando se desprenda, de las circunstancias de hecho y de derecho del caso, que el ejercicio de los medios procesales ordinarios resulte insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico que fue lesionado (Vid. Sentencia de esta Sala del 9 de agosto de 2000, caso: Stefan Mar).
En este sentido, esta Sala ha sostenido que las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo por su propia naturaleza son de orden público, razón por la cual pueden ser revisadas de oficio en cualquier estado y grado del proceso, ya que el juez constitucional detenta un alto poder para modificar, confirmar o revocar lo apreciado, aun cuando la acción se haya admitido (Vid. sentencia del 26 de enero del 2001, caso: Belkis Astrid González Guerreros).
En el presente caso, esta Sala advierte que se ejerció acción de amparo constitucional, conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº CJ-05-8947 del 6 de diciembre de 2005, a través del cual la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia procedió a dejar sin efecto la designación de la quejosa como Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En este orden de ideas, cabe resaltar que dicha Comisión, según jurisprudencia reiterada de esta Sala, es “(…) una dependencia administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia” (sentencias Nº 3.555 de 18 de diciembre de 2003; N° 189 del 19 de febrero de 2004; y Nº 377 del 6 de marzo de 2002, entre otras) y los actos que dicta tienen la naturaleza de actos administrativos de efectos particulares, pues es administrativa la función que se ejerce en tales casos.
En el caso de autos, esta Sala observa que la parte accioonante tiene a su disposición el recurso contencioso administrativo de nulidad regulado en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual es un medio procesal que, de manera idónea, puede restablecer la situación jurídica que supuestamente ha sido vulnerada. Ello por cuanto el acto que fue impugnado no es un acto del Poder Público que hubiere sido dictado en ejecución directa de la Carta Magna, sino en ejercicio de la función administrativa y, por ende, de rango sublegal; razón por la cual no es la jurisdicción constitucional que ejerce esta Sala la competente para su control, pues de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que puede ser impugnado dicho acto a través del recurso de nulidad.
En efecto, en el presente caso la Sala verificó que el acto que identificó la accionante como lesivo de sus derechos constitucionales constituye un acto administrativo que es susceptible de impugnación directamente en la sede contencioso-administrativa; por tanto, la actora cuenta con una vía judicial idónea para el restablecimiento de los derechos presuntamente vulnerados, la cual es el recurso contencioso administrativo de nulidad, en el que incluso puede solicitarse alguna medida cautelar contra el referido acto administrativo a los efectos de evitar se sigan produciendo en el tiempo los efectos supuestamente lesivos del acto que se ataca.
En tal sentido, con relación a la eficacia del recurso contencioso administrativo de nulidad, esta Sala estableció en sentencia Nº 82 del 1 de febrero de 2001, lo siguiente:
“(…) la eficacia del recurso contencioso administrativo de anulación como medio judicial a los fines del cabal restablecimiento de la situación jurídica infringida, se evidencia de las amplias potestades que por disposición del texto constitucional le han sido otorgadas al juez contencioso, dado que no sólo puede anular el acto administrativo impugnado, sino también ‘…disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa…’, lo cual demuestra su absoluta idoneidad, con relación a lo que ocurre con el juez constitucional de amparo, para alcanzar así la efectiva protección de los derechos y garantías constitucionales que han sido conculcados por el acto administrativo impugnado…”.
Visto lo anterior observa esta Sala que, en el caso bajo examen, la presunta agraviada en ningún momento señaló que el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto impugnado fuese un medio insuficiente para restablecer el disfrute del bien jurídico lesionado. Es por ello que considera la Sala que la accionante debió haber ejercido el referido recurso, mediante el cual podría obtener lo mismo que fue requerido en esta acción de amparo constitucional.
En virtud de lo anterior, se desprende que la accionante gozaba del mecanismo judicial idóneo, como es el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto impugnado, aunado a ello la quejosa no demostró que esta vía constituía el medio expedito para lograr el restablecimiento de la situación jurídica alegada como infringida en el presente caso, razones por las cuales se debe declarar inadmisible la presente acción de amparo constitucional, toda vez que la misma se encuentra inmersa en la causal contemplada en el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; y así se declara.
De las sentencias parcialmente transcritas, se evidencia que no existe un criterio reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la admisibilidad de los amparos autónomos en procura de la protección del fuero maternal y paternal, sino más bien, debe revisarse caso por caso y determinar si es procedente la tutela judicial por dicha vía extraordinaria o si por el contrario debió realizarse la interposición del recurso ordinario correspondiente.
En el caso sub iudice, la parte accionante interpuso el presente amparo autónomo en atención a la remoción que sufrió como Jefe del Registro Civil Hospitalario, estando amparado por fuero paternal, y alude su representado que al ser un cargo de libre nombramiento y remoción la vía ordinaria no era la vía idónea sino el amparo autónomo.
En este sentido, se considera pertinente y con fines meramente didácticos señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ningún momento excluye como figura activa, a los funcionarios de libre nombramiento y remoción de la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, razón por la que, yerra la parte accionante al pretender defender la admisibilidad de la presente acción de amparo, en atención a dicho argumento, aunado a que, existen sentencias de reciente data de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las que se desarrolla la impugnación del acto de remoción estando amparados por fuero maternal o paternal.
Ahora bien, a fin de determinar si resulta procedente la solicitud de inadmisibilidad, es importante señalar que la presente causa fue interpuesta en fecha veinte (20) de marzo de 2014, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, y que en fecha veinticinco (25) de marzo de 2014, fue admitida la misma en cuanto a derecho por el aludido Juzgado.
Asimismo, es evidente que la audiencia de amparo constitucional en la presente causa fue llevada a cabo estando en pleno receso judicial, específicamente en fecha veintisiete (27) de agosto de 2014.
Del recorrido del iter procesal en la presente causa, resulta claro para quien suscribe que: i) transcurrieron por motivos no imputables a la parte, meses desde la fecha de interposición y admisión de la acción de amparo, ii) que estamos en receso judicial, por lo que, no podría ser interpuesto de forma inmediata un recurso ordinario; iii) que dado el pronunciamiento que hizo el Juzgado de la Región Centro Occidental, en cuanto a la admisibilidad, debe este Juzgado respetar las razones que tuvo el aludido órgano jurisdiccional al momento de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad de la acción, en atención al principio de confianza legítima; iv) que con la presente acción de amparo se pretende el reestablecimiento de la situación jurídica infringida por la presunta violación de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos expresamente a la protección integral a la familia, a la maternidad y a la paternidad, no estando ventilado como tema de discusión, la legalidad o ilegalidad del acto administrativo de remoción, ni las razones por las que se removió al accionante.
En atención a lo anterior, se considera importante transcribir parte de la sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha cuatro (04) de marzo de 2011, expediente Nº 10-0090, caso FÉLIX DANIEL LUGO YNDRIAGO contra la sentencia del diecinueve (19) de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el marco de un procedimiento por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoado por el mismo contra la sociedad mercantil TELCEL C.A, en la que se estableció:
“Omissis (…)
Ahora bien, en el caso de autos se observa una situación particular, el accionante reclamó ante los tribunales de la jurisdicción laboral (conociéndose el caso en ambos grados de la jurisdicción y hasta en la Sala de Casación Social, a través del recurso de control de la legalidad) el hecho de que fue despedido injustificadamente por su patrono (corre inserta al folio setenta -70- del expediente la carta de notificación del despido, calificado por el mismo patrono como injustificado) cuando su cónyuge se encontraba en estado de gravidez, señalando insistentemente que para la época en que ocurrió el despido aceptó los pagos correspondientes a la indemnización que prevé el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y por prestaciones sociales dada las circunstancias familiares; asimismo solicitó que, de no ser posible su reenganche, en una interpretación progresiva del artículo 75 de la Carta Magna, se le permitiera seguir pagando la póliza de seguros de hospitalización, cirugía y maternidad, hasta tanto ocurriera el nacimiento de su hijo.
Los órganos de la jurisdicción laboral sólo se limitaron a negar el derecho del hoy accionante a ser reenganchado por haber aceptado su despido al cobrar las indemnizaciones que le correspondía conforme a la ley, advirtiendo que no gozaba de inamovilidad dado que la misma se iniciaba a partir del nacimiento del hijo, lo cual no había ocurrido para la época del despido, pero no emitieron pronunciamiento sobre la posibilidad de que tanto él como su cónyuge pudieran continuar amparados por la póliza de seguros de hospitalización, cirugía y maternidad, en virtud del estado de gravidez en que se encontraba esta última.
La Sala estima que, en la sentencia accionada, la jueza denunciada como agraviante actuó como técnico jurídico, ajustándose más a la forma que a la realidad, conducta que resulta reprochable, ya que no se apegó a la que, en su condición de jueza social, debería desplegar dentro del Estado Social de Derecho, pues fue muy simplista al señalar que el hoy accionante aceptó el despido, sin atender el desequilibrio económico y social causado en el núcleo familiar del hoy accionante con ocasión del despido y la exclusión del seguro de hospitalización, cirugía y maternidad que él y su cónyuge gozaban hasta ese entonces, en detrimento de los derechos y garantías establecidas en la Constitución y de la coherencia del sistema jurídico del Estado Social de Derecho, en desmedro de una verdadera justicia social.(…)”.
De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia la obligación que tienen los órganos de justicia de proteger las garantías y derechos establecidos en la Constitución, aplicando un derecho que vaya ajustado a las realidades sociales, en aplicación de una verdadera justicia social, en la que esté siempre primero la realidad antes que la forma.
Siendo ello así, vista la etapa cognitiva del procedimiento, en la que se recibió ante este Juzgador la presente acción y visto el tiempo que ha transcurrido desde el momento de interposición, hasta la fecha en que fue celebrada la audiencia de amparo, aunado a que para la fecha en que se dicta el presente fallo, nos encontramos en receso judicial lo que obstaculizaría la interposición del recurso ordinario, resulta obvio para quien suscribe -sin que pueda entenderse como un criterio aplicable a todas las causas que sean interpuestas a posteriori ante este órgano jurisdiccional-, que la acción de amparo es la vía más expedita para que se restablezca la situación jurídica infringida, por consiguiente en el caso sub iudice, se desestima el alegato de inadmisibilidad realizado por la representación del Municipio. Así se decide.
Resuelto lo anterior, debe este Tribunal pronunciarse en cuanto al fondo de la controversia y se evidencia que la presente acción de amparo se interpone por la presunta violación de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos expresamente a la protección integral a la familia, a la maternidad y a la paternidad, pues el accionante fue removido del cargo, estando amparado por fuero paternal. Por tal motivo fundamentó su acción en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 17 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, en los artículos 1, 3 y 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 21, 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y 211 del Código Civil Venezolano.
Al efecto, de resolver la presente causa quien suscribe se permite citar el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, los cuales prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
De las normas transcritas se evidencia la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica, siendo una obligación del estado garantizar la asistencia y protección a la maternidad o paternidad desde el momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio.
De igual forma, la protección a la familia se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Convención Americana de los Derechos Humanos, artículo 17.1), estableciéndose con énfasis que “[s]e debe conceder (…) la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo (…)” (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).
En este sentido, debe señalarse el contenido de la Convención sobre los Derechos del Niño la cual reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes, al establecerse en su preámbulo la familia como “(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)”.
Asimismo, la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en Gaceta Oficial N° 38.773 en fecha veinte (20) de septiembre de 2007, señaló:
“Artículo 8.- El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.
De lo anterior se evidencia, que existe la garantía para los padres de mantener o preservar los beneficios socio económicos inherentes al cargo que desempeñan, así como posponer la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un trabajador amparado por el fuero paternal -por el lapso de un (1) año el cual vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores fue ampliado a dos (2) años-, después del nacimiento de su hijo o hija.
Así como, se garantiza la protección de: i) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; ii) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil. (Vid sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 609 de fecha diez (10) de junio de 2010,caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales).
Ahora bien, en el caso sub iudice al realizar una revisión de las actas que los integran se evidencia que cursan las siguientes documentales:
• Copias simples de la Resolución Nº 558 de fecha veintitrés (23) de enero de 2012 en la cual se le designa como Jefe del Registro Civil Hospitalario. Folio 14.
• Copia simple de Resolución 947, de fecha siete (07) de enero de 2014, suscrita por el ciudadano JOSE KARKOM ZOGBHY. Folios 16 y 17.
• Copia simple del Acta de Matrimonio Nº veintinueve (29) del año 2012, suscrita por la Abog. Gladis Consuelo Lamus. Folio 19.
• Copia de cédula de la cónyuge del querellante. Folio 20.
• Copia simple de constancia médica, de fecha cinco (05) de febrero de 2014, suscrita por la doctora CARLA MASCAGNINI Gineco-obstetra. Folio 22
• Copia simple de oficio dirigido al Director de Talento Humano de la Alcaldía de Valera, de fecha recibido el veintidós de mayo de 2014. Folio 24.
• Copia simple de oficio dirigido al Director de Talento Humano de la Alcaldía de Valera, de fecha recibido por el departamento de Consultoría jurídica del veintidós de mayo de 2014. Folio 26.
• Copia simple del certificado de nacimiento de su hija EMMA LUCIA CHACÓN CASTILLO. Folio 28.
• Copia Certificada del Acta de Nacimiento de su hija EMMA LUCIA CHACÓN CASTILLO.
Visto que dichas documentales no fueron impugnadas por la parte contra quien obran, las mismas guardan pleno valor probatorio, y de ellas se desprende que: i) el ciudadano JOSÉ LEONARDO CHACÓN BENCOMO supra identificado se desempeñaba como JEFE DEL REGISTRO CIVIL HOSPITALARIO de la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo; ii) que fue removido en fecha siete (07) de enero de 2014; y iii) que para el momento de la remoción se encontraba amparado por el fuero paternal, según se evidencia delCertificado de nacimiento y de la copia certificada del Acta de Nacimiento, emanada del Registro Civil, siendo ello así, es evidente que existió la vulneración invocada a los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos expresamente a la protección integral a la familia, a la maternidad y a la paternidad. Así se establece.
En razón a lo anterior, al no estar en discusión la legalidad o ilegalidad del acto, ni el hecho que dio origen a la remoción, pues en todo caso tal situación no correspondería dilucidarse a través del amparo constitucional, este Tribunal visto que para el momento de la remoción el accionante estaba investido de fuero paternal, a los fines de mantener el estado de protección del mismo, el cual va dirigido al mantenimiento del aspecto pecuniario, manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral, para así proveer las necesidades básicas del niño o niña, ORDENA se pospongan los efectos ejecutorios del acto administrativo de remoción por el período de dos (2) años contados desde a partir desde la fecha del nacimiento de la hija del accionante, es decir desde el diez (10) de abril de dos mil catorce (2014), hasta el diez (10) de abril de dos mil dieciséis (2016). (Vid sentencia de fecha siete (07) de noviembre de 2013, proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el expediente AP42-O-2013-000084). Así se decide.
Ahora bien, habiendo pospuesto este Juzgado los efectos del acto de egreso del funcionario durante la vigencia del fuero paternal, se ORDENA pagar al accionante los sueldos dejados de percibir, desde la fecha del egreso, es decir, desde el siete (7) de enero de 2014, hasta su efectiva reincorporación, salvo aquellos conceptos que impliquen la efectiva prestación del servicio. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de reincorporación, visto que con la presente sentencia se intenta proteger la satisfacción de las necesidades básicas del niño o niña, se ORDENA que la misma puede realizarse en el cargo ejercido por el accionante u otro, de existir la disponibilidad del mismo, o en su defecto en nómina en un cargo similar, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se vayan generando del cargo que desempeñaba como JEFE DEL REGISTRO CIVIL HOSPITALARIO de la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo. Así se decide.
En cuanto a la solicitud realizada por el accionante de que le sea pagado el bono vacacional correspondiente al periodo 2013-2014, visto que se trata de un concepto que puede ser pagado, primero -una vez cumplido los requisitos de ley en cuanto al tiempo- al momento del disfrute correspondiente o, segundo, si deviene la finalización de la relación de trabajo, siendo que por cuanto en el presente fallo se ordenó la reincorporación del accionante en atención a la suspensión de los efectos del acto de remoción, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia contencioso administrativa, se entiende que no ha finalizado la relación funcionarial, por consiguiente se estima que una vez hayan sido verificados por la Administración el cumplimiento de los requisitos legales, de no haber sido pagado el mismo podrá otorgar al funcionario las vacaciones que le correspondan, con el pago respectivo, siendo ello así, resulta improcedente a través de esta vía de amparo la solicitud de dicho pago, y se niega la misma. Así se decide.
En cuanto al pago solicitado de bono alimentación, este Tribunal considera que tal y como lo ha señalado de forma reiterada la jurisprudencia, el bono de alimentación previsto en la Ley de Alimentación de Trabajadores, se paga con ocasión a la jornada efectiva de trabajo, y siendo que el referido bono fue concebido como un beneficio social de carácter no remunerativo que sólo debe ser pagado al funcionario que efectivamente esté prestando su servicio, debe este Tribunal negar tal solicitud. Así se decide.
VI
DECISION
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado LUÍS MÉNDEZ VERGARA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 130.488, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ LEONARDO CHACÓN BENCOMO, titular de la cédula de identidad Nº 15.043.532, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO. En consecuencia:
1. ORDENA se pospongan los efectos ejecutorios del acto administrativo de remoción por el período de dos (2) años contados desde a partir desde la fecha del nacimiento del hijo del accionante, es decir desde el diez (10) de abril de dos mil catorce (2014), hasta el diez (10) de abril de dos mil dieciséis (2016).
2. ORDENA pagar al accionante los sueldos dejados de percibir, desde la fecha del egreso es decir desde el siete (7) de enero de 2014, hasta su efectiva reincorporación, salvo aquellos conceptos que impliquen la efectiva prestación del servicio.
3. ORDENA la reincorporación del accionante, y la misma puede realizarse en el cargo ejercido u otro, de existir la disponibilidad del mismo, o en su defecto en nómina en un cargo similar, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se vayan generando del cargo que desempeñaba como JEFE DEL REGISTRO CIVIL HOSPITALARIO de la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo.
4. Se NIEGA el pago del bono vacacional y el bono de alimentación.
Publíquese, y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado. Trujillo, a los cuatro (04) días del mes de septiembre del año dos mil catorce (2014).
EL JUEZ PROVISORIO
JESÚS DAVID PEÑA PINEDA
LA SECRETARIA,
OLGA MARINA GONZALEZ FISTER
En esta misma fecha, siendo las ___________, se publicó y registró la anterior decisión, se dejó copia de la sentencia en el archivo de este Tribunal.
LA SECRETARIA,
OLGA MARINA GONZALEZ FISTER
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