TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 7 de Diciembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2013-016201
ASUNTO : TP01-R-2015-000406

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DRA. RAFAELA GONZALEZ CARDOZO

De las partes:
Recurrente: abogados SIMON QUIÑONES y ABEL TORRES, actuando en este acto como defensores de confianza del ciudadano RAFAEL RONDON, titular de la cédula de identidad Nº V18.864373.
Fiscal: V del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Recurrido: Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Motivo: Recurso de apelación de auto interpuesto contra la decisión dictada en fecha 31-08-2015, mediante la cual decreta, finalizada la audiencia preliminar y ordenado la apertura a juicio, la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano RAFAEL JOSÉ RONDON BRICEÑO, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto en el artículo 406.1

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación de Auto alfanumérico TP01-R-2015-000406, interpuesto por los abogados SIMON QUIÑONES y ABEL TORRES, actuando como defensores de confianza del ciudadano RAFAEL RONDON.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 22-10-2015, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 27-10-2015, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO

Los Abogados SIMON QUIÑONES y ABEL TORRES, con el carácter de autos., conforme al artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha treinta y uno (31) de agosto de 2015, cuya resolución fue publicada en fecha dos (02) de septiembre de 2015, por ante el Tribunal recurrido, señalando como primer motivo de apelación:

“…PRIMERO.
DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 26, 49, DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARINA DE VENEZUELA, APELAMOS DE LA DECISION PUBLICADA EN LA FECHA YA INDICADA, POR CAUSAR UN GRAVAMEN IRREWPARABLE (sic) CONFORME AL ARTICULO 439 ORDINAL 5TO DEL TEXTO ADJETIVO PENAL LO CUAL HACEMOS EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS.
En fecha treinta y uno (31) de agosto del año 2015, se celebro Audiencia Preliminar de nuestro defendido, por ante el Tribunal de Control N 05 de este Circuito Judicial Penal, cuya resolución fue publicada en fecha dos (02) de septiembre de este mismo año 2015, donde el Tribunal en referencia admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público de manera total, y por supuesto con la precalificación que exigió el titular de la acción penal, ordenando el pase al juicio oral y público, bajo el siguiente pronunciamiento: “Ordena el auto de apertura a juicio de conformidad con el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano RAFAEL JOSÉ RONDON BRICEÑO, venezolano, titular de la cédula de identidad N 18.864.373, [mostró cedula laminada] natural de Sabana de Mendoza, Municipio Sucre estado Trujillo, de 27 años de edad, nacido el 06-12-1987, soltero, ocupación agricultor, hijo de JOSE DEL CARMEN RONDO BRICEÑO y MARIA RAMONA BRICEÑO VALERO, residenciado en Buena Vista sector Barrios Carlos Andrés, casa sin numero, (sic) a 04 casa del comercial de víveres ONOFRE, en la Avenida Principal Parroquia Buena Vista, Municipio Monte Carmelo, Estado Trujillo, por el delito de por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 10 [EJECUTADO CON ALEVOSÍA Y SOBRESEGURO] en concordancia con el articulo (sic) 405 del Código Penal en agravio de YOAN ALEXANDER LINARES RIVAS”.
Todo esta calificación fundada en los hechos que endilgo el propio Ministerio Público, y que supuestamente, controlados por el tribunal desde lo material y formal del asunto, los cuales son los siguientes: “El día 16 de diciembre del 2013, siendo las 08: a.m. en la vía pública de la avenida principal, calle Libertador, sector Carlos Andrés, parroquia Buena Vista, municipio Monte Carmelo, estado Trujillo, el imputado se encontraba EDUARDO LINARES BRICEÑO, en su residencia en compañía de su hijo JOHAN LINARES RIVAS, como pasados diez minutos comenzó a pasar por afuera de la casa un hermano del Imputado EDUARDO LINARES BRICEÑO de nombre RAFAEL GARCIA, quien le manifestó al testigo presencial de los hechos el ciudadano FELIPE RAMIREZ, que dejara el trabajo que estaba realizando tranquilo, ya que él no estaba de acuerdo, porque según y que esa casa también le pertenecía por una herencia que aún no ha sido repartida, luego RAFAEL comenzó a llamar al Imputado EDUARDO LINARES, antes la situación el imputado EDUARDO LINARES BRICEÑO, accede a salir de su residencia, en ese instante llego la victima (occisa) JUNIOR GARCIA BRICEÑO, quien comenzó a discutir con el Imputado EDUARDO, en ese momento la situación se estaba tornando muy agresiva, y ahí ellos comenzaron a darse golpes entre si de repente el hijo del imputado EDUARDO que se llama JOHAN llegó e intentó de defender a su papá, en medio de esa pelea RAFAEL y JUNIOR sacaron cada uno un arma de fuego y comenzaron a disparar en contra de Eduardo hijo JOHAN, pero solo lograron herir a JOHAN quien cayó de una vez al suelo, el señor EDUARDO al ver esa situación desenfundo TIPO Revólver, MARCA Smith Wesson, CALIBRE 38 SPL, MODELO 10-5, FABRICADO EN US.A. y comenzó a dispararle a RAFAEL y a JUNIOR GARCIA BRICEÑO, logrando herir a JUNIOR GARCIA BRICEÑO, quien falleció en el lugar del hecho delictivo, mientras que RAFAEL salió corriendo huyendo del lugar, en eso el imputado EDUARDO comenzó a pedir auxilio y su hijo fue llevado para la clínica de Buena Vista, donde murió..”, por lo que pasa seguidamente para establecer la participación inequívoca al señalar en medio de esa pelea RAFAEL [HOY IMPUTADO en esta causa y YUNIOR] sacaron cada uno un arma de fuego y comenzaron a disparar en contra del EDUARDO y SU HIJO JOHÁN y al revisar los elementos de convicción, asimismo existe un acta de investigación policial de fecha 16-12-2013 la cual era el sitio del suceso lugar este donde se cometió el hechos punible colectándose en el mismo dos balas de calor cobrizo y tres conchas de color cobrizo para lo cual le realizan inspección técnica a los referidas conchas incautadas, así como las armas de fuego según experticia de reconocimiento técnica N° 2911 de fecha 18-12-2013 practicada sobre esas evidencias físicas así como las conchas y proyectiles conseguidos en el sitio del suceso una de estas armas encontradas al hoy imputado y la cual es concomitante al registro de cadena de custodia que riela al folio nº 21 y siendo reconocido incluso por la hoy representante de la víctima quien es la madre del ciudadano YOHAN ALEXANDER UNARES quien reconoce en esta sala al hoy imputado como el autor que le propiné a su hijo sin dudar sobre que hubiese sido el disparo por el otro disparo sino que señalara directamente al hoy imputado como la persona conjuntamente con las demás declaraciones realizada en la esta investigación, surgiendo para esta juzgadora sin duda alguna ser el auto del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° [EJECUTADO CON ALEVOSÍA Y SOBRE SEGURO] en concordancia con el artIuclo (sic) 405 del Código Penal en agravio de YOAN ALEXANDER LINARES RIVAS, por lo que este Tribunal verificada la acusación se observa que cumple con los requisitos del articulo (sic) 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, al hacer el control formal y observando que surgen suficientes elementos de convicción por lo que se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscal V del Ministerio Público, en contra del ciudadano RAFAEL JOSÉ RONDON BRICEÑO, venezolano, titular de la cédula de identidad N 18264.373, [mostró cedula laminada] natural de Sabana de Mendoza, Municipio Sucre estado Trujillo, de 27 años de edad, nacido el 06-12-1987, soltero, ocupación agricultor, hijo de JOSE DEL CARMEN RONDON BRICEÑO y MARIA RAMONA BRICEÑO VALERO, residenciado en Buena Vista sector Barrios Carlos Andrés, casa sin numero(sic), a 04 casa del comercial de víveres ONOFRE, en la Avenida Principal Parroquia Buena Vista, Municipio Monte Carmelo, Estado Trujillo, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 10 [EJECUTADO CON ALEVOSÍA Y SOBRESEGURO] en concordancia con el artículo (sic)405 del Código Penal en agravio de YOAN ALEXANDER LINARES RIVAS.
De lo anterior se desprende que no existió ese control material que pregono él a quo, en su decisión, pues de haber gestionado fielmente con tal requisito esencial, hubiera gestionada mentalmente para arribar en una provechosa subsunción que tal tipo penal para ese momento, no es el apropiado, veamos el por qué, de esta situación, el tribunal de control, fusila los hechos que considero el Ministerio Público, para acusar a Rafael Rondón, pero solo eso, los repitió, en su decisión, más consideramos que ni siquiera hizo una lectura somera de tales hechos, para encuadrarlos dentro del tipo penal que corresponde, de esa alusión que hace el tribunal, para presumir la participación de nuestro defendido, no noto que dentro del mismo iba implícito lo siguientes “..en medida de esa pelea RAFAEL y JUNIOR sacaron cada uno arma de fuego y comenzaron a disparar en contra de eduardo hijo JOHAN, pero solo lograron herir a JOHAN quien cayó de una vez al sueIo…”, tal aseveración hace concluir, (sin que esto implique para nuestro representado responsabilidad penal alguna), que fueron dos las personas que supuestamente participaron en la muerte del hoy occiso, por lo que perfecta y acertadamente de ese extracto, imposible de determinar quien le dio muerte a este, por lo que la calificación que debería enfrentar RAFAEL RONDON, no es la de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° [EJECUTADO CON ALEVOSÍA Y SOBRESEGUROI en concordancia con el artículo 405 del Código Penal en agravio de YOAN ALEXANDER LINARES RIVAS, es decir, como autor sino más bien la figura penal establecida en el artículo 424 del Código Penal, en cuanto a su presunta participación, la cual se deriva del propio escrito del Ministerio Público.
Ahora bien, si el juez de Control, en la celebración de la Audiencia Preliminar, está facultado para apartarse de la calificación propuesta por el Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 313 ordinal segundo de la norma adjetiva penal, entendemos para realizar tal operación debe por lo menos leer y darse cuenta que esos hechos pudieran subsumirse en un tipo penal, cualquier que este sea, por supuesto sin entrar a valorar ningún elemento, pero si, verificar que esos hechos presentados por el titular del despacho fiscal, tienen fundamento serio, que pudiere destruir la presunción de inocencia del indiciado, esa sería la excelencia de un control material de un acto conclusivo, convertido en acusación, cuestión que en el caso que nos ocupa no se cumplió ni someramente, lo que por supuesto causa un gravamen irreparable a nuestro defendido, pues si bien es cierto, se ordeno la apertura de la fase más garantista del proceso, no menos verdadero es el hecho que el Tribunal de Juicio, podría cambiar esa calificación jurídica pero una vez que haya aperturado en debate a pruebas, lo que cercena la posibilidad de acogerse a una sentencia anticipada, mediante el uso de la admisión de los hechos, vista la mejoría procesal en que podría encontrarse, y recibir la rebaja correspondiente en la pena que podría llegar a imponerse.
Lo anterior, nos hace forzosamente requerirle a este Tribunal Colegiado, que admita y declare CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación, ajustando la calificación jurídica a la adecuada luego de examinar los hechos, como lo sería la de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO en GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA , previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° [EJECUTADO CON ALEVOSIA Y SOBRESEGURO] en concordancia con el artículo 405 y 424 del Código Penal, sin esto implique adjudicación de responsabilidad alguna para nuestro defendido, como por efecto y circunstancia de ello, en vista de la mejoría procesal sufrida se le conceda a nuestro defendido la medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad que venía disfrutando hasta la fecha de realización de la mencionada Audiencia Preliminar.

Visto el primer motivo denunciado, se concreta que el mismo esta dirigido a examinar si efectivamente la Jueza A quo realizó el debido control formal y material de la Acusación, al considerar la defensa recurrente que del hecho imputado se podía derivar un cambio de calificación al verificarse los supuestos del delito de Homicidio Intencional Calificado pero en grado de complicidad correspectiva.

En atención a ello se observa que la Jueza A quo al momento de resolver sobre la admisibilidad de la acusación, específicamente en relación a la autoría del ciudadano Rafael Rondón, señaló:
“…El Tribunal pasa a revisar cada uno de los elementos de convicción para así realizar un control formal y material sobre los hechos imputados ya que la Corte de Apelaciones en fecha 09-01-2015 retrotrajo el proceso al considerar que debería revisarse cada uno de los elementos de convicción para así establecer la participación o no del hoy imputado, por lo que seguidamente pasas a revisar los hechos que fueron objeto de la presente acusación la cual señala: [“El día 16 de diciembre del 2013, siendo las 08: a.m., en la vía pública de la avenida principal, calle Libertador, sector Carlos Andrés, parroquia Buena Vista, municipio Monte Carmelo. estado Trujillo, el imputado se encontraba EDUARDO LINARES BRICEÑO, en su residencia en compañía de su hijo JOHAN LINARES RIVAS, como pasados diez minutos comenzó a pasar por afuera de la casa un hermano del imputado EDUARDO LINARES BRICEÑO de nombre RAFAEL GARCIA, quien le manifestó al testigo presencial de los hechos el ciudadano FELIPE RAMIREZ, que dejara el trabajo que estaba realizando tranquilo, ya que él no estaba de acuerdo, porque según y que esa casa también le pertenecía por una herencia que aún no ha sido repartida, luego RAFAEL comenzó a llamar al imputado EDUARDO LINARES , antes la situación el imputado EDUARDO LINARES BRICEÑO, accede a salir de su residencia , en ese instante llego la victima (occisa) JUNIOR GARCIA BRICEÑO, quien comenzó a discutir con el imputado EDUARDO, en ese momento la situación se estaba tornando muy agresiva, y ahí ellos comenzaron a darse golpes entre sí, de repente el hijo del imputado EDUARDO que se llama JOHAN llegó e intentó de defender a su papá, en medio de esa pelea RAFAEL y JUNIOR sacaron cada uno un arma de fuego y comenzaron a disparar en contra de Eduardo hijo JOHAN, pero solo lograron herir a JOHAN quien cayó de una vez al suelo, el señor EDUARDO al ver esa situación desenfundo TIPO Revólver, MARCA Smith Wesson, CALIBRE 38 SPL, MODELO 10-5, FABRICADO EN U.S.A. y comenzó a dispararle a RAFAEL y a JUNIOR GARCIA BRICEÑO, logrando herir a JUNIOR GARCIA BRICEÑO, quien falleció en el lugar del hecho delictivo, mientras que RAFAEL salió corriendo huyendo del lugar, en eso el imputado EDUARDO comenzó a pedir auxilio y su hijo fue llevado para la clínica de Buena Vista, donde murió..”,] por lo que pasa seguidamente para establecer la participación inequívoca al señalar en medio de esa pelea RAFAEL [HOY IMPUTADO en esta causa y YUNIOR] sacaron cada uno un arma de fuego y comenzaron a disparar en contra del EDUARDO y SU HIJO JOHAN y al revisar los elementos de convicción, asimismo existe un acta de investigación policial de fecha 16-12-2013 la cual era el sitio del suceso lugar este donde se cometió el hechos punible colectándose en el mismo dos balas de color cobrizo y tres conchas de color cobrizo para lo cual le realizan inspección técnica a los referidas conchas incautadas, así como las armas de fuego según experticia de reconocimiento técnica N° 2911 de fecha 18-12-2013 practicada sobre esas evidencias físicas así como las conchas y proyectiles conseguidos en el sitio del suceso una de estas armas encontradas al hoy imputado y la cual es concomitante al registro de cadena de custodia que riela al folio n° 21 y siendo reconocido incluso por la hoy representante de la victima quien es la madre del ciudadano YOHAN ALEXANDER LINARES quien reconoce en esta sala al hoy imputado como el autor que le propinó a su hijo sin dudar sobre que hubiese sido el disparo por el otro disparo sino que señalara directamente al hoy imputado como la persona conjuntamente con las demás declaraciones realizada en la esta investigación, surgiendo para esta juzgadora sin duda alguna ser el auto del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° [EJECUTADO CON ALEVOSÍA Y SOBRESEGURO] en concordancia con el artiuclo 405 del Código Penal en agravio de YOAN ALEXANDER LINARES RIVAS, por lo que este Tribunal verificada la acusación se observa que cumple con los requisitos del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, al hacer el control formal y observando que surgen suficientes elementos de convicción por lo que se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscal V del Ministerio Público, en contra del ciudadano RAFAEL JOSÉ RONDON BRICEÑO, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 18.864.373, [mostró cedula laminada] natural de Sabana de Mendoza, Municipio Sucre estado Trujillo, de 27 años de edad, nacido el 06-12-1987, soltero, ocupación agricultor, hijo de JOSE DEL CARMEN RONDO BRICEÑO y MARIA RAMONA BRICEÑO VALERO, residenciado en Buena Vista sector Barrios Carlos Andrés, casa sin numero, a 04 casa del comercial de víveres ONOFRE, en la Avenida Principal Parroquia Buena Vista, Municipio Monte Carmelo, Estado Trujillo, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° [EJECUTADO CON ALEVOSÍA Y SOBRESEGURO] en concordancia con el artiuclo 405 del Código Penal en agravio de YOAN ALEXANDER LINARES RIVAS.”

De lo decidido se observa que, contrario a lo planteado por la defensa recurrente, la Jueza A quo al realizar el efectivo control material de la acusación entra a determinar si hay elementos de prueba dirigidos a determinar la autoría del acusado en el hecho imputado, con clara referencia a las declaraciones de testigos ofrecidas en las que se indica la responsabilidad directa del imputado en la comisión del hecho punible, destacando la declaración de la testigo Maria Rivas, víctima de la presente causa, quien refiere en fase de investigación la autoría del acusado Rafael Rondón, que deberán ser analizadas adminiculadas con las declaraciones de los expertos que realizan la trayectoria balística y demás pruebas admitidas por el Tribunal al momento de celebrar la audiencia preliminar, admitir la acusación y ordenar el pase a juicio del acusado, destacando que la tesis planteada por la defensa en relación a la complicidad correspectiva se determinará en el juicio convocado, no asistiéndole la razón a la defensa recurrente en relación a la ausencia de control material denunciado, al verificarse que el mismo fue agotado por la Jueza de la etapa intermedia del proceso, declarándose Sin Lugar el primer motivo de recurso.

Resuelto lo anterior, como segundo motivo de recurso, la defensa recurrente planteó lo siguiente:

“SEGUNDO.
DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 26, 49, DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARINA DE VENEZUELA. APELAMOS DE LA DECISION ADJETIVO PENAL LO CUAL HACEMOS EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS.
En la fecha de la realización de la mencionada Audiencia Preliminar, de fecha treinta y uno (31) de agosto de 2015, entre otras, el Tribunal recurrido, entre otras decidió la inadmisibilidad de las pruebas presentadas por la defensa técnica para época, bajo la siguiente argumentación: [“ SEGUNDO: En relación al escrito presentado se observa que la primera fijación de la audiencia preliminar según consta sello húmedo el 03-02-20104 fijándose como primera oportunidad para el 06-03-2014 a las 900 am, difiriéndose la misma por la victimas, defensor privado, lo que al revisar la misma nunca hubo reapertura de lapsos y al revisar el escrito de medios de pruebas el mismo fue presentado en fecha 03-04-2014, el 17-03-2015 fue la segunda oportunidad de la fijación de la audiencia, lo que a todas luces incumplió con los lapsos procesales previsto en el artiuclo (sic) 308 del COPP, bajo un escrito escueto sin señalar la utilizar, pertinencia y la licitud lo cual no era otro que haber cumplido con los lapsos anteriormente señalados y al revisar el folio que señala al nombrar a cuatro ciudadanos solo dice que se citen por cuanto son testigos presenciales no demostrando tan escueto señalamiento, por lo que este Tribunal no admite los medios de pruebas DE LA DEFENSA por no cumplir con los principios de legalidad sino además no señalado la necesidad y pertinencia de los mismo y así se declarada, por lo que admitida la acusación y haciendo control material de la acusación, se admite totalmente la acusación presentada”.]
Si bien es cierto, es posible que la defensa técnica de esa oportunidad haya presentado extemporáneamente, el escrito de promoción de pruebas a que se contrae el artículo 311 ordinal séptimo del Código Orgánico Procesal Penal, pero es imposible pasar desapercibido que en su oportunidad legal, dentro del lapso destinado a la investigación surgieron esos elementos de convicción de suma importancia para alcanzar la verdad de los hechos, tal como lo reza el artículo 13 del texto adjetivo penal, pues entre ellos tenemos la declaración de la hermana de ambos imputados en la presente causa, y que el propio Ministerio Público, hasta hace pocos días le había dado la cualidad de víctima en el presente asunto, se trata de la ciudadana: JULERNY DEL VALLE PEREZ BRICEÑO, cédula de identidad N 13.840.381, y que por supuesto el Titular de la Acción Penal, tenía conocimiento de su existencia, por lo que conforme al artículo 263 del texto adjetivo penal, este ente de investigación debió haber propuesto su evacuación para un futuro juicio Oral y Público, más sin embargo no lo hizo, lo que sin lugar a dudas no le viola ningún Derecho Constitucional y legal la admisión de los mismos, muy por el contrario, el Tribunal a quo, si causa un gravamen irreparable a nuestro patrocinado al no permitirle defenderse y probar su inocencia en un posible y futuro juicio oral y público, violentando así el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, lo que impide el acceso a la justicia de una manera idónea y transparente.
En virtud de lo expuesto le solicitamos a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, que admita y declare CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación, con el pronunciamiento expreso sobre la admisión del escrito de pruebas presentado por la defensa técnica del ciudadano Rafael Rondón, para que estas sean debatidas en un futuro juicio Oral y Público, bajo el fiel cumplimiento de los principio rectores que acompañan el proceso penal.

Ante este segundo motivo de apelación, esta Alzada observa que, reconociendo la defensa recurrente lo extemporáneo de su escrito de promoción de pruebas, no puede fundarse su admisibilidad en el hecho que una de las declaraciones ya había surgido como elemento de convicción en la fase de investigación, porque en principio, todos los elementos de prueba que se ofrecen deben haberse establecido en la fase de investigación como elemento de convicción, con excepción a los que surjan el conocimiento luego de presentada la acusación, teniendo la carga la parte interesada de ofrecerlo dentro del lapso establecido en el artículo 311.7 del Código Orgánico Procesal Penal, con el señalamiento expreso de su necesidad y pertinencia, siendo preclusivo el lapso, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, V.gr. en sentencia de fecha 27/11/2014, en la que señaló:

“Esta Sala en reiterada jurisprudencia ha señalado que existen formalidades esenciales y formalidades no esenciales de las cuales se puede prescindir, y que en lo que atañe a los procedimientos diferentes al amparo, el Constituyente quiso evitar una rigurosidad en la observancia de las formalidades no esenciales sin que esto signifique la no sujeción a formalidades esenciales establecidas en las normas legales (ver entre otras sentencia n.° 851, del 28 de julio de 2000, caso: José Vicente Pinto).

En ese sentido, los lapsos establecidos en los diversos códigos de procedimiento para el ofrecimiento y promoción de pruebas deben ser considerados como una formalidad esencial que debe cumplirse en resguardo a los derechos y garantías constitucionales de los sujetos en el proceso, ya que las pruebas forman parte de la cargas y responsabilidades de las partes y el juez no puede subrogarse en la carga probatoria de las mismas, más aún, en los procedimientos en los delitos de acción dependiente de instancia de parte (ver entre otras sentencia n.° 1663, del 03 de octubre de 2006, caso: Vipica, C.A.).
Partiendo de las consideraciones antes expuestas, esta Sala estima que la defensa del querellado al ofrecer las pruebas el 01 de febrero de 2011, lo hizo de manera extemporánea, por lo que, la Corte de Apelaciones no debió haber declarado sin lugar la apelación ejercida por el querellado, toda vez que, como refiere la doctrina: “Promoverse pruebas fuera de los lapsos es extemporáneo y si hay admisión debe anularse tal acto. Quebrantar las formas esenciales de promoción en los medios es causa de inadmisión y causa de admitirse puede solicitarse su nulidad. En todos estos casos, es por instancia de parte, lo que significa que tiene que impugnarse en la primera oportunidad” (Rivera Morales, R (2007). Nulidades Procesales, Penales y Civiles. 2da. Edición. Librería J. Rincón G.C.A. Universidad Católica del Táchira).

Por lo que concluye esta Alzada, que tampoco le asiste la razón a la defensa recurrente en este segundo motivo, al estar ajustada a derecho la decisión de la A quo, al no admitir por extemporáneo el ofrecimiento de pruebas realizado por la defensa sin señalar además la necesidad y pertinencia de las pruebas,

Como tercer motivo de recurso, la defensa recurre de la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la A quo en la Audiencia Preliminar, señalando:

“TERCERO.
DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 26, 49, DE LA CONSTITUCION TEXTO ADJETIVO PENAL LO CUAL HACEMOS EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS.
El Tribunal recurrido durante la celebración de la Audiencia Preliminar, al momento de tomar su decisión decide revocar la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, que venía gozando nuestro defendido desde el diez (10) de febrero de 2015, cuando ese mismo Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, le habría otorga a petición de esta defensa técnica, la cual fue fundamentada en la anulación de la Audiencia Preliminar que se hubiere trajinado por ante el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal de este estado Trujillo, la cual fue anulada por la Corte de Apelaciones de este estado Trujillo, ordenando la realización de una nueva Audiencia Preliminar, tal y como se realizo, y que enerva la necesidad de este nuevo Recurso de Apelación.
Ahora bien, tal y como lo dijimos en oportunidad anterior, el tribunal a quo, decide revocar la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, a favor de nuestro defendido señalando: [“TERCERO: En relación a la medida, vista la solicitud fiscal de revocar la medida cautelar decretada en fecha 10-02-2015 y visto que esta juzgadora considera que existen suficientes elementos de convicción y que con la admisión de la acusación es que se configura el periculum (sic) in mora pues la pena a imponer al considerara que existen medios de pruebas serios para el enjuiciamiento, varían las circunstancias considerando que existen suficientes elementos serios para el enjuiciamiento del acusado y por la posible pena a imponer en un juicio oral y público, y escuchado por parte de la victima (sic)en este acto señalar al hoy imputado como la persona que efectúo los disparos contra su hijo se configura el peligro de obstaculización pudiendo ser la conducta del imputado reticente al proceso y lo ajustado a derecho es revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada en fecha 1002-2015 y DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano RAFAEL JOSÉ RONDON I3RICEÑO, venezolano, titular de la cédula de identidad N 18.864.373, [mostró cedula laminada] natural de Sabana de Mendoza. Municipio Sucre estado Trujillo, de 27 años de edad, nacido el 06-12-1987, soltero, ocupación agricultor, hijo de JOSE DEL CARMEN RONDON BRICEÑO y MARIA RAMONA BRICEÑO VALERO, residenciado en Buena Vista sector Barrios Carlos Andrés, casa sin numero (sic) a 04 casa del comercial de víveres ONOFRE, en la Avenida Principal Parroquia Buena Vista, Municipio Monte Carmelo, Estado Trujillo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, libra traslado y encarcelación.”]
De lo anterior, es forzoso concluir, que él a quo, baso su fundamentación en menos supuestos imaginativos, pues desde la fecha en que fue beneficiado Rafael Rondón, con la medida menos gravosa a la de privación judicial preventiva de libertad, es decir, del 10 de febrero del presente año, ya existían esos elementos de convicción a los que contrae el Tribunal para tomar semejante decisión, y que con todo y eso fue este mismo Tribunal el que reviso la medida cautelar impuesta conforme al artículo 242 de la norma procesal penal, y que venia cumpliendo a cabalidad periódicamente cada quince (15) días, presentándose al Tribunal, que fue la única exigencia de este para verificar la responsabilidad de nuestro defendido en el cumplimiento de la misma, por otro lado, es cierto que la victima manifestó lo dicho por el tribunal en la decisión que aquí pretendemos impugnar, pero pareciera que le diera pleno valor probatorio y que le anticipa una condena a nuestro patrocinado, sin embargo de las propias actas que conforman la presente causa, se desprende que la ciudadana víctima indirecta, no es testigo presencial de los hechos, si haber vamos, y si de valor hablamos, todo esto concordado a que por ninguna parte de la presente causa se pudiera derivar la obstaculización del proceso por parte de nuestro defendido, ya que nos encontramos en la fase intermedia del proceso, lo que significa que la fase incipiente de investigación culmino, pero no obstante ello, no existe en las actas ninguna circunstancia fáctica que nos pudiera permitir demostrar, aun de manera hasta dudosa, que la víctima en su condición ó cualquier testigo, ó experto, han sido tratados de influenciar de alguna manera para lograr su reticencia o deslealtad con el proceso, muy si por el contrario, como ya lo dijimos, de la ficha de presentaciones comprobamos el cumplimiento a cabalidad de la condición impuesta por el Tribunal, para el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a favor de nuestro defendido.
Al parecer el Tribunal pasó por alto y descuido, el principio de la regla y la excepción en cuanto a la libertad se refiere, y su restricción, pues para aplicar la última de las nombradas cualquier otra medida cautelar deberá resultar insuficiente para que se cumpla con el fin de las mismas la cual no es otra que se asegure la presencia del imputado a los actos del proceso, y que en cada de existir una sentencia condenatoria, no se permita que el mismo quede ilusorio, cuestión que aquí queda desvirtuada con el comportamiento de nuestro defendido con lo que ya se dijo y con la presencia del mismo a todos los llamados que ha hecho el Tribunal, incluso el propio Tribunal de Control N 05 de este Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, todo esto debe ir seriamente adminiculado con la intención del propio legislador, cuando incluso le da predominio a la afirmación de libertad en el proceso y lo ubica dentro de los principios rectores del Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 9, concretando la idea del ESTADO DE LIBERTAD en el artículo 229 ejusdem, quien lo sitúa incluso con antelación al artículo 236, 237, 238, de la ley in comento, artículos estos últimos que fueron mencionados en la decisión pero por ningún lado vemos el desarrollo de los mismo, claro está, fue imposible demostrar por parte del aquo, dado que no se cumplen en su totalidad in motivando incluso esa parte de su fallo.
En virtud de lo expuesto le solicitamos a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, que admita y declare CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación, con el pronunciamiento expreso sobre la restitución de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal que mantenía nuestro defendido antes de la realización de la Audiencia Preliminar de fecha treinta y uno (31) de agosto de 2015, cuya resolución o acto de apertura a juicio fue publicada en fecha 02 de septiembre de este año 2015.”

En concreto se observa que la defensa recurrente como tercer motivo recurso, impugna la decisión que impone la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al acusado de autos, al estimar que infringe el principio de libertad imperante en nuestro Sistema Acusatorio, toda vez que en febrero de este mismo año le había sido sustituida por el mismo tribunal, la primigenia Privación Judicial Preventiva de Libertad por la medida de presentación periódica, que a la fecha a cumplido, incurriendo en falso supuesto la sentenciadora al determinar el peligro de obstaculización por hechos no verificados a la fecha, sin indicadores de circunstancias que hagan presumir que su defendido presentará comportamiento desleales o reticente, estando además agotada ya la fase de investigación.
Visto el motivo de recurso, observa esta Alzada que la A quo, al momento de pronunciarse sobre la medida cautelar a imponer, conforme al artículo 313.5 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló:

“En relación a la medida, vista la solicitud fiscal de revocar la medida cautelar decretada en fecha 10-02-2015 y visto que esta juzgadora considera que existen suficientes elementos de convicción y que con la admisión de la acusación es que se configura el periculum in mora pues la pena a imponer al considerara que existen medios de pruebas serios para el enjuiciamiento , varían las circunstancias considerando que existen suficientes elementos serios para el enjuiciamiento del acusado y por la posible pena a imponer en un juicio oral y público, y escuchado por parte de la victima en este acto señalar al hoy imputado como la persona que efectúo los disparos contra su hijo se configura el peligro de obstaculización pudiendo ser la conducta del imputado reticente al proceso y lo ajustado a derecho es revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada en fecha 10-02-2015 y DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano RAFAEL JOSÉ RONDON BRICEÑO, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 18.864.373, [mostró cedula laminada] natural de Sabana de Mendoza, Municipio Sucre estado Trujillo, de 27 años de edad, nacido el 06-12-1987, soltero, ocupación agricultor, hijo de JOSE DEL CARMEN RONDO BRICEÑO y MARIA RAMONA BRICEÑO VALERO, residenciado en Buena Vista sector Barrios Carlos Andrés, casa sin numero, a 04 casa del comercial de víveres ONOFRE, en la Avenida Principal Parroquia Buena Vista, Municipio Monte Carmelo, Estado Trujillo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, libra traslado y encarcelación.”

Desprendiéndose de lo trascrito que la Jueza A quo funda el decretó de la medida cautelar principalmente en el Auto de Apertura a Juicio decretado del que emerge el periculum libertatis, por el Pronostico de Condena contenido en el pase a juicio, luego de haber ejercido el control formal y material de la acusación que es admitida, sumado a los elementos ya existentes de los requisitos de procedencia de la medida establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como son la existencia de el delicti comissi (existencia de un hecho Punible y Responsabilidad de su autor), y el peligro de fuga derivado de la posible pena a imponer y magnitud del daño causado,al tratarse del delito de Homicidio Calificado.
En el presente caso el asunto no es tan simple pues no se trata sólo que la calificación jurídica sea la de Homicidio Calificado y que la acusación haya sido admitida, sino que la acusación Fiscal imputa en concreto que fueron dos personas las que dispararon al Johan y Eduardo y será la audiencia de juicio la que en concreto determine, de ser posible, quien fue la persona que disparó en contra de Johan y le ocasionó la muerte, no puede la Juzgadora de Control aseverar en este momento simplemente porque la madre de la víctima lo diga, que el procesado en este asunto fue el autor de los disparos que segaron la vida de Johan debido a que ello debe ser objeto de probanza en el juicio oral y público conforme a lo que señalen los testigos presenciales y las pruebas científicas. Por otra parte se observa que ya se había concedido una medida cautelar sustitutiva de libertad al procesado de autos a los fines de mantenerlo vinculado al proceso no señalando en concreto la Juzgadora las razones concretas para establecer que existe posibilidad de obstaculizar el proceso, en cuanto al daño causado es claro que la muerte de un joven supone un daño magno pero es necesario determinar lo que sucedió pues se observa que se trata de un grupo familiar que termina siendo dañado o fracturado en su totalidad debido a que todos los involucrados como víctimas e imputados son hermanos y sobrino lo que en si mismo es un drama familiar que difícilmente podrá ser superado. En tal virtud estima esta Alzada, que la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la A quo al ciudadano RAFAEL RONDON, puede ser sustituida por una medida cautelar sustitutiva de libertad pues el mismo ya había estado en tal situación procesal respecto a su libertad y no se indica incumplimiento, debiéndose declarar Con Lugar este último motivo de apelación, y en definitiva Parcialmente con lugar la apelación ejercida por la defensa, revocándose la decisión impugnada, solo en lo que respecta a la medida de privación judicial preventiva de libertad debiendo permanecer el procesado de autos bajo la medida cautelar sustitutiva de libertad bajo la cual venía antes de la celebración de la audiencia preliminar. así se decide.-
DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por los abogados SIMON QUIÑONES y ABEL TORRES, actuando en este acto como defensores de confianza del ciudadano RAFAEL RONDON, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de agosto de 2015, publicada en fecha 02 de septiembre de 2015 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial.
Segundo: SE Revoca la decisión recurrida solo en lo que respecta la medida de privación judicial preventiva de libertad y en su lugar se acuerda que el procesado debe continuar bajo la medida cautelar sustitutiva de libertad que tenía para el momento de la audiencia preliminar como es la presentación periódica cada quince días ante el Tribunal que conozca el asunto. Líbrese recaudos de Excarcelación.
Tercero: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.- Notifíquese a la partes.
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los siete (07) días del mes de Diciembre de dos mil quince (2015)

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Yaritza Cegarra Linares
Secretaria

VOTO SALVADO
Quien suscribe Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, Juez Superior de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:
El criterio mayoritario y respetable que mantiene la Sala concluye que en el presente caso no es procedente el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, habiendo estado el imputado con otra medida no privativa suficiente para asegurar los fines del proceso, señalando la defensa recurrente que en febrero de este mismo año le había sido sustituida por el mismo tribunal, la primigenia Privación Judicial Preventiva de Libertad por la medida de presentación periódica, que a la fecha a cumplido, sin indicadores de circunstancias que hagan presumir que su defendido presentará comportamiento desleales o reticente, estando además agotada ya la fase de investigación.
Por lo que observando el motivo de recurso, se observa que la A quo, al momento de pronunciarse sobre la medida cautelar a imponer, conforme al artículo 313.5 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló:
“En relación a la medida, vista la solicitud fiscal de revocar la medida cautelar decretada en fecha 10-02-2015 y visto que esta juzgadora considera que existen suficientes elementos de convicción y que con la admisión de la acusación es que se configura el periculum in mora pues la pena a imponer al considerara que existen medios de pruebas serios para el enjuiciamiento , varían las circunstancias considerando que existen suficientes elementos serios para el enjuiciamiento del acusado y por la posible pena a imponer en un juicio oral y público, y escuchado por parte de la victima en este acto señalar al hoy imputado como la persona que efectúo los disparos contra su hijo se configura el peligro de obstaculización pudiendo ser la conducta del imputado reticente al proceso y lo ajustado a derecho es revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada en fecha 10-02-2015 y DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano RAFAEL JOSÉ RONDON BRICEÑO, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 18.864.373, [mostró cedula laminada] natural de Sabana de Mendoza, Municipio Sucre estado Trujillo, de 27 años de edad, nacido el 06-12-1987, soltero, ocupación agricultor, hijo de JOSE DEL CARMEN RONDO BRICEÑO y MARIA RAMONA BRICEÑO VALERO, residenciado en Buena Vista sector Barrios Carlos Andrés, casa sin numero, a 04 casa del comercial de víveres ONOFRE, en la Avenida Principal Parroquia Buena Vista, Municipio Monte Carmelo, Estado Trujillo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, libra traslado y encarcelación.”

Desprendiéndose de lo trascrito que la Jueza A quo funda el decretó de la medida cautelar principalmente en el Auto de Apertura a Juicio decretado del que emerge el periculum libertatis, por el Pronóstico de Condena contenido en el pase a juicio, luego de haber ejercido el control formal y material de la acusación que es admitida, sumado a los elementos ya existentes de los requisitos de procedencia de la media establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como son la existencia de el fumus delicti comissi (existencia de un hecho Punible y Responsabilidad de su autor), y el peligro de fuga derivado de la posible pena a imponer y magnitud del daño causado , al tratarse del delito de Homicidio Calificado.
Sobre este periculum libertatis derivado de la admisión de la acusación y pase a juicio, ya se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, V. gr. en sentencia Nº 709 de fecha 28/04/2004, en la que señaló:
“Como se observa, ciertamente los presuntos agraviados se encontraban sometidos a una medida cautelar sustitutiva, desde el 5 de mayo de 2000; ahora bien el artículo 262 [hoy 248] de la ley procesal penal prevé determinados supuestos que motivan la revocatoria de tal medida cautelar debido al incumplimiento de la misma por parte del procesado; no obstante, ello no impide que el juez penal decrete la privación preventiva de libertad, anteriormente sustituida por una menos gravosa, cuando, en virtud de un cambio en las circunstancias del caso, considere que las demás medidas cautelares son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, y siempre que concurran los requisitos exigidos por el artículo 250 , [hoy 236] eiusdem. En el caso bajo examen, la juez de control decretó la privación preventiva de libertad, a solicitud del Ministerio Público, por cuanto la condición procesal de los entonces imputados quedo modificada al admitir la acusación fiscal, máxime cuando la misma se refería al delito de homicidio calificado.”
Concluyendo este disidente, que la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la A quo al ciudadano RAFAEL RONDON, se encuentra ajustada a derecho, por la Admisión de la Acusación y pase a juicio acordado, verificándose el cumplimiento de los requisitos concurrentes exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose haber declarado también SIN LUGAR este último motivo de apelación, y en definitiva Sin Lugar la apelación ejercida por la defensa, y confirmarse la decisión impugnada.
Quedan expuestas las razones de quien suscribe como miembro de la Corte de Apelaciones disidente y salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte Juez de la Corte (Disidente)

Abg. Yaritza Cegarra Linares
Secretaria