REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Exp. KP02-N-2014-000293
En fecha 25 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ANA ROSA GARCÍA COLMENAREZ, titular de la cédula de identidad N° 7.372.784, asistida por el abogado Francisco Antonio Mendoza Rivero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 161.444, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO IRIBARREN.
En fecha 26 de junio de 2014, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 27 de junio de 2014, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenaron las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley.
En fecha 03 de diciembre de 2014, la ciudadana Alba Cristina Sosa Sosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.047, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, cuya acreditación consta en autos, presentó escrito de contestación.
Por auto de fecha 04 de diciembre de 2014, se fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente la oportunidad para la realización de la audiencia preliminar.
En fecha 15 de diciembre de 2014, siendo la oportunidad fijada para la audiencia preliminar del presente asunto, se dejó constancia mediante acta de la comparecencia de ambas partes. En dicha audiencia las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, lo cual fue acordado por este Juzgado de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 17 de diciembre de 2014, la ciudadana Alba Cristina Sosa Sosa, supra identificada, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte querellada, presentó escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 19 de enero de 2015, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas presentadas por las partes.
En fecha 19 de marzo de 2015, se fijó al quinto (5to) día de despacho siguiente la oportunidad para la realización de la audiencia definitiva.
En fecha 08 de abril de 2015, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, dejándose constancia de la presencia de ambas partes. En dicha oportunidad se difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo por cinco (05) días de despacho.
En fecha 15 de abril de 2015, se dictó el dispositivo del fallo, se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito recibido en fecha 25 de junio de 2014, la representación judicial de la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:
Que es el caso que se venía desempeñando en el cargo de Ingeniera Civil III, grado 21, adscrita al Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara desde el 01 de octubre de 2013, cargo que obtuvo por nombramiento según Resolución signada con el número 300-2013, siendo notificado el 24 de marzo de 2014, de la Resolución N° 022-2014, emanada del Presidente del Instituto querellado, en la cual se hace de su conocimiento de la remoción del cargo que desempeñaba como Ingeniero Civil.
Que el procedimiento por el cual se le destituye viola y menoscaba el derecho a la estabilidad laboral consagrada en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como la jurisprudencia patria.
Que la “nueva Administración del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren”, le removió de su cargo alegando la facultad o principio de autotutela de la Administración contemplada en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que esta autotutela no puede aplicarse en virtud de que no gozaba de estabilidad provisional o transitoria.
Que en atención a la falta de llamado a concurso por la Administración Pública, es preciso señalar que una vez que un ciudadano haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento, a un cargo calificado como de carrera sin la realización previamente del debido concurso público, gozará de estabilidad provisional o transitoria hasta tanto la administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público.
Por las razones indicadas, solicita la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 022-2014, de fecha 11 de marzo de 2014, emanada del Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren, todo ello, de conformidad con el artículo 19 numerales 2 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por violar la estabilidad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 93. En tal sentido solicita se ordene su reincorporación al cargo del que fue privada, por cuanto la estabilidad laboral le da derecho a dicha reincorporación. Asimismo solicita a este Juzgado que se acuerde el pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir con las vacaciones y los intereses que se hayan generado a la fecha de su efectiva incorporación. Finalmente, solicitó la condenatoria en costas.
II
DE LA CONTESTACIÓN
En fecha 03 de diciembre de 2014, la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de contestación con fundamento en las siguientes razones:
Que es cierto que el querellante se desempeñó en el cargo de Ingeniero Civil III, grado 21, adscrita al Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, desde el 01 de octubre de 2013 hasta el 24 de marzo de 2014.
Que es cierto que ingresó mediante la Resolución indicada por el querellante, que se ordenó la apertura de un procedimiento administrativo de oficio y que se declaró la nulidad del acto de nombramiento del querellante del cargo de Ingeniero Civil III, contenido en la Resolución N° 300-2013, de fecha “01/10/2013”.
Rechaza, niega y contradice las afirmaciones de la querellante, relativas a la supuesta ocurrencia de una destitución en su contra, por cuanto no es cierto que se haya hecho uso de ninguna medida disciplinaria o que se haya ejercido la potestad sancionatoria contra el querellante; la potestad ejercida por el Instituto querellado fue la potestad de autotutela para la revisión de sus actos desarrollada de manera general en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que del procedimiento administrativo llevado a cabo por su representada, el cual dio origen al acto impugnado, se puede evidenciar en cuanto a la revisión de la legalidad del acto de nombramiento de la querellante que era de obligatorio cumplimiento, de acuerdo al Manual Descriptivo de Cargos, el requisito de haber ocupado durante dos (02) años el cargo de Ingeniero Civil II, y se constató que la propia querellante reconoció que no lo cumple.
Que mal puede la querellante desempeñar un cargo en el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, para el cual no reúne el perfil profesional requerido por el Manual Descriptivo de Cargos.
III
DE LA COMPETENCIA
Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.
En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público con el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.
En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer del presente asunto, y así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa este Juzgado a pronunciarse con relación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Ana Rosa García Colmenárez, asistida por el abogado Francisco Antonio Mendoza Rivero, ya identificados, contra el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara.
Se evidencia de las actas procesales que la parte querellante pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 22-2014, de fecha 11 de marzo de 2014, dictada por el Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, a través de la cual se declaró la nulidad absoluta de la Resolución N° 300-2013, de fecha 01 de octubre de 2013, emitida por la Presidencia del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, mediante la cual se nombró a la ciudadana Ana Rosa García Colmenárez para ocupar el cargo de “Ingeniero Civil III”, “grado 21”.
Se extrae del escrito libelar que los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte querellante se centran en el que el acto administrativo impugnado viola y menoscaba el derecho a la “estabilidad laboral” consagrada en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en la “jurisprudencia patria”; que gozaba de estabilidad provisional o transitoria, por lo que el acto administrativo sería nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 2 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Con relación a lo alegado, esta Juzgadora pasa verificar si el acto administrativo impugnado incurre en lo establecido en los numerales 2° y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por resolver “un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley” o la causal prevista en la ley y atribuible a los actos “por sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido” y si menoscabó el derecho a la estabilidad laboral consagrada en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.” (Negrillas añadidas).
En efecto, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:
“Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” (Subrayado de este Juzgado)
De lo anterior se colige que para considerar un funcionario como “de carrera”, en palabras del legislador, se sobreentiende que el sujeto de que se trate ha ganado un concurso público y ha superado el período de prueba. Aunado a ello, debe prestar sus servicios con carácter remunerado y permanente.
En lo que atañe a la estabilidad de los funcionarios públicos, por desempeñar un cargo de carrera, cabe acotar lo previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual “Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley.”
Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV, a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la Norma Fundamental en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello, dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 2006-3103, de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, disponiendo lo siguiente:
“En este sentido, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quienes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.
La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de al ley del Estatuto de la Función Pública)”. (Subrayado y negrillas de este Juzgado)
En el presente caso, se observa que el querellante presta sus servicios para el Instituto Municipal de de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara conforme a la Resolución N° 300-2013, de fecha 01 de octubre de 2013, emitida por la Presidencia del referido Instituto, mediante la cual se nombró para ocupar el cargo de Ingeniero Civil III, grado 21.
No obstante ello, se observa que en fecha 13 de enero de 2014, mediante Resolución N° 14-2014, el Presidente del Instituto querellado procedió a iniciar un procedimiento administrativo para determinar la legalidad del nombramiento de la querellante, lo cual fue notificado a la ciudadana Ana Rosa García Colmenárez; siendo dictado con posterioridad a ello, el acto administrativo impugnado, a saber, el contenido en la Resolución N° 22-2014, de fecha 11 de marzo de 2014, dictada por el Presidente del aludido Instituto, a través de la cual se declaró la nulidad absoluta del nombramiento de la ciudadana Ana Rosa García Colmenárez.
De la lectura del acto administrativo impugnado se observa que el nombramiento dictado por la Administración fue considerado como de “nulidad absoluta” de conformidad con el artículo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto “no cumplió con el requisito del concurso público exigido por el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo estipulado en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Negrillas añadidas).
De la revisión de los antecedentes administrativos consignados por la representación judicial de la parte querellada y de las pruebas consignadas por ante este Juzgado, no se desprende que la querellante haya ingresado mediante el concurso público de oposición previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Aplicando lo arriba considerado al caso sub iudice resulta lógico concluir que la querellante no puede pretender ostentar la estabilidad absoluta, aún y cuando haya se nombrado para ocupar el cargo de Ingeniero Civil III, grado 21, mediante la Resolución N° 300-2013, de fecha 01 de octubre de 2013, emitida por la Presidencia del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara.
A ello, este Juzgado debe enfatizar que la mencionada Resolución en modo alguno podría considerarse como aquella manifestación de voluntad de la administración que debe ser realizada al final de un concurso público en los términos que se vienen analizando, visto que de la misma no se extrae que se haya realizado el mencionado concurso público en los términos señalados por el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la legislación y la doctrina jurisprudencial citada.
En efecto, como se indicó el concurso de oposición posee dos etapas, siendo la primera de ellas el concurso público de credenciales; y luego, el “concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador.
Así, se evidencia del propio acto administrativo contenido en la Resolución N° 300-2013, de fecha 01 de octubre de 2013, emitida por la Presidencia del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, mediante la cual se dictó el nombramiento de la querellante para ocupar el cargo de Ingeniero Civil III, grado 21, que ésta se dictó conforme a la facultad del Presidente del Instituto querellado para “nombrar y remover al personal” y visto que dicho cargo se encontraba “vacante” (folio 04).
Según la doctrina de Miguel Sánchez Morón “La oposición consiste en la celebración de una o más pruebas para determinar la capacidad y la aptitud de los aspirantes y fijar su orden de prelación. El concurso consiste en la comprobación y calificación de los méritos de los aspirantes y en el establecimiento del orden de prelación de los mismos. Y el concurso-oposición en ‘la sucesiva celebración de los dos sistemas anteriores’”.
Ante ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2149, en fecha 14 de noviembre de 2007, expuso lo siguiente:
“En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
(…)
En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.
En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios” (Negrillas y subrayado agregados).
De la sentencia anterior se desprende sin lugar a dudas que la única forma de ingreso a la Administración Pública, específicamente a ejercer un cargo de carrera, y obtener la estabilidad, es mediante la celebración previa de un concurso público.
Ello ha sido ampliamente analizado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, señalando que:
“En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción es la excepción. De allí, que resulte obvia la consideración de que sería inconstitucional cualquier norma o actuación administrativa que pretenda desconocer tal previsión de rango constitucional” (Negrillas agregadas)
Tal como se ha sostenido, sólo aquellas personas que han ingresado a la Administración Pública a través de nombramiento, previo haber superado el concurso público respectivo y con el fin de desempeñar funciones de carácter permanente, podrán ser consideradas como funcionarios de carrera, quedando así desvirtuada la posibilidad de que puedan ser considerados como tales todos aquellos sujetos que aún cuando no medie el concurso y nombramiento respectivos, ejerzan funciones propias de un funcionario de carrera, devenguen el salario propio de estos funcionarios o laboren bajo el horario previsto para los mismos.
En cuanto a lo previsto en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela conforme al cual “La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos”; esta Juzgadora observa que no resulta aplicable al presente asunto ya que se trata de una norma aplicable a las relaciones regidas por la legislación laboral en cuyo contexto se indica que los despidos contrarios a la Constitución son nulos. En el ámbito de las relaciones funcionariales se observa que las particulares formas de egreso lo constituyen la remoción, la destitución, así como las demás formas de retiro previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo ello así, en aplicación de los instrumentos normativos a que se viene haciendo referencia, así como los criterios jurisprudenciales citados este Juzgado debe desestimar el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte querellante conforme al cual se menoscabó el derecho a la estabilidad laboral consagrada en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
De igual modo, al no crear algún derecho subjetivo el nombramiento conforme al cual la ciudadana Ana Rosa García Colmenárez presentó sus servicios para el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, se debe desestimar el alegato esgrimido por la parte querellante conforme al cual el acto impugnado incurre en lo establecido en los numerales 2° y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por resolver “un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley” o la causal prevista en la ley y atribuible a los actos “por sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido” . Así se declara.
En lo que atañe a la aplicabilidad al presente asunto del criterio de la estabilidad provisional o transitoria del funcionario público plasmado en la sentencia dictada en el expediente AP42-R-2007-000731, de fecha 14 de agosto de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativos; observa esta Juzgadora que dicho criterio resulta aplicable a aquel funcionario “que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba”.
El cargo de Ingeniero Civil III, conforme al Manual Descriptivo de Cargos del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara tiene como propósito general realizar “trabajos profesionales de dificultad considerable de ingeniería civil, supervisa proyectos y obras y/o inspecciona obras, en construcción, realiza tareas según sea necesario” (Negrillas añadidas). De igual modo, se las “tareas típicas” de dicho cargo, las siguientes: “elabora proyectos de ingeniería”; “Dirige trabajos de carácter administrativo en una zona asignada sobre construcción y materiales”; “inspecciona obras realizada por contratistas”; “revisa y aprueba presupuestos de obras presentados ante el instituto”; “calcula y estima costos de obra y elabora presupuestos” (Negrillas añadidas); entre otros. (Vid. Folio 78 de la pieza de antecedentes administrativos).
De todo lo antes indicado, extrae esta Juzgadora que el cargo desempeñado por la querellante de Ingeniero Civil III implica un conjunto de actividades de “supervisión” y de “inspección”. En tal sentido se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.”
Por su parte, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de confianza; y con relación a los cargos de confianza el artículo 21 prevé:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Negrillas de este Tribunal).
De lo anterior se colige que el legislador reservó las actividades de inspección; para los cargos de confianza, cuyas funciones por indicación del propio legislador, requieren un alto grado de confidencialidad.
En tal sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia dictada en el expediente Nº AP42-R-2008-001613 ha indicado que:
“Ahora bien, con relación a las funciones de supervisión, ha señalado esta Corte que las mismas están estrechamente vinculadas con labores de inspección, observación, control, registro y/o revisión. (Vid. Sentencia de este Órgano Jurisdiccional, Nº 2009-772, de fecha 7 de mayo del 2009, caso: Rafael Antonio Sánchez contra el Ministerio del Interior y Justicia (hoy, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia).
(…)
En el mismo orden de ideas, como resultado de lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye enfáticamente que el cargo (…) es un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual para su remoción, basta con la simple notificación que informe al funcionario la voluntad de la Administración. Así se declara.” (Subrayado añadido, negrillas propias).
En el presente caso, se observa que la funciones atribuidas al querellante conforme al Manual Descriptivo de Cargos del Instituto Municipal de la Vivienda del Estado Lara incluyen un conjunto de actividades de supervisión y de inspección, por lo que resultaría aplicable lo antes considerado en cuanto a la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante, siendo ello así, no encuentra esta Juzgadora que sea aplicable el criterio de la estabilidad provisional o transitoria plasmado en la sentencia dictada en el expediente AP42-R-2007-000731, de fecha 14 de agosto de 2008, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativos; por no verificarse que el cargo desempeñado por la querellante deba ser “calificado como de carrera”.
De igual modo, observa esta Juzgadora que, dicho criterio no resulta aplicable a los funcionarios de libre nombramiento y remoción según fue considerado en la misma decisión que expresamente señaló:
“Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.
Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:
PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).
SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
No obstante, con respecto al personal contratado esta Corte exhorta a los distintos entes y órganos de la Administración Pública a:
1. Acatar los lineamientos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto señala que sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado (Vid. encabezamiento del artículo 37 de dicha Ley).
2. Normalizar o regularizar la situación de aquel personal contratado a tiempo indeterminado que se encuentran realizando funciones correspondientes a los cargos de carrera, a los fines de no contrariar lo dispuesto en el primer aparte del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. “
Conforme a lo antes citado, se observa que la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expresamente excluyó el derecho a la estabilidad provisional o transitoria a aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).
Por consiguiente, se debe desestimar el alegato relacionado a la aplicabilidad del criterio de la estabilidad provisional o transitoria al caso que nos ocupa. Así se declara.
Por todas las razones indicadas, se encuentra que la actuación administrativa materializada en el acto administrativo contenido en la Resolución N° 22-2014, de fecha 11 de marzo de 2014, dictado por el Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, se encuentra ajustada a derecho. Así se declara.
Finalmente, en relación a la condenatoria en costas solicitada por la parte querellante, al constatarse de autos que la presente acción responde a un recurso contencioso administrativo funcionarial tal y como fuera apreciado precedentemente, se estiman no cumplidos los presupuestos dados para proceder a la condenatoria en costas; en consecuencia, se niega la solicitud de costas procesales en virtud de la naturaleza de lo controvertido. Así se decide.
En fuerza de los razonamientos precedentemente expuestos, es forzoso para esta Juzgadora declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Ana Rosa García Colmenarez, titular de la cédula de identidad N° 7.372.784, asistida por el abogado Francisco Antonio Mendoza Rivero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 161.444, contra el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ANA ROSA GARCÍA COLMENAREZ, titular de la cédula de identidad N° 7.372.784, asistida por el abogado Francisco Antonio Mendoza Rivero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 161.444, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
TERCERO: Se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo contenido en la Resolución N° 22-2014, de fecha 11 de marzo de 2014, dictada por el Ingeniero Víctor Lucena, Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara.
CUARTO: No se condena en costas, dada la naturaleza funcionarial del presente asunto.
Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Iribarren de conformidad con el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintiún (21) días del mes de abril del año dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Jueza,
Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria
Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 09:00 a.m.
La Secretaria
L.S. La Jueza Titular (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sara Franco Castellanos. Publicada en su fecha a las 09:00 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintiún (21) días del mes de abril del año dos mil quince (2015) Años 204° y 156°.
La Secretaria
Sarah Franco Castellanos
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