TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 22 de Abril de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2015-007495
ASUNTO : TP01-R-2015-000114

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: Abogado DENNIS ALEXANDER GODOY, en libre ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 158-152, en su carácter de Defensor Privado designado por el ciudadano YONMER JOSUE BARRIOS CASTELLANOS, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.790.326
Fiscalía: Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Estado Trujillo.
Recurrido: Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Motivo: Recurso de apelación de auto interpuesto contra la decisión dictada en audiencia de presentación de fecha 11-03-2015, mediante la cual el Tribunal decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano YONMER JOSUE BARRIOS CASTELLANOS, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia en el articulo 83 eiusdem.
CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación de Auto alfanumérico TP01-R-2015-000114, interpuesto por el Abg. Dennis Alexander Godoy, actuando con el carácter de Defensor Privado en el Asunto Principal alfanumérico TP01-P-2015-007495, seguido al ciudadano YONMER JOSUE BARRIOS CASTELLANOS, contra la decisión dictada en fecha 11-03-2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 14-04-2015, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 15-04-2015, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:
TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO
El Abogado DENNIS ALEXANDER GODOY actuando con el carácter de Defensor Privado en representación del ciudadano YONMER JOSUE BARRIOS CASTELLANOS, ejerce recurso de apelación, conforme al artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 11-03-2015, por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, haciendo las siguientes consideraciones:
“…CAPITULO 1
DE LOS HECHOS Y LA CALIFICACIÓN JURÍDICA OTORGADA POR EL TRIBUNAL
En fecha 11 de marzo de 2015 se realizó Audiencia de Presentación en contra de mi representado en la cual quedaron fijados los siguientes hechos:
“en fecha 09-03-2015, siendo aproximadamente las 11:00 de la noche, el ciudadano Pablo Moreno, en el sector Valle Verde, en la Parroquia Mendoza Fría, cuando ingresa a su vivienda se percata que dentro de la misma esta dos sujetos armados y el otro lo apunta con un arma de fuego a la cabeza le dijo que se quedara quieto que si hacia algún movimiento lo mataba con la mama, en eso los mismo se comienzan a llevar los objetos y prendas de valor, en eso le ordenan que se queden y lo miren y salgo y al salir a la avenida principal del sector, observo un vehículo más abajo estacionado, tenía como características color gris, estos ciudadanos llegan hasta donde estaba ese vehículo con armas de fuego, llega una comisión policial la víctima le informa lo sucedido y estos ciudadanos al ver la comisión se van del sitio, dejando al conductor del vehículo en el sector, siendo interceptado por los funcionarios y poniéndolo a la orden del Ministerio Publico...”
Según estos hechos narrados por el Ministerio Publico, la conducta desplegada por mi patrocinado se encuadra perfectamente en el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 eiusdem, la cual permitió se decretara una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mi representado la cual, según se evidencia de la misma resolución de este Tribunal de Instancia esta infundada e inmotivada, como se explicara en su oportunidad.
CAPITULO II
DE LA MOTIVACION DEL AUTO EMITIDO POR EL TRIBUNAL
Según el tribunal de instancia, la conducta desplegada por mi patrocinado se encuentra perfectamente encuadra en el tipo penal de Robo Agravado, en la modalidad de complicidad necesaria, porque a su juicio la actividad que debería desplegar mi representado era determinante para lograr el resultado típico antijurídico en la comisión del hecho punible, lo cual lo dejo supuestamente motivada en el siguiente párrafo:
“El Tribunal para decidir observa, que riela al follo 06 acta policial donde deja constancia el modo, tiempo y lugar en el que fue aprehendido este ciudadano, cuando específicamente los funcionarios aprehensores llegan al lugar donde ingresaron a una vivienda dos ciudadanos armados quienes se llevaron a través de la violencia generada a la víctima con el arma de fuego, objetos de valor esperando el hoy imputado cerca de la casa en espera de los dos autores materiales para prestarle la ayuda antes y con posterioridad al hecho, surgiendo este como primer elemento sobre la participación del imputado, participación fundamental, más aun cuando de la declaración del imputado, cuando señalo a la pregunta de la Juez ¿ Cómo identifican que usted iba a taxiar? Ellos lo que hicieron fue sacar la mano, para ver si paraba o no paraba, como los vi allí pare normal; apreciando a través de la lógica y la sana critica al menos que fueran adivinos los coparticipes imaginaran que este ciudadano era taxista, donde el mismo hecho del imputado, no existía ninguna señal en el vehiculo que conducía, aunado al haber contestado a la pregunta de esta Juzgadora, la espera excesiva de 30 min., lo que a toda luces en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, exhortando al estudio de los grados de participación de Robo Agravado, por cuanto la victima no tenia que reconocido a la vivienda, pues clara y circunstanciada en la denuncia ingresaron dos ciudadanos con arma mientras que el hoy imputado esperaba en la parte de afuera para que una vez ejecutado el delito, saliera airoso en la comisión de tal hecho delictivo, siendo concomicante con la declaración de la victima al folio 04, que se identifica al hoy imputado como la persona que se encontraba estacionado, esperando a los dos otros ciudadano, para existir suficientes elementos de convicción para estimar que se encuentran llenos los extremos. Vista la exposición de las partes así como las actuaciones presentadas, considera esta juzgadora informa al defensor 23, el Joven fue aprehendido el día siguiente, explica los extremos del articulo 234 del COPP, por lo que este tribunal que de la actividad o conducta en la cual fue sorprendido el imputado, se derivan en forma suficiente una pluralidad de elementos para presumir que la aprehensión fue como flagrante, como se observa del acta policial; POR LO QUE SE PUEDE INFERIR QUE LA CONDUCTA DESPLEGADA por el ciudadano YONMER JOSUE BARRIOS CASTELLANOS, supra identificado, se pueda encuadrar en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia en el artículo 83 eiusdem. por tanto, la aprehensión deberá declararse como flagrante de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Actual Se decreta el procedimiento ordinario de conformidad con el Art. 373 del Código orgánico Procesal Penal, por cuanto en la presente etapa procesal es necesario realizar diligencias necesarias, útiles, pertinentes y necesarias en la investigación. Y S E DECRETA PARA el ciudadano YONMER JOSUE BARRIOS CASTELLANOS, medida privativa de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 y 237 del COPP, por encontrarse llenos los extremos de las normas señaladas...”
En este párrafo se encuentra la motivación de la decisión de fecha 11 de marzo de 2015, donde este Tribunal de Control, admite la calificación jurídica de Robo Agravado en grado de cómplice necesario, y además, también sirve para fundamentar los motivos para decretar en su contra la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Comienza el Tribunal considerando que la conducta desplegada por mi defendido era determinante para la comisión del hecho punible, acreditación que debe darse para considerar la actuación de mi patrocinado como definitiva para la comisión del robo, y la cual, si no hubiese sido ejecutada por este sujeto activo (imputado de autos) no hubiese sido posible la consumación del hecho ilícito de robo.
No explica en su exposición el tribunal, ni tampoco realiza este análisis, cuan determinante es la acción de mi patrocinado para logra el robo a la vivienda, suponiendo, que como lo establece el Tribunal de Instancia en su decisión, que sin la participación de este no hubiese resultado la comisión del hecho punible, más aun sorprende a este defensa cuando manifiesta en su decisión lo siguiente “...mientras que el hoy imputado esperaba en la parte de afuera para que una vez ejecutado el delito, saliera airoso en la comisión de tal hecho delictivo...” (Subrayado mío). Según este razonamiento del juez de instancia esta acción de mi patrocinado de aguardar a las afueras de la vivienda, la llegada nuevamente de las personas a las que trasladaba, configuran la complicidad necesaria, ya que si este no le hubiese esperado en la parte de afuera de la vivienda los mismo no cometerían el robo, y tampoco podrían lograr salir airoso de la comisión del mismo, tal cual como lo expresa el tribunal en su resolución.
Así pues, es lamentable ver que los dos supuestos que considera el Tribunal que realizo mí representado, no son determinantes para la comisión del hecho punible, y lo más grave es que el tribunal observa tal circunstancia en las actuaciones, y se hace de la vista gorda para no considerarlos, y establecer que si fue necesaria su participación para la consumación del hecho.
Primeramente, considera el tribunal que la declaración realizada por mi patrocinado, se desprende el hecho que este se encontraba de acuerdo con los otros dos coparticipes para la consumación del hecho punible y el hecho, de que este los llevara la sitio donde cometerían el delito, es una circunstancia, que analizada bajo la sana critica, es suficiente para inferir que la participación de mi defendido era tan determinante que si el, los otros copartícipes no podrían haber realizado el robo agravado. Nada mas tan desproporcionado, como tal consideración, ya que si la intención cierta de estos ciudadanos que entraron a la vivienda, era ejecutar un robo, primero pudieron haberlo hecho hasta en la misma zona donde fueron recogidos por mi representado en su taxi, o si la intención era realizar el robo donde finalmente ocurrió, pues simplemente utilizarían otro vehículo, llámese taxi o no, para llegar a la vivienda que previamente habían escogido para robar, cuestión esta que si puede inferirse, ya que estos ciudadanos desconocidos, fueron los que le indicaron a mi patrocinado a donde debía dirigirse.
La otra cuestión considerada por el tribunal, fue el tiempo de espera que estuvo detenido mi representado fuera de la vivienda, considerando el tribunal que esa espera de aproximadamente media hora hace presumir, que el mismo se encontraba de acuerdo con los sujetos que entran en la vivienda y ejecutan el robo, para prestarle asistencia y procurar la huida y la impunidad de dicho hecho antijurídico, pero es que desgraciadamente eso fue lo que exactamente ocurrió, ni siquiera el hecho de que mi representado esperara a los sujetos ejecutores del robo para procurar su huida, evito que, como efectivamente sucedió, estos escaparan del hecho, y así como lo estableció el tribunal “saliera airoso en la comisión de tal hecho delictivo...”
Entonces siendo así, como sigue considerando el tribunal que la supuesta participación, con existencia de dolo por parte de mi amparado, era aún determinante para la consumación del hecho punible, ahora bien, y acoso el solo hecho del apoderamiento de las cosas de la víctima, por parte de los sujetos activos, no se está cumpliendo los extremos exigidos por la doctrina para considerar la perfección del delito de robo, acaso no fue sometida la victima dentro de la vivienda a amenazas y al despojo involuntario de sus cosas y bienes, y donde figura la acción de mi representado en lo que se ejecutaba dentro de la vivienda, como podía participar en ese hecho sino se encontraba presente, ahora bien, si mi representado se hubiera retirado del sitio y no hubiese esperado a los otros dos sujetos, el robo tampoco se consumaría o se perfeccionarla, o en el caso de que todos hubieran sido aprendidos tampoco estaría consumado el robo porque los mismo no pudieron escapar, y también cabe preguntarse, como es que huyen los otros dos coparticipes, si evidentemente un segundo vehículo donde hayan podido escapar, como es que estos sujetos no son aprehendidos por los funcionario, que presume la defensa llegaron al sitio en vehículos de patrullaje, en nada justifican estos funcionarios tal acción, y el tribunal tampoco lo considera en su decisión y tampoco este particularidad le causa sospecha, como si lo hizo la declaración de mi representado; dejaría de encuadrar en la norma tipo de robo, los hechos ejecutados hasta ese momento. Obviamente que no ciudadanos Magistrados ya que la forma en que supuestamente participa mi amparado, no determina el que no se pueda cometer el delito principal, porque sencillamente, sino hubiese sido el, el que los llevara hasta la casa objeto de robo, hubiera sido otra persona con otro vehículo, incluso hasta bajo amenaza de muerte, ya que estos ciudadanos se encontraban armados, según la denuncia de la victima. Entonces no es compresible porque la Juez de instancia insiste es desnaturalizar la norma jurídica, y tratar de encuadrar de manera forzosa, y con argumentos tan ilógicos, como lo es el hecho de que mi defendido se encontraba esperando en la parte de afuera para poder asegurar la comisión del hecho, cuando evidentemente el mismo se había cometido después de salir de la vivienda y antes de abordar el vehículo, para tener un argumento válido que le permita agravar la situación jurídica de mi representado, dando una calificación jurídica desproporcionado a lo que los hechos evidencian.
Ahora bien, existe en nuestra ley sustantiva una seria de participaciones descritas en el artículo 84 de esta ley, donde regula una serie de circunstancias que son punibles, pero de una manera atenuada, prevé dicho artículo en sus numerales lo siguiente:
1. “Excitando o reforzando la resolución de perpetrado o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.
2. Dando instrucciones o suministrando medio para realizado.
3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiere realizado el hecho”.
Como se puede observar, estos supuestos son los considerados para la participación en grado de complicidad no necesaria, acción con la cual, se facilita la comisión del hecho, pero que siendo así, todavía no es determinante para que el hecho en sí mismo se materialice, o sea, que sea ejecutado, sea consumado. Siendo esta la participación, que considerando la existencia del dolo por parte de mi representado para cometer el delito, podría llegarse a imputar según la participación que la denuncia de la víctima y el acta policial endilgan al encartado de autos, la cual, como se explicó, no es determinante para la consumación del hecho punible.
En cuanto a la fundamentación de la medida de privación de libertad, solo se limita el tribunal de Instancia a enunciar los artículos 236 y 237 ambos de la Ley Adjetiva cuando señala lo siguiente: “...Y 5 E DECRETA PARA el ciudadano YONMER JOSUE BARRIOS CASTELLANOS, medida privativa de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 y 237 del COPP, por encontrarse llenos los extremos de las normas señaladas...” (Subrayado mío).
Directamente al grano honorable Magistrados, donde está la explicación, la fundamentación, las consideraciones, argumentos, razones de hechos, en las cuales el tribunal considera que se encuentran llenos los extremos que prevén las normas invocadas para decretar la medida más gravosa de nuestro proceso penal. Es que párrafo de la resolución dictada esta esa ecuación de derecho que debe hacer el juez para apoyar su decisión, la cual lleva por nombre MOTIVACIÓN, en ninguna línea de esta providencia, aunque sea de manera exigua, expone el tribunal las consideraciones que privan en su psiquis para considerar la procedencia de la Medida de Privación de Libertad.
Decía Jerome Frank citado por Morello”...Ninguna decisión es justa si está fundada sobre un acertamiento errado de los hechos...”
En una sociedad democrática y estado social de derecho, el juez debe convencer por qué razona y demuestra cada una de sus inferencias, las que deben estar conectadas lógicamente. Así, la argumentación que debe realizar el juez siempre será una actividad racional, lo que se contrapone naturalmente al hecho de recurrir a técnicas disuasorias, ya que en ellas lo único que podría percibirse serian tácticas expositivas. La actividad racional del Juez en la construcción de la motivación obliga a razonamientos probatorios o demostrativos, dejando fuera la retórica, en cuanto se entienda que ella estudia los medios de argumentación para obtener la adhesión de otra persona sin recurrir a la lógica formal.
(Omissis)
Bajos tales criterios y con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé como presupuesto a los fines de interponer recurso de apelación de autos que la decisión declare la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, como lo que ocurrió en el presente caso, es necesario hacer algunas consideraciones:
Quien aquí disiente de la decisión in comento, es del criterio que la misma adolece del elemento esencial de todo fallo judicial; como lo es la motivación, la misma es un elemento sine qua non a la validez de todo pronunciamiento judicial máxime en un estado democrático, de justicia, social y de derecho; principios básicos de nuestra contrato social; como bien lo propugna nuestra Carta Política. Es un principio que primero garantiza el derecho a la defensa y a su vez en nuestro sistema democrático va dirigido no solo a las partes, sino a todos los ciudadanos, es decir las decisiones deben tener tal grado de motivación que las mismas sean entendibles por los ciudadanos comunes, más aun en los sistemas donde se establecen los principios del sistema acusatorio.
La motivación no solo es un elemento esencial, además es una exigencia formal de la sentencia, ya que su quebrantamiento u omisión acarrea el resultado de nulidad absoluta. Como es sabido y tratado ampliamente, tal infracción de inmotivación afecta ineludiblemente al derecho a la defensa; es decir el derecho que tiene todo imputado a saber; como, porque y de qué, se le acusa, todo ello con la finalidad de poder defenderse, a saber que la defensa es un principio inquebrantable de los estados democráticos y previsto como derecho fundamental en nuestra Constitución (art. 49).
Cuando el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 decidió decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi representado debió por rango constitucional realizar un silogismo jurídico y motivado en la resolución y en la audiencia oral en fecha 11 de marzo de 2015, debió igualmente explicar por qué se daban los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al detallar la decisión de la juzgadora no observamos por ninguna parte que se haya referido al peligro de fuga y peligro de obstaculización, a no ser que se tomé para ello el corte y pega de los argumentos utilizados por el Ministerio Público en su solicitud, pues estaba bajo la obligación de la Juzgadora de explicar el NO ARRAIGO en el país por parte de nuestro representado, la magnitud del daño causado, la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual como lo establece el parágrafo primero del artículo 237, dicha pena no es una limitante para que el juzgador otorgue una medida cautelar menos gravosa que la privación de libertad, el comportamiento de nuestro representado durante el proceso y la conducta predelictual.”

Frente a este recurso el Ministerio Público no presentó escrito de contestación.

TITULO II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

En concreto la defensa recurrente señala que la jueza A-quo en audiencia de presentación de fecha 11/03/2015 del ciudadano YONMER JOSUE BARRIOS CASTELLANOS, calificando como flagrante su aprehensión y la aplicación del procedimiento ordinario, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad por el delito de Robo Agravado en grado de Complicidad Necesaria, a su juicio inmotivada, resistiéndose a la calificación jurídica imputada al estimar que del hecho imputado se verifica una complicidad simple, al no señalarse que acto, sin el concurso de su defendido, habría impedido la ejecución del delito, sin que mediara el proceso de verificación exigidos en los cardinales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no indicarse las razones por las cuales el Tribunal estima cumplidos los extremos referidos para la procedencia de la cautela solicitada por el Ministerio Público.

Con la premisa que conforme a derecho, el auto dictado por la celebración de la audiencia de presentación de imputados no le es exigible el principio de exhaustividad dada su naturaleza, para formar criterio puede esta Alzada analizar además del auto recurrido, las actas de audiencia y de aprehensión, por lo que, revisadas las actuaciones contenidas en el recurso se observa que el hecho imputado en fecha 11 de marzo de 2015 por el Ministerio Público al ciudadano YONMER JOSUE BARRIOS CASTELLANOS, es que:
“…en fecha 09-03-2015, siendo aproximadamente las 11:00 de la noche, el ciudadano Pablo Moreno, en el sector Valle Verde, en la Parroquia Mendoza Fría, cuando ingresa a su vivienda se percata que dentro de la misma esta dos sujetos armados y el otro lo apunta con un arma de fuego a la cabeza le dijo que se quedara quieto que si hacia algún movimiento lo mataba con la mama, en eso los mismo se comienzan a llevar los objetos y prendas de valor, en eso le ordenan que se queden yn o lo miren y salgo y al salir a la avenida principal del sector, observo un vehiculo mas abajo estacionado, tenia como características color gris, estos ciudadanos llegan hasta donde estaba ese vehiculo con armas de fuego, llega una comisión policial la victima le informa lo sucedido y estos ciudadanos al ver la comisión se van del sitio, dejando al conductor del vehiculo en el sector, siendo interceptado por los funcionarios y poniéndolo a la orden del Ministerio Publico”

Visto el motivo de apelación, se observa que si bien es cierto la fase inicial del proceso no le es exigible el principio de exhaustividad, y que el Fiscal del Ministerio Público, titular de la Acción Penal, en la audiencia de presentación tiene la facultad de imputar los hechos con los delitos correspondientes, esta Alzada ha sostenido la prudencia que debe imponerse por el Juez de Control de Garantías en relación al hecho imputado y su correspondiente calificación jurídica, no exigiéndosele prima facie sino elementos, indicadores de la comisión del hecho punible. Pero cuando es absoluta la ausencia del tipo penal imputado o la exigencia en los grados de participación, debe haber un pronunciamiento jurisdiccional, en garantía de defensa en relación al hecho que se le imputa y el delito aplicable, sobre todo cuando el mismo comporta penas altas que pueden influir en al determinación del periculum libertatis establecido en el artículo 237.2 de la norma adjetiva penal.

A los fines de resolver se observa que, la Jueza A quo, previa solicitud fiscal, califica la flagrancia en la detención del imputado, y al momento de resolver sobre la Privación Judicial Preventiva de Libertad, señala:

“SE DECRETA PARA el ciudadano YONMER JOSUE BARRIOS CASTELLANOS, medida privativa de libertad, de conformidad con lo previsto en el articulo 236 y 237 del COPP, por encontrarse llenos los extremos de las normas señaladas. Este Tribunal oído lo expuesto por las partes y analizadas las actas procesales, específicamente el acta policial de fecha en fecha 09-03-2015, siendo aproximadamente las 11:00 de la noche, el ciudadano Pablo Moreno, en el sector Valle Verde, en la Parroquia Mendoza Fría, cuando ingresa a su vivienda se percata que dentro de la misma esta dos sujetos armados y el otro lo apunta con un arma de fuego a la cabeza le dijo que se quedara quieto que si hacia algún movimiento lo mataba con la mama, en eso los mismo se comienzan a llevar los objetos y prendas de valor, en eso le ordenan que se queden yn o lo miren y salgo y al salir a la avenida principal del sector, observo un vehiculo mas abajo estacionado, tenia como características color gris, estos ciudadanos llegan hasta donde estaba ese vehiculo con armas de fuego, llega una comisión policial la victima le informa lo sucedido y estos ciudadanos al ver la comisión se van del sitio, dejando al conductor del vehiculo en el sector, siendo interceptado por los funcionarios y poniéndolo a la orden del Ministerio Publico, todo ello por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIO”

Se desprende del hecho imputado y del Acta de aprehensión y de la imputación formal que realiza el Ministerio Público que el hecho que se le imputa al aprehendido en flagrancia es haber trasladado al lugar del robo a los autores, esperándolo afuera para que, una vez cometido el mismo logren irse del lugar.

En atención a los grados y formas de participación en la comisión de hechos punibles, se debe resaltar que la complicidad necesaria se verifica cuando sin el concurso del cómplice no se habría realizado el hecho, debiéndose considerarse esta necesidad en abstracto, ya que en concreto toda actividad realizada es necesaria, generadora de los acontecimientos, debiendo tenerse en cuenta para su determinación, tal y como lo afirma Santiago Mir Puig en su obra Derecho Penal Parte General (p.410), las siguientes condiciones:
1.- Una condicio sine qua non del delito
2.- Que constituya un bien escaso [para poder hablar de complicidad y no de coautoría]
3.- Dominio del hecho porque su retirada impediría el delito.

En cambio la Complicidad No Necesaria, se presenta como una forma de participación de naturaleza secundaria, no determinante y de ayuda indirecta, facilitando la comisión del hecho punible o asistiendo para que se realice.

Por lo que, visto el hecho imputado se observa que el Ministerio Público no señala, ni a titulo indicativo, como la participación del ciudadano YONMER JOSUÉ BARRIOS en el Robo Agravado que se verificaba en la casa de habitación de la víctima, era necesaria, sin la cual no se hubiese cometido, por lo que se concluye que en el presente caso se determina la participación del imputado en los hechos objeto de investigación, verificándose por la flagrancia decretada, el cardinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de determinar el hecho punible como exigencia establecida en el cardinal 1 del referido artículo 236, el Ministerio Público, y ratificado por la A quo, establece un grado de participación necesario que no se verifica del proceso de subsunción del hecho en la norma penal aplicable, afectando la garantía de defensa del imputado al no estar establecida cuales hechos son los que se le imputan como necesarios para la comisión del Robo Agravado, estimando esta Alzada que la norma jurídica aplica es la Complicidad Secundaria establecida en el artículo 84.3 ya que se imputa una participación no determinante en la comisión del Robo Agravado que se verifica, al circunscribirse a facilitar la llegada y la salida del sitio del hecho con los objetos robados, que puede ser sustituida sin afectarse la comisión del hecho punible.

Afinando sobre la calificación jurídica es menester señalar que la complicidad se verifica en el Delito de Robo Agravado Consumado, y no en forma inacabada como lo pretende la defensa recurrente, en atención a la tesis doctrinaria y jurisprudencial conforme a la cual en el delito de robo, la figura de la frustración como forma inacabada del delito, es inaplicable, ya que se consuma con el simple hecho de apoderarse de la cosa con violencia.

Esto tiene inferencia en determinar el peligro de fuga del ciudadano JOSUE BARRIOS CASTELLANOS, ya que las circunstancias del Robo Agravado cometido en la vivienda de la víctima con arma de fuego, son circunstancias que se le comunican a ser de naturaleza real y no personal, por lo tanto, si bien es cierto con el grado de participación arriba anotado la pena a imponer sería la mitad de la establecida en del delito de robo agravado y por tanto menor de 10 años, que hace cesar el peligro de fuga objetivo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, dada las circunstancias del hecho imputado en el que se imputa la facilitar a una pluralidad de individuos para la intromisión a una vivienda, con el ingreso a mano armada para cometer el robo, se evidencia la magnitud del daño causado, por la pluralidad de bienes jurídicos al ser un delito complejo, considerado como uno de los delitos mas ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos a la libertad, propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico, siendo este delito el que más sufre la colectividad en estos días, que incluyen la intromisión a las moradas para cometer tan grave hecho delictivo.

Por lo que revisados el auto recurrido, observando que la A quo establece las razones por las cuales estimó procedente la imposición de la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, al estimar cumplidos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse la flagrancia, (dado su carácter probatorio), que llevan consigo el cumplimiento de los cardinales 1 y 2 del referido artículo, a saber, la existencia del delito y la responsabilidad de sus autores o partícipes, concretamente al imputarse el delito de Robo Agravado (en grado de cómplice necesario), situación que esta alzada estima que se mantiene a pesar de que el grado de participación accesoria sea el de cómplice no necesario conforme al numeral 3 del artículo 84 del Código Penal.

Por lo que se concluye que las cautelas decretadas por el hecho imputado, objeto de análisis cumplen con los requisitos exigidos en forma concurrente, en los cardinales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pero la misma debe ser por la imputación del delito de Robo Agravado en grado de Cómplice No necesario, establecido en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84.3 eiusdem, debiéndose consecuencialmente declarar Parcialmente Con Lugar el recurso ejercido, adecuándose la calificación del tipo penal imputado, pero manteniéndose la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta como cautela al ciudadano YONMER JOSUE BARRIOS CASTELLANOS.- Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación alfanumérico TP01-R-2015-000114 interpuesto por el abogado DENNIS ALEXANDER GODOY, en su carácter de defensor designado por el ciudadano YONMER JOSUE BARRIOS CASTELLANOS, en el Asunto Principal alfanumérico TP01-P-2015-007495, en contra de la decisión de fecha 11/03/2015.
Segundo: SE MODIFICA la decisión recurrida, estableciéndose que conforme al hecho imputado la calificación jurídica aplicable es el delito de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 Código Penal, en grado de Cómplice No Necesario, conforme al artículo 84.3 eiusdem, y no en grado de Cómplice Necesario, confirmándose la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al imputado, al estar cumplidos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tercero: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los veintidós (22) días del mes de abril de dos mil quince (2015)

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Yaritza Cegarra Linares
Secretaria