REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO Trujillo, trece (13) de enero de dos mil quince (2015). Años: 204° y 155° TP11-G-2015-000001 En fecha dieciocho (18) de diciembre de 2014, fue recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de éste Juzgado Superior, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente ejercido con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos, interpuesto por la ciudadana ROSANGELA NAVA titular de cedula de identidad Nº 13.119.344 asistida por el abogado JUAN ALFONSO VITORIA MONTILLA inscrito en el inpreabogado bajo el número 63.005, contra la Providencia Administrativa Nº S-097-2014 de fecha veintinueve (29) de septiembre de 2014, emanada de la Comandancia General de la Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo. Siendo esta la oportunidad, para pronunciarse en cuanto a la competencia y a la admisibilidad del presente recurso, este Tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO Fundamenta el querellante su recurso argumentando: Que “(…) En el presente caso, se trata del ejercicio de un recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con una pretensión de amparo cautelar. En tal supuesto, conforme a la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, referida por la Sala en diversidad de fallo, la pretensión de amparo constituyente una figura procesal accesoria del recurso de nulidad, el cual presenta la acción principal, y lo tanto, despidieron de la competencia de la acción principal, la accesoria, seguirá la suerte de aquella. (…)” Que “(…) Sobre el particular la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia ha rectificado que el contencioso-administrativo de nulidad – perteneciente al contencioso de anulación, de ilegalidad o de exceso de poder (MOLES CAUBET, Antonio Estudio de derecho publico. Caracas UCV 1997. p. 393), cuando es interpuesto conjuntamente con el amparo, es la acción principal respecto del amparo constitucional, el cual viene a constituir entonces solo una medida cautelar y su efecto restablecedor tiene un carácter provisional y condicionado, por su relación de instrumentalidad, respeto de la decisión de la pretensión principal que busca la nulidad de un acto administrativo contrario a derecho.(…)” Que “(…) La naturaleza instrumental del amparo cautelar se vincula con la provisionalidad, con la limitación temporal de su eficiencia, pues cuando se dicte la resolución principal, condenatoria o no, o cuando el proceso termine de otro modo, el amparo ha de extinguirse en tanto medida cautelar. Ello implica que el amparo cautelar solo se justifica en un proceso dependiente de otro principal y que, argumento a contrario, no tiene razón de ser si no se encuentra al servicio del proceso principal. (…)”. Que “(…) En el caso que según Oficio Nº 826 de fecha 06/05/2014, dirigido al ciudadano: SUPERVISOR (FAPET) ABOG. AULIO MENDOZA, COORDINADOR DE LA OFICINA DE CONTROL DE ACTUACION POLICIAL por nuestro COMANDANTE GENERAL DE LA POLICIA DEL ESTADO TRUJILLO. COMISARIO JEFE (SEBIN) LICDO. PERNIA ANDRADE JAIRO RAMON; se apertura Procedimiento Administrativo de AVERIGUACION ADMINISTRATIVA DE CARÁCTER DISCIPLINARIO en mi contra; de conformidad con lo establecido en el Articulo 80 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía Nacional Bolivariana, articulo 76,77 numeral 1º, 3º, 93,95,97 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.(…)” Que “(…) Tal solicitud obedece en resume a que presuntamente me encuentro incursa en alguna de las causales de las medidas disciplinarias previstas y tipificada en la Ley del Estatuto de la Función Policial y de manera supletoria cualquier otra que se desprenda del régimen sancionatorio de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ya que presento una investigación por la ORDP signada con el Nº 019-2014, por presuntamente encontrarme de reposo medico desde el 30/10/2013 hasta lo actuales momentos y me encuentro cursando estudios en la UNES, núcleo Trujillo. (…)” Que “(…) Con el debido respeto y consideraciones del caso, me permito señalar que si el animo de convalidar dichas actuaciones, pero ejerciendo el derecho a la defensa y del debido proceso que me asiste, realice un conjunto de consideraciones tanto de hecho como de derecho en torno a dicha situación, en lo siguiente términos.(…)” Que “(…) Es evidente y no contradictorio que desde el día 30/10/2013 y hasta los actuales momentos me encuentro de reposo medico conforme se evidencia en auto; siendo que a pesar de dicha situación legal, en fecha 29/05/2014 según oficio S/Nº. De fecha 16/05/2014 fui notificada de la Medida adoptada en el presente asunto consistente en: “Suspensión de Cargo sin Gocé de Sueldo” en atención a lo establecido en el articulo 19 de las Normas Sobre la Creación, Organización y Funcionamiento de las Instancia de Control Interno de los Cuerpos Policial, que presuntamente dice: “ Las medidas preventivas o cautelares de separación del cargo de los funcionarios y funcionarias sin goce de sueldo solo procede en caso de que la conducta tipificada del funcionario o funcionaria policial este determinada sobre comisión u omisión de un hecho que amerite la destitución o que produzca amenazas o violación grave a los derechos humanos”. (…)” Que “(…) En fecha 03/07/2012 según resolución Nº 126 emitida por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, se procedió a realizar una corrección por error material en el contenido de la Resolución Nº 333 de fecha 20/12/2011, publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 39.824 de la misma fecha, contentiva de las Normas Sobre la Creación Organizada y Funcionamiento de las Instancias de control Interno de los Cuerpos de Policía, quedando dicho articulo 19 redactado textualmente de la forma siguiente: (…)” Que “(…) La medida preventiva o cautelar de separación del cargo de los funcionarios o funcionarias sin gocé de sueldo solo procede en caso de que la conducta tipifica del funcionario o funcionaria policial este determinada sobre la comisión u omisión de un hecho que amerite la destitución y que produzca amenaza o violación grave a los derechos humanos.(…)” Que “(…) En tal sentido me permito señalar con todo respeto la Doctrina y Jurisprudencia patria al respecto, ya que dicha no procedía en este caso toda vez que con base y fundamento al principio de legalidad que rige la actuación de los órganos de Estado venezolano al no estar investido de competencia y por ultimo, con gravísima lesión de los derechos constitucionales que la Constitución Nacional y las leyes me reconocen, concretamente el derecho a la defensa, a ser oída, a la presunción de inocencia, a promover pruebas, a ser notificada de la apretura del procedimiento, a conocer los motivos que tenia la administración para retirarme del cargo, cuya inobservancia acarrea ineludiblemente la nulidad absoluta del retiro, a tenor de lo dispuesto en el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece:(…)” Que “(…) Consecuencialmente, procedo a interponer Recurso de Nulidad contra la Providencia Administrativa, ante identificada, concatenando con el Articulo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, que establece: (…)” Que “(…) En tal sentido es oportuno destacar que de acuerdo al articulo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, los funcionarios públicos de carrera gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargo; en consecuencia, solo podrán ser retirado del servicio por las causales contempladas en dicha ley.(…)” Que “(…) Así las cosas, cuando la administración publica pretenda destituir a un funcionario publico de carrera por haber incurrido en alguna falla, deberá sustanciar previamente un procedimiento administrativo en el cual se garantice al investigado el ejercicio pleno del derecho a la defensa y el debido procedimiento, tal como lo consagra el articulo 49 de la Constitución Nacional y los artículos 89 al 91 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. (…)” Que “(…) Se justifica la realización del procedimiento previsto por la presunción de inocencia que inviste a todo ciudadano, la cual debe orientar la actuación de la Administración e implica la inversión de la carga de la prueba (la carga de probar corresponde a quien acusa). Es el órgano administrativo competente quien tiene la carga de producir indubitablemente los elementos que demuestren la ocurrencia de los hechos considerados como faltas administrativas y la culpabilidad de la investigada con la insuficiencia de pruebas que sustenten el pronunciamiento absolutorio o no de responsabilidad. (…)” Que “(…) Siendo que en el caso de marras, se observa inevitablemente que con base y fundamento a lo establecido en el artículo 19 de las Normas Sobre la Creación, Organización y Funcionamiento de las Instancias de Control Interno de los Cuerpos de Policía, se pretende justificar una medida de “Suspensión de Cargo Sin Goce de Sueldo” lo que se traduce en una destitución a priori anticipada, basado en situaciones de hecho y de derecho que no están establecidos en norma alguna, por lo cual no podía ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes; sobre la base y consideraciones de los hechos investigados sin dar la oportunidad a quien suscribe la presente para que haga sus alegatos y defensas pertinentes; violentando el debido proceso y derecho a la defensa; más aún, cuando se hace alusión a situaciones que presuntamente se encuentran encuadradas en una conducta ya tipificada, obviando los preceptos antes señalados. (…)” Que “(…) dicha medida “ solo procede en caso de que la conducta tipificada del funcionario o funcionaria policial este determinada sobre la comisión u omisión de un hecho que amerite la destitución y que produzcan amenazas o violaciones graves a los derechos humanos”; razón por la cual deben concurrir de manera conjunta los dos presupuestos de la norma para proceder a la práctica de la referida medida de suspensión del cargo sin goce de sueldo; ya que de aplicarse de la manera en que fue acordada se estaría violentando mis derechos Constitucionales y legales al Trabajo, el Salario y la Estabilidad Laboral, el derecho a la defensa y al debido proceso, la presunción de inocencia, a ser oída en dicho proceso con las debidas garantías, derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se me investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer mi defensa; conforme a lo establecido en los artículos 26, 49, 87, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; siendo que de los argumentos esgrimidos para la práctica de la referida medida, sin duda alguna no existen elementos de convicción suficientes para determinar de manera alguna que se están produciendo o pudieran producirse amenazas o violaciones graves a los derechos humanos. (…)” Que “(…) En lo que respecta al falso supuesto de hecho, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, mientras que, el falso supuesto de derecho se produce cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. (…)” Que “(…) En el caso bajo estudio, se pretende tipificar una situación personal como lo es el hecho de encontrarme de reposo médico, hecho éste no controvertido, donde existe una situación excepcional de suspensión de la relación laboral, basado éste ente presuntamente en que el mismo debe ser domiciliario; en tal sentido me permito señalar que sobre la base y consideraciones señaladas en los respectivos reposos médicos otorgados y suscritos por el órgano regente en la materia, como lo es el Instituto Médico de los Seguros Sociales, en el texto de los mismos y menos aún en el Informe Médico que riela en autos del folio doce (12) al veintiuno (21) del Expediente Administrativo signado con el Nº Mº-185-2014, ambos inclusive, no se evidencia de manera alguna que el mismo debe ser domiciliario, siendo que hasta los actuales momentos me encuentro a la espera de que el médico tratante prescriba si es necesario realizar terapias rehabilitatorias o requiero de intervención quirúrgica para lograr su rehabilitación, pues se está realizando los correspondientes exámenes médico a fin determinar la magnitud y alcance de su padecimiento; sin que hasta los actuales momentos se me ha señalado reposo médico domiciliario y menos aún que no pueda realizar actividad académica alguna, presupuesto de hecho que no está establecido como delito o falta en ninguna norma o precepto legal preexistente que la sustente. (…)” Que “(…) Ahora bien en relación al hecho de que este cursando estudios en la UNES, núcleo Trujillo; Universidad creada para la formación, preparación y desarrollo del personal policial; al respecto me permito señalar que de los mismos listados de asistencias enviados y consignados en el Expediente Administrativo signado con el Nº Mº-185-2014, a los folios veintidós (22) al veinticinco (25), ambos inclusive, se puede observar que solo acudí el día veinticinco de marzo de dos mil catorce (25/03/2014) a los fines de atender unas evaluaciones, ya que el resto de los días tuve inasistencias injustificadas y solo una de ellas justifique por estar practicándome examen médico consistente en una resonancia; de lo cual se puede evidenciar e inferir que no soy una alumna regular que asiste a clases todos los días motivado a mi padecimiento. (…)” Que “(…) En corolario de lo expuesto, me permito señalar que siendo el trabajo y la educación los procesos fundamentales para alcanzar los fines del estado; y esta ultima un derecho y un deber constitucional de todo ciudadano, consagrado en los artículos 3, 102, 103, 104, 105, 106, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con todo y debido respeto, mal podría pretenderse señalar que dichas actividades académicas de formación y preparación para el ejercicio de mis funciones como Policía del estado Trujillo puedan atentar contra la Institución donde prestó mis servicios, como lo es Las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo; menos aún pudiera considerarse dicha conducta como una falta de probidad según la cual perciba lucro a intereses propios. (…)” Que “(…) en lo que respecta a la Carrera que cursa por ante la UNES, de los mismos listados de asistencias enviados y consignados en el Expediente Administrativo signado con el Nº Mº-185-2014, a los folios veintidós (22) a l veinticinco (25), ambos inclusive, se puede observar que solo acudí el día veinticinco de marzo de dos mil catorce (25/03/2014) a los fines de atender unas evaluaciones, ya que el resto de los días tuve inasistencias injustificadas y solo una de ellas justifique por estar practicándome examen médico consistente en una resonancia; de lo cual se puede evidenciar e inferir que no soy una alumna regular que asiste a clases todos los días motivado a mi padecimiento; asimismo me permito señalar que en lo que respecta a la Carrera que curso por ante la Universidad Dr. José Gregorio Hernández, como se evidencia en Oficio que riela al folio veintinueve (29) de fecha 13/05/2014 del Expediente Administrativo signado con el Nº M-185-2014, no poseo materias inscritas , ya que curse cada una de las unidades crediticias de la carrera de Computación hasta el año 2013, antes de sufrir mi padecimiento y requerir reposo médico, estando en espera de defensa de tesis. (…)” Que “(…) Cabría preguntarse ¿De qué manera pudiera estar lucrándome presuntamente con actividades académicas? , siendo que la formulación Profesional de los funcionarios policiales es necesaria y obligatoria a tenor de lo preceptuado en los artículos 9 numeral 1º, 15 numeral 7, 16 numeral 8, 37 y 38 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. (…)” Que “(…) Continuando con lo antes expuesto, la presunción de inocencia constituye una garantía fundamental e indispensable de seguridad de la persona humana que comporta además que nadie esté obligado a demostrar su inocencia (ver Sentencia Nº 1.538 del 28 de noviembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, Magistrado Ponente: Iván Carlos Aptiz B.). (…)” Que “(…) El respeto a todas éstas garantías y derechos constitucionales se comprueba a través de la formación del expediente administrativo, constituido por todos los documentos relativos al nacimiento del acto administrativo final, que justifica el mismo y cuyo examen permite evaluar el procedimiento seguido y la motivación de la sanción impuesta. Es precisamente la formación del expediente administrativo lo que permite al juzgador su posterior verificación. Por ello, todo expediente administrativo debe constituirse llevando la secuencia histórica de los hechos, foliación y conservación que ofrezca certeza de su contenido e impida la manipulación dolosa de las actas. (…)” Que “(…) En la presente causa, queda demostrado que fui retirada de la nómina de empleados de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo por haber considerado supuestamente de forma pertinente, necesaria y legal, la suspensión del cargo sin goce de sueldo en atención a lo establecido en el artículo 19 de las normas Sobre la Creación y Funcionamiento de las Instancias de Control Interno de los Cuerpos de Policía, que textualmente dice: “Las medidas preventivas o cautelares de separación del cargo de los funcionarios y funcionarias sin goce de sueldo solo procede en caso de que la conducta tipificada del funcionaria este determinada sobre la comisión u omisión de un hecho que amerite la destitución y que produzcan amenazas o violaciones graves a los derechos humanos”; ya que llegó a la conclusión de que me encuentro incursa en las causales previstas en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. (…)” Que “(…) Sin especificar cuál de las causales de las que se señalan en el referido artículo sería la aplicable a mi caso en particular; actuación material que fue propuesta por el ciudadano: ABG. MENDOZA RANGEL AULIO ENRIQUE en su condición de Coordinador de la Oficina de Control de Actuación Policial y Supervisor (FAPET), sin que la ley le hubiese atribuido tal potestad o competencia, menos aún, cuando no concurren ambos presupuestos señalados en la norma supra mencionada, ni existe norma alguna que impongan sanción o establezca como delito o falta dicha situación de hecho, la cual debe ser comprobada fehacientemente para determinar la falta de probidad que pretende atribuírseme. (…)” Que “(…) De la misma manera no se demuestra el cumplimiento del procedimiento administrativo sancionatorio previo, ni mi notificación previa, sino que se procedió a suspenderme del cargo y reiterarme de la nómina mediante una actuación material o vía de hecho del funcionario de la Administración Pública sin observancia de la corrección material efectuada en el artículo 19 de las ya citadas Normas Sobre la Creación, Organización y Funcionamiento de las Instancias de Control interno de los Cuerpos de Policía. (…)” Que “(…) Siendo que una vez practicada mi Notificación, tanto de la Medida la cual fuere realizada en fecha Veintinueve del Mes de Mayo del año Dos Mil Catorce (29/05/2014) y la cual resulta “IMPROCEDENTE E ILEGAL”, tanto por las consideraciones arriba expuestas así como, que para la fecha en que la misma fue practicada me encontraba de “REPOSO MÉDICO”, situación no controvertida y evidenciada autos; demostrada la situación anteriormente señalada y siendo que de conformidad con lo establecido en los artículos 6, 71, 72 literal “b”, 73 y 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, que por aplicación analógica y supletoria se aluden en el presente caso; existe para la fecha de la Notificación tanto de la medida como del procedimiento propiamente dicho, y la cual fue practicada en fecha DIECISIETE DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE (17/06/2014); según Oficio S/Nº de fecha 13/06/2014 y el cual riela al folio cuarenta y ocho (48) de dicho Expediente Administrativo; una “SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO” por encontrarme de “REPOSO MÉDICO”, razón por la cual podría desmejorarme en mis condiciones de trabajo, es decir, suspenderme el pago del salario sin procedimiento previo y calificación de las presuntas faltas cometidas en el ejercicio de mis funciones; siendo esta una de las razones por las que ocurro ante este Despacho a los fines de solicitar con el debido respeto en este acto de nulidad del acto administrativo supra señalado. (…)” Que “(…) la Providencia Administrativa Nº. S-097-2014; emanada de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo; dictada en fecha: Veintinueve de Septiembre del año Dos Mil Catorce (29/09/2014), por el ciudadano: Comisario Jefe Lcdo. PERNIA ANDRADE JAIRO RAMON, en su condición de: Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo; cursante en el Expediente Administrativo signado con el Nº Mº-185-2014 contentivo de Procedimiento Disciplinario de Destitución y el cual me fuere notificado en fecha Trece de Octubre del año Dos Mil Catorce (13/10/2014), en la que se declara CON LUGAR la DESTITUCIÓN DE MI CARGO COMO FUNCIONARIA POLICIAL; cercenan sus derechos Constitucionales y Legales como lo son: El derecho al Trabajo, el Salario y la Estabilidad Laboral, el derecho a la defensa y el debido proceso, la presunción de inocencia, a ser oída en dicho proceso con las debidas garantías, derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se me investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer mi defensa; conforme a lo establecido en los artículos 26, 49, 87, 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)” Que “(…) En concordancia con lo establecido en los artículos 49 (encabezamiento y numerales 1, 2, 3, 4, 6 y 8), artículo 21 (numerales 1 y 2), 22, 23, 25, 27, 144, 146, respectivamente, de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que concatenados con la inobservancia de los artículos 1, 3, 5, 12, 15, 28, 59, 65, ordinales 3º y 5º del artículo 243 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica en el asunto debatido; contemplan las obligaciones que tiene el juzgador de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido y decidir con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas, obligaciones éstas que deben ser acatadas por disposición legal y que redundarán en una decisión fundamentada en la verdad extraída de los elementos que cursan en autos. (…)” Que “(…) En conclusión , la nulidad del acto administrativo que se solicita, así como el hecho de haber sido excluida de la nómina del personal que labora en las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo por razón de aquel acto administrativo; atenta y viola flagrantemente el derecho al debido proceso y la defensa, a la presunción de inocencia y a no ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes que rigen la materia; consagrados en el encabezado del artículo 49 y en sus numerales 1, 2, 3, 4, 6 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; cuya inobservancia acarrea ineludiblemente la nulidad absoluta del retiro, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y concatenado con el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…)” Que “(…) Se permite señalar que la jurisprudencia al respecto ha señalado con base al fundamento esgrimido en el presente caso como falta de probidad, circunscrita en el hecho presunto de que estando de reposo médico me encuentre cursando estudios, constituya una conducta sancionable, sin que exista fundamento legal alguno que prescriba dicha situación, vulnerando además el derecho a la seguridad social constituido en este caso por el derecho a la salud, desconociendo además los Certificados de Incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; siendo ello así, la Doctrina y la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son: el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho y respeto a la dignidad de la persona humana. (…)” Que “(…) Las actuaciones que cursan a dicho Expediente Administrativo supra señalado, no son suficientes para atribuirme ni para fundamentar o justificar unas presunta falta de probidad cometida por mi persona en el ejercicio de mis funciones; subsumiendo presuntamente la conducta desplegada por mí en la causal de destitución prevista y sancionada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en el art. 86, numeral 06, que expresa: “LA FALTA DE PROBIDAD, VIAS DE HECHO, INJURIA, INSUBORDINACIÓN, CONDUCTA INMORAL EN EL TRABAJO O ACTO LESIVO AL BUEN NOMBRE O A LOS INTERESES DEL ORGANO O ENTE DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA” aplicada supletoriamente conforme al artículo 14 y 97 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; según se desprende de Escrito de Cargos de fecha 26/06/2014; siendo que más adelante se aclara que la providencia tomada por el órgano instructor se fundamenta en la presunta falta de probidad, la cual no sale del hecho concreto, sino de una actuación evaluada como un todo, prevista en la norma supra señalada. (…)” Que “(…) Al respecto se permite ratificar lo arriba expuesto en todas y cada una de sus partes, y rechazando el hecho de que supuestamente al encontrarme de reposo médico, durante este período de incapacidad temporal y estando bajo la figura de suspensión de la relación de trabajo, este incapacitada para realizar otras actividades particulares con fines lucrativos y dicho reposo se debe cumplir en el domicilio, para así procurar la curación y pronto reintegro al trabajo; siendo que las actividades académicas realizadas en la forma antes señalada, de manera alguna producen algún tipo de lucro hacia mi persona, menos aún, de los reposos médicos prescritos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ni del Médico tratante. (…)” Que “(…) No se evidencia informe alguno donde se prescriba reposo domiciliario, ya que actualmente me encuentro realizando exámenes médicos que permitan establecer la gravedad de mi enfermedad y la cual me inhabilita para el trabajo o la prestación de mis servicios; situación que no depende de mi propia voluntad, sino por el contrario de las prescripciones médicas que se me señalen al efecto; por lo cual mal podría pretender que mi conducta se subsume en una falta de probidad por incumplimiento a mi relación contractual con las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo; pues sería una Junta Médica o el Informe Médico respectivo el único con competencia y que legalmente pudiera determinar si realmente me encuentro incapacitada para prestar mis servicios o no; así como los términos y condiciones de la misma; no siendo mi responsabilidad directa y personal la que produzca la suspensión de la relación laboral en los términos planteados, siendo una causa ajena a la voluntad de las partes en la cual está por determinarse su alcance y magnitud; por lo cual dicha tipificación de la presunta conducta asumida por mi persona, mal podría señalarse que menoscaba el ánimo, hombría de bien, integridad y honradez que tengo en mi obrar como funcionaria policial dentro y fuera de mis funciones; sería como señalar que estoy obrando de mala fe, de manera deliberada, situación que en nuestro ordenamiento jurídico abría que probar por contrario imperio, ya que es un hecho notorio, no contradictorio y comprobado que mi incapacidad proviene de un padecimiento que me incapacita para el trabajo de manera temporal hasta tanto me sean realizados los exámenes médicos a que hubiere lugar y se determine el alcance del mismo. (…)” Que “(…) La Doctrina, entre ellas (Tovares, 2008). (Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Nº 6, 2010.ISSN 1856-7878.pp. 77-106); ha mantenido al respecto que: La acción u omisión constitutiva de la falta de probidad por parte del trabajador debe materializarse en ocasión a la ejecución del contrato de trabajo, ya sean dentro o fuera de las instalaciones de la empresa o establecimiento; no obstante puede presentarse fuera de la misma, como por ejemplo cuando el trabajador realiza tareas remuneradas para otro patrono durante su período de reposo por incapacidad, situación que no se evidencia ni ha quedado demostrada en el presente caso. La falla del Trabajador radica en la actuación engañosa sobre su incapacidad para prestar las tareas remuneradas, situación no controvertida por cuanto es reconocida y está demostrada y aceptada mi discapacidad para realizar el trabajo. “ Que “(…) La conducta del trabajador debe ser consciente, en mi caso suspensión o reposo es producto de un hecho notorio en mi salud que escapa de mi intención; en materia laboral la falta de probidad requería de la mala fe en cuanto a la consciencia de que la acción u omisión que realizaba era deshonesta o contraria a las buenas costumbres; siendo este factor subconsciente difícil de probar, ya que pertenece a la esfera de la voluntad privada del trabajador. La conducta del trabajador no requiere ésta redunde en beneficios materiales a su persona o en perjuicio materiales al patrono: La falta de probidad puede venir de un deseo por parte del trabajador de obtener bienes materiales pertenecientes al patrono, causándole un daño patrimonial directo, como el caso del hurto de bienes de la empresa o realizando competencia desleal. Pero puede ocurrir también que el trabajador realice una conducta constitutiva de falta a la honestidad que no le produzca beneficio monetario, como por ejemplo dormir durante su jornada de trabajo, o efectuar una amenaza de hurto al patrono sin que éste se materialice.” Que “(…) la conducta del trabajador haga perder la confianza del empleador haciendo difícil o insostenible la relación laboral: puede presentarse una pérdida de la confianza por parte del patrono hacia el trabajador sin que medie ningún sustento objetivo basado en hechos concretos que pudieran calificarse de faltos de probidad; en dicho caso la mera perdida de la confianza por sí sola no constituye fundamento suficiente para invocar la causal de despido justificado. La relación de trabajo es el bien protegido: Si bien las normas morales y éticas procuran proteger la integridad y dignidad de los individuos que conforman la sociedad, el derecho positivo se encarga de hacerlas obligatorias. En el caso de las obligaciones morales en el contrato de trabajo, es la ley sustantiva del trabajo quien la reconoce y les da valor jurídico, con el fin de proteger a la institución de la relación de trabajo más que el propio empleador aunque sea el destinatario de las acciones deshonestas, el respeto a lo pactado en el contrato de trabajo y coexistencia entre asociados serían también intereses protegidos de forma secundaria.” Que “(…) Existe adicionalmente a nivel doctrinario autores como Barajas de la Oca (1998) que le otorgan a la falta de probidad dos grandes características que la configurarían como causal de despido justificado; en primer lugar el proceder indebido en la realización de toda actividad derivada de un contrato individual de trabajo, y en segundo lugar la consecuencia de una conducta irregular que provoque un daño patrimonial o dé origen a un lucro indebido (Barajas, 1998:113). Y dentro de los supuestos también se expresa a nivel doctrinal que los actos de violencia, amagos, injurias contra el personal directivo o administrativo de la empresa, salvo que medie provocación o que se obre en defensa propia. También a nivel doctrinario se señala que la conducta indebida del trabajador contra los compañeros de trabajo que altere la disciplina de lugar, constituye falta de probidad y encaja en la causal despido; como por ejemplo los amagos, injurias o malos tratos a compañeros de labores, que alteren disciplina del lugar de trabajo; e incluso alguna conducta del trabajador fuera de su jornada de trabajo dirigida contra el patrón, sus familiares o personal directivo o administrativo, si esta es de tal gravedad, que hagan imposible el mantenimiento de la relación de trabajo.” Que “(…) Siendo imperativo en el presente caso, que la Administración desvirtué la legalidad de los reposos e informe médico que rielan en autos, para que de esta manera pueda fundamentar el acto administrativo en causa legal y al no hacerlo su actuación pudiera ser contraria a derecho, situación que me deja en estado de indefensión. En este contexto, nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia 01202 de la Sala Político Administrativa, de fecha 25 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé, lo siguiente: Que ambos derechos dimanan de una serie de principios rectores de la Constitución, tales como la tutela judicial efectiva, debido proceso y la igualdad, y que: (…)” Que “(…) En tal sentido, forma parte del derecho a la defensa y el debido proceso, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de sus potestades sancionatorias y disciplinaria, no se ajustó a los principios fundamentales y superiores que rigen esta materia, es decir, el principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal; al principio de la legalidad material, que implica la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén previstos en la ley; principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva y el derecho a la presunción de inocencia, entre otros.” Que “(…) En consecuencia, verificado y demostrado en autos que me encuentro de reposo médico para la fecha en que fue adoptada la medida de suspensión del cargo sin goce de salario al margen de la ley y posteriormente notificada tanto de la medida como del auto de apertura del procedimiento; encontrándome en una de las instalaciones que comprenden la suspensión de la relación funcionarial como es la enfermedad, hay que señalar y así lo ha establecido la jurisprudencia patria, que el derecho a la salud forma parte de la Seguridad Social, siendo esta a su vez parte del derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos y una garantía a los fines de mitigar o al menos reparar los daños, perjuicios o desgracias de los cuales puedan ser victima los trabajadores o funcionarios, habiéndolo previsto nuestros Constituyentistas en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como derecho o garantía constitucional; de la misma seguridad social es un derecho humano social y fundamental e irrenunciable garantizado por el estado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República” … De lo que se colige que la seguridad social es un derecho que beneficia a cualquier tipo de funcionarios sean estos de carrera, de libre nombramiento y remoción, e incluso al personal obrero. Por lo cual la administración pública y en el caso que nos ocupa, las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo, no debió adoptar la medida de suspensión del cargo sin goce de salario sin que exista fundamentación legal que la soporte y menos aún, notificarme de dicho acto y de la correspondiente apertura del procedimiento, por encontrarme en situación de reposo médico protegida y amparada por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual además establece en su artículo 9 que sus normas son de orden público y por tanto de estricto acatamiento, por consiguiente, determinada la vulneración de un derecho de previsión social como lo es del derecho a la salud, es imperativo para este ente de la Administración Pública haber declarado de oficio la nulidad absoluta del acto administrativo contentivo de la medida de suspensión sin goce de salario así como de la notificación de la apertura del procedimiento destitutorio o de investigación; esto en atención a lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo establecido en los artículos 25 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” Que “(…) Con base y fundamento a todo lo antes expuesto, solicito el amparo cautelar con el objeto de obtener la protección inmediata y eficaz de mis intereses, frente a las inminentes amenazas de violaciones de orden público constitucional que derivan del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº. S-097-2014; emanada de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo; dictada en fecha: Veintinueve de Septiembre del año Dos Mil Catorce (29/09/2014), por el ciudadano: Comisario Jefe Lcdo. PERNIA ANDRADE JAIRO RAMON, en su condición de: Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo; cursante en el Expediente Administrativo signado con el Nº Mº-185-2014, contentivo de Procedimiento Disciplinario de Destitución y el cual me fuere notificado en fecha Trece de Octubre del año Dos Mil Catorce (13/10/2014) impugnada así como del hecho que origina que fuera excluida de la nómina de personal que labora en las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo; adscrita a la Gobernación del estado Trujillo; en razón de que dicho amparo tiene por objeto protegerme, por una parte de la ilegítima pretensión de ejecutar el acto administrativo impugnado y por demás viciado de nulidad, con ello, obligar a mi empleador a realizar la reincorporación inmediata a mis laborales habituales de trabajo, así como pagarme los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde mi retiro de nómina en fecha dieciséis de Mayo del año Dos Mil Catorce (16/05/2014) hasta la efectiva reincorporación que se pretende obtener por esta vía, en consecuencia conforme a los alegatos anteriormente expuestos, se ven directamente y gravemente lesionados los derechos constitucionales enunciados.” Que “(…) en consecuencia de lo anterior y al encontrarse plenamente satisfechos en el presente caso los extremos necesarios para el otorgamiento del amparo cautelar de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se ordene la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº. S-097-2014; emanada de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo: dictada en fecha: veintinueve de septiembre del año Dos Mil Catorce (29/09/2014), por el ciudadano: Comisario Jefe Lcdo. PERNIA ANDRADE JAIRO RAMON, en su condición de: Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo; cursante en el Expediente Administrativo signado con el Nº Mº-185-2014, contentivo de Procedimiento Disciplinario de Destitución y el cual me fuere notificado en fecha Trece de Octubre del año Dos Mil Catorce (13/10/2014), en la que declara CON LUGAR LA DESTITUCIÓN DE MI CARGO COMO FUNCIONARIA POLICIAL; decisión hoy recurrida, mientras que dure el proceso judicial que se inicie con ocasión del presente recurso de nulidad y por ende la reincorporación a m i puesto de trabajo con todos los beneficios que tenía y me correspondan y puedan corresponder en la actualidad.” Que “(…) Considera pertinente, a objeto de restablecer lo que es una franca vulneración de derechos constitucionales, pedir la tutela por vía de control constitucional instrumentado una cautela de amparo, estas violaciones constitucionales acreditan la verificación de uno de los supuestos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional, a saber la presunción de buen derecho, elemento cuya verificación resulta suficiente, de acuerdo a las mas reiteradas Jurisprudencia del Alto Tribunal, para declarar procedente la Medida Cautelar. Así mismo y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone: “Artículo 588 (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. Por su parte, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, APLICABLE AL PRESENTE CASO REZA: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parter, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso…” Que “(…) la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la solicitud de suspensión de efectos tiene la naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Por esta razón, se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos fumus boni iuris (presunción grave del derecho que se invoca) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que éstos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida.(…)” Que “(…) el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto. En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante.” Que “(…) En observancia de lo anterior, es por lo que estimo procedente la presente solicitud de MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENCIÓN DE EFECTOS DE LA Providencia Administrativa Nº. S-097-2014; emanada de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas; dictada en fecha: Veintinueve de Septiembre del año Dos Mil Catorce (29/09/2014), por el ciudadano: Comisario Jefe Lcdo. PERNIA ANDRADE JAIRO RAMON, en su condición de: Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo; cursante en el Expediente Administrativo signado con el Nº Mº-185-2014, contentivo de Procedimiento Disciplinario de Destitución y el cual me fuere notificado en fecha Trece de Octubre del año Dos Mil Catorce (13/10/2014), en razón de lo siguiente: en lo que se refiere al requisito fumus boni iuris, dado que atribuyendo una presunta conducta como lo es el hecho que encontrándome de reposo médico desde el 30/10/2013 hasta los actuales momentos y que según me encuentro cursando estudios en la UNES, núcleo Trujillo, en principio se me haya suspendido del cargo sin goce de salario fundamentados en una norma que a todas luces no reúne los presupuestos necesarios y concurrentes para aplicar esta sanción, menos aún, sin permitírseme ejercer derechos fundamentales y Constitucionales como lo son el Derecho a la Defensa y Debido proceso, a ser oída en cualquier clase de proceso, a la presunción de inocencia que inviste a todo ciudadano, a ser notificada de la apertura del procedimiento, a conocer los motivos que tenía la administración para retirarme del cargo sin goce de salario, violentando el principio de legalidad que rige la actuación de los órganos del Estado venezolano, sin la formación de un Expediente Administrativo que sustente dicha decisión y por último que se instruya, sustancie y declare con lugar la destitución de mi cargo como funcionaria policial argumentando la falta de probidad, sin que esta haya quedado fehacientemente demostrada en mi accionar, fundamentados en que hasta los actuales momentos se me haya señalado reposo médico que según dicho ente deba ser domiciliario, situación que no ha quedado demostrada fehacientemente ni en los reposos médicos ni en informe alguno; menos aún que no pueda realizar actividad académica alguna, aunado al hecho de que estas últimas de manera alguna podrían devenir en provecho o ventaja económica alguna o de carácter lucrativo; ya que de considerarse dicha conducta como una falta de probidad según la cual perciba lucro a intereses propios; no soy una alumna regular que asiste a clases todos los días motivado a mi padecimiento; presupuestos de hecho que no están establecidos en ninguna norma o precepto legal que la sustenten para el establecimiento de dicha sanción; cuya inobservancia acarrea ineludiblemente la nulidad absoluta del retiro, a tenor de lo dispuesto en los artículos 25 y 259 de las Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; donde solo se limitó de manera anticipada a tomar una decisión de retiro, sin goce de salario para luego sustanciar y decidir un procedimiento donde declara Con Lugar dicha averiguación basados en opiniones jurídicas, sin motivar las razones en las cuales se basó la decisión emitida de manera anticipada y ratificada a posteriori, actuando al margen de la Ley; ya que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes; de allí se deriva la presunción del Buen derecho requisito éste indispensable para la procedencia de la suspensión cautelar solicitada.” . Que “(…) En relación al periculum in mora, se observa siendo Empleada de la Administración Pública, inmersa en una presunción grave del temor al daño que se [le] está ocasionando por violación o desconocimiento del derecho constitucional, la Ley y el orden público, en virtud de que ante la carencia de mayores y mejores oportunidades de empleo, hecho que hace crítica la subsistencia de [su] núcleo familiar; el derecho al trabajo, el deber de trabajar, la estabilidad laboral, a [sus] salarios dejados de percibir así como los demás beneficios laborales, el derecho a la seguridad social; aspirando a ser reincorporada a [su] sitio de trabajo para [ganarse] el pan de cada día, así como cumplir con las cargas económicas y familiares, y lo cual [le] es impedido por una decisión dictada por un ente de la Administración Pública que admitió, sustanció y decidió un procedimiento; que a todas luces representa en realidad la persistencia expresa en el hecho o propósito de [despedirla] cuando por un acto ilegal [es] excluida de la nómina del personal que labora en Las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo; siendo que son procedentes los vicios del acto administrativo y los alegatos expuestos anteriormente; este Tribunal debe resguardar el derecho que [le] asiste y ordenar suspender los efectos del acto administrativo impugnado para garantizar la consecuencia que acarrea la nulidad del acto administrativo declarado con lugar; mientras que dure el proceso, pues, el tiempo transcurrido borrará toda posibilidad de tutela judicial para el caso seguro de que será declarado Con Lugar la presente reclamación Judicial, por lo que resulta evidente que de no suspender los efectos de la Providencia Administrativa impugnada, [le] ocasionaría una merma económica y daños irreparables a [ella] y [su] núcleo familiar, representaría una injusticia, en virtud de la presunción del buen derecho que le acompaña, tal como se señaló ut sura.” Que “(…) Por otra parte, es preciso indicar que al ser declarado con lugar y, en consecuencia, declararse la nulidad del acto impugnado, tendría que ejercer acciones judiciales para obtener la reincorporación a [su] puesto de trabajo en las condiciones que tenía antes del irrito despido, razón por la cual se intenta la nulidad del acto administrativo conjuntamente con el amparo cautelar; lo cual conlleva insoslayablemente a una pérdida de tiempo y de dinero que no se justifica cuando [la] ampara la presunción de buen derecho, razón por la cual, se encuentra satisfecho el segundo requisito: periculum in mora.” Que “(…) De lo expuesto en los capítulos anteriores ha quedado DEMOSTRADA LA NULIDAD ABSOLUTA que enmarca la Providencia Administrativa Nº. S-097-2014; emanada de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo; dictada en fecha: Veintinueve de Septiembre del año Dos Mil Catorce (29/09/2014), por el ciudadano: Comisario Jefe Lcdo. PERNIA ANDRADE JAIRO RAMON, en su condición de: Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo; cursante en el Expediente Administrativo signado con el Nº Mº-185-2014, contentivo del Procedimiento Disciplinario de Destitución y el cual [le] fuere notificado en fecha Trece de Octubre del año Dos Mil Catorce (13/10/2014), en corolario de lo anterior, [fundamenta] la presente acción en lo establecido en los artículos: Art. 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, [a estos efectos la parte citó lo establecido en dicho artículo] Así mismo establece el Art. 27 ejusdem; [a estos efectos la parte citó lo establecido en dicho artículo]. En concordancia con los Artículos: 19, 21, 25, 27, 49, 51, 83, 86, 87, 89, 91, 93, 102, 104, 144 y 259 ejusdem. Así concatenado con los Artículos: 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. (…)” Que “(…) Acompaña con este escrito, copia Certificada del Expediente Administrativo signado con el Nº Mº-185-2014,; el cual [acompaña] a la presente en copia fotostática certificada, constante de CIENTO VEINTITRES (123) folios útiles; contentiva del Procedimiento Disciplinario de Destitución y del ACTO ADMINISTRATIVO contenido en la Providencia Administrativa Nº. S-097-2014; emanada de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo; dictada en fecha: Veintinueve de Septiembre del año Dos Mil Catorce (29/09/2014), por el ciudadano: Comisario Jefe Lcdo. PERNIA ANDRADE JAIRO RAMON, en su condición de: Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo; cuya nulidad [demanda] en este acto. Que “(…) Por todo anteriormente expuesto, [solicita] respetuosamente; que con vista y observancia a los hechos y preceptos antes señalados, así como de las pruebas que se aportan a la presente contenidas en el Expediente Administrativo el cual [acompaña] a la presente en copia fotostática certificada, constante de CIENTO VEINTITRES (123) folios útiles y de las que rielan en autos, sea restituido el derecho infringido, en el sentido de que: 1. SE DEJE SIN EFECTO LA MEDIDA DE SUSPENCIÓN SIN GOCE DE SALARIO ACORDADA según oficio S/Nº. de fecha 16/05/2014 y de la cual [fue] notificada en fecha 29/05/2014 sin el debido procedimiento, basados en lo establecido en el artículo 19 de las Normas Sobre Creación, Organización y Funcionamiento de las Instancias de Control Interno de los Cuerpos de Policía. 2. SE DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL Y MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO; contenido en la Providencia Administrativa Nº. S-097-2014; emanada de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo; dictada en fecha: Veintinueve de Septiembre del año Dos Mil Catorce (29/09/2014), por el ciudadano: Comisario Jefe Lcdo. PERNIA ANDRADE JAIRO RAMON, en su condición de: Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo; cursante en el Expediente Administrativo signado con el Nº Mº-185-2014, contentivo del Procedimiento Disciplinario de Destitución y el cual [le] fuere notificado en fecha Trece de Octubre del año Dos Mil Catorce (13/10/2014); ya que [se] encuentra destituida de [sus] labores con fundamento a las medidas adoptadas por [ese] ente administrativo, a pesar de [encontrarse] de reposo médico, violentando a través de un acto administrativo viciado de nulidad [sus] derechos Constitucionales y Legales antes denunciados. 3. SE ORDENE LO CONDUCENTE ANTE LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO TRUJILLO, a fin de que se [le] restituya en la situación laboral infringida [REINCORPORANDOLA] A LA NÓMINA en las mismas condiciones que tenía antes de adoptar dicha medida de suspensión de cargo sin goce de salario y ORDENANDO EL PAGO DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR DESDE EL DÍA 16/05/2014 HASTA LA FECHA EN QUE SEA REINCORPORADA A [SU] CARGO ASÍ COMO LOS BENEFICIOS LABORALES QUE [LE] CORRESPONDEN conforme al ordenamiento laboral vigente y que rige la materia. (…)” II DEL AMPARO CAUTELAR La parte querellante fundamentó su solicitud de amparo cautelar argumentando que: “(…) Con base y fundamento a todo lo antes expuesto, solicito el amparo cautelar con el objeto de obtener la protección inmediata y eficaz de mis intereses, frente a las inminentes amenazas de violaciones de orden público constitucional que derivan del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº. S-097-2014; emanada de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo; dictada en fecha: Veintinueve de Septiembre del año Dos Mil Catorce (29/09/2014), por el ciudadano: Comisario Jefe Lcdo. PERNIA ANDRADE JAIRO RAMON, en su condición de: Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo; cursante en el Expediente Administrativo signado con el Nº Mº-185-2014, contentivo de Procedimiento Disciplinario de Destitución y el cual me fuere notificado en fecha Trece de Octubre del año Dos Mil Catorce (13/10/2014) impugnada así como del hecho que origina que fuera excluida de la nómina de personal que labora en las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo; adscrita a la Gobernación del estado Trujillo; en razón de que dicho amparo tiene por objeto protegerme, por una parte de la ilegítima pretensión de ejecutar el acto administrativo impugnado y por demás viciado de nulidad, con ello, obligar a mi empleador a realizar la reincorporación inmediata a mis laborales habituales de trabajo, así como pagarme los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde mi retiro de nómina en fecha dieciséis de Mayo del año Dos Mil Catorce (16/05/2014) hasta la efectiva reincorporación que se pretende obtener por esta vía, en consecuencia conforme a los alegatos anteriormente expuestos, se ven directamente y gravemente lesionados los derechos constitucionales enunciados.” (…). III ADMISIÓN PROVISIONAL Realizadas las anteriores consideraciones, se pasa a verificar de manera provisional la admisibilidad de la presente querella funcionarial, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad del mismo. En tal sentido, advierte en el estudio preliminar que se realizó no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, razón por la cual se admite provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido de manera conjunta con pretensión cautelar de amparo constitucional en cuanto ha lugar en derecho. Así se decide. IV DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO En el presente caso se interpone de manera conjunta recurso contencioso administrativo funcionarial con acción de amparo cautelar y medida cautelar subsidiaria de suspensión de efectos. A tal efecto, pasa quien suscribe a resolver el amparo cautelar interpuesto, por lo que considera este Juzgador necesario señalar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal ha sido constante en sostener que en el caso de la interposición de un recurso contencioso administrativo ejercido de manera conjunta con pretensión cautelar de amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, en consecuencia el amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Así, en una reinterpretación de la aludida institución la jurisprudencia vistos los principios constitucionales concluyó en el reforzamiento del poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales. De allí que, le sea posible al juez contencioso administrativo decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, siendo así una vez admitida la causa de la principal al mismo tiempo puede el juzgador emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado, previa la verificación de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. A tal efecto, el Juez debe analizar en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Visto lo anterior, pasa este Juzgador a verificar la procedencia del primer requisito este es el fumus bonis iuris, y al efecto se observa que la parte querellante en su escrito de solicitud de amparo cautelar, no especifica en sus argumentos concretamente cuales son las presuntas vulneraciones o los hechos que hacen procedente el amparo cautelar, sino que solo señala que “(…) Con base y fundamento a todo lo antes expuesto, solicito el amparo cautelar”, Siendo ello así, este Tribunal al realizar una revisión del escrito libelar observa, que dicha solicitud se circunscribe a la vulneración del derecho al debido proceso, en el derecho a la defensa, en el derecho al Trabajo, a la estabilidad laboral, en el derecho a la salud y a la seguridad social, razón por la que, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva de la parte recurrente, se entenderá como dichos derechos los presuntamente vulnerados y con los que invoca la procedencia del amparo cautelar. En este sentido visto que la querellante aduce en primer lugar que fundamenta su pretensión cautelar, conforme al artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, puesto que se le violentado el debido proceso y el derecho a la defensa, se permite quien suscribe transcribir el artículo 49 de la Carta Magna que prevé: “Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (…)” De la norma parcialmente transcrita se puede colegir que el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias, en cuanto al debido proceso puede entenderse como el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso y que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal ante posibles arbitrariedades de quienes tienen la responsabilidad de aplicar el derecho, garantía que se constituye en aras de materializar la seguridad jurídica de quien acude o se somete a un proceso ya sea judicial o administrativo. Así, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales debe garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. A los fines de resolver dicho alegato, se evidencia que la parte querellante consignó anexo a su escrito libelar copia del expediente Administrativo, y del análisis de las documentales presentadas, a juicio de quien suscribe, de las mismas no puede verificarse en prima facie la vulneración señalada por el actor en su escrito, ya que estas no son suficientes para constatarse si existieron o no, las presuntas vulneraciones invocadas. Asimismo, siendo que el amparo cautelar puede ser acordado sólo en los casos en los que la violación del derecho constitucional sea grosera y flagrante, al estar vedado al Juzgador pasar a revisar normas de rango legal y sub legal para constatar la vulneración invocada, y visto que en el caso de marras para poder determinar si existió la violación señalada, se tendría que revisar el cumplimiento de un procedimiento establecido en otras normas que no son la Carta Magna, resulta evidente para quien suscribe, que en el caso de autos no puede constatarse la vulneración invocada. Así se establece. Por otro lado, en cuanto a la alegada violación del derecho al trabajo, la parte se fundamenta en el artículos 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual establece que el derecho al trabajo, es un derecho fundamental cuyo ejercicio implica el desarrollo de la personalidad y la satisfacción de las necesidades tanto individual, como del ámbito familiar que dependen del trabajador o trabajadora que repercuten en el ámbito colectivo, en el desenvolvimiento de las actividades económicas, sociales y culturales. Asimismo, se destaca que ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que el derecho al trabajo no es un derecho absoluto sino que se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales autorizadas por el propio constituyente. Partiendo de lo anteriormente expuesto, y al no ser el derecho al trabajo un derecho absoluto, y pudiendo ser retirado el funcionario al realizarse un procedimiento disciplinario, resulta obvio para este Tribunal que no podría verificarse la vulneración de dicho derecho sin revisar normas de rango legal y sub legal, para verificar el cumplimiento del procedimiento previsto en Leyes Estatutarias, y constatar si existió la vulneración invocada, razón por la que, al estar vedado para el Juez al momento de otorgar la cautelar de amparo, revisar normas distintas a las previstas en la Carta Magna, a criterio de quien suscribe al no ser una violación grosera y flagrante del derecho constitucional, no puede verificarse el cumplimiento del fumus bonis iuris, así se establece. De igual forma se alude la violación del derecho a la estabilidad laboral, y a los fines de resolver dicho alegato quien suscribe se permite señalar que el derecho de la estabilidad laboral esta referido a la función pública y dicho derecho estipula que los funcionarios de carrera sólo pueden ser retirados de sus cargos por una de las causales establecidas en la Ley, por ende al poder ser retirados al sustanciársele un procedimiento sancionatorio, evidente que no constituye un derecho irrestricto y que pueda ser alegado en todo momento y ante cualquier actitud realizada por parte de la Administración Pública, pues existen casos en los que el Legislador habilita a la Administraciones a proceder de esta forma, sin que ello evidencie una violación a este derecho. En este sentido, el derecho a la estabilidad se manifiesta al momento en que el Legislador limita la posibilidad de que la Administración Pública pueda actuar de manera desmedida en la aplicación de las causales de destitución contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo la misma sufrir una aplicación restrictiva y una configuración exacta en el caso específico al que pretenda aplicarla, de forma que, si las circunstancias de hecho contempladas en la norma no están plenamente satisfechas, a la Administración le está vedado proceder con la destitución del funcionario. Además de ello, debe la Administración -en estos casos- seguir de manera estricta el procedimiento legal previsto para ello. De esta forma, se configura el derecho a la estabilidad en materia funcionarial, al establecer el ordenamiento jurídico causales taxativas de destitución y procedimientos a los cuales debe atender obligatoriamente la Administración Pública como punto previo al acto de retiro, con lo cual se legitima o no la actuación de la Administración seguida en cada caso concreto, siendo que en ausencia de las causales taxativas en referencia y del procedimiento administrativo previo que genere en su aplicación, ocasionan la nulidad de dicho acto. Siendo ello así, dicho análisis conlleva a verificar el cumplimiento de normas infraconstitucionales que no pueden ventilarse en el amparo constitucional, por lo que no puede constatarse en esta oportunidad cautelar la violación alegada. Así se decide. Por ultimo, el querellante alega la vulneración del derecho a la salud y a la seguridad social, en este sentido, este Tribunal se permite transcribir los artículos 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran los derechos a la salud y a la seguridad social, que al respecto prevén: “Artículo 83.- La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantiza como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.” ”Artículo 86.- Toda persona tienen derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.” De los artículos constitucionales transcritos se aprecia la garantía a la protección integral de la salud como “un derecho social fundamental”, asimismo, se consagra el derecho a la seguridad social, y la correlativa obligación del Estado de garantizar la protección individual en casos de enfermedad, discapacidad, necesidades especiales, pérdida de empleo, desempleo, cargas derivadas de la vida familiar, entre otros. En virtud a lo anterior, a sido criterio reiterado de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que en cuanto a la protección judicial del derecho a la salud, éste únicamente será viable cuando quien pretende su amparo logre comprobar que se haya, de manera directa, involucrado en una situación donde pueda verse afectado por un hecho, acto u omisión, devenido de la actividad garantista del Estado. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2011-1336 del 03 de octubre de 2011). En tal sentido, se adiciona en cuanto a la violación del derecho a la salud, que la destitución de la ciudadana RASANGELA NAVA, del cargo que venía ejerciendo, no implica prima facie en momento alguno motivo de presunción de menoscabo a tal derecho, por cuanto la separación de las funciones no afecta el estado físico o mental del ciudadano, lo que sí ocurriría en el supuesto de que estando de reposo se le obligara a reincorporarse a sus funciones, puesto que tal hecho sí expondría a la funcionaria a tener que ejecutar sus funciones, cuando su estado físico y mental no fuera el óptimo, en detrimento de su salud, motivo por el cual no se desprende presunción grave de violación de tal derecho. Así se decide. Por otra parte, en cuanto a la protección del derecho a la seguridad social no evidencia este Tribunal prima facie del análisis preliminar de las actas procesales, que en el presente caso la actividad garantista del Estado constituida por su deber de protección individual en casos de enfermedad, discapacidad, necesidades especiales, pérdida de empleo, desempleo, cargas derivadas de la vida familiar, entre otros, se haya quebrantado, por cuanto si bien la ciudadana ROSANGELA NAVA, fue destituida y se encontraba –presuntamente- en una situación de “reposo medico”, ello no vicia perse el acto pues puede serle sustanciado un procedimiento de destitución a un funcionario que se encuentre en reposo médico siempre y cuando se le garantice el debido proceso y el derecho a la defensa, razón por la que no puede constatarse el cumplimiento del fumuns bonis iuris con dicho alegato. Así se decide. En razón a lo anterior, desestimadas cada una de las presuntos alegatos para que fuera acordado el amparo cautelar, resulta evidente que no puede comprobarse la existencia del fumus bonis iuris resultando entonces innecesario el análisis del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora, el cual de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el fumus boni iuris, en consecuencia declara IMPROCEDENTE la solicitud cautelar de amparo constitucional interpuesta por la parte recurrente. Así se decide. De las consideraciones antes expuestas, y del análisis detenido del escrito de petición de tutela constitucional presentado así como las pruebas aportadas, al no haber acreditado ni probado en forma alguna la querellante, los precitados requisitos de procedencia del amparo constitucional ante este Juzgado y sede constitucional, debe declararse forzosamente IMPROCEDENTE la solicitud cautelar de amparo constitucional interpuesta por la parte querellante. Así se decide. V ADMISIÓN DEFINITIVA Verificada la improcedencia de la medida cautelar de amparo pasa este Juzgado a pronunciarse de manera definitiva respecto a la admisibilidad del presente recurso. Revisadas como han sido las actuaciones contenidas en autos, visto igualmente que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad expresamente previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosos Administrativo, este Juzgado en base al principio de celeridad procesal consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo ADMITE y ordena notificar a los ciudadanos PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO TRUJILLO, al GOBERNADOR DEL ESTADO TRUJILLO y al COMANDANTE GENERAL DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO TRUJILLO, asimismo, se ordena enviar copia certificada del escrito contentivo de la querella, de todos los anexos y de la presente decisión, lo que se hará una vez sean provistas las copias por el querellante, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y del articulo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, una vez conste en autos la consignación en el expediente de la última de la notificaciones practicadas por el ciudadano Alguacil de este Juzgado, le dé contestación a la querella dentro del lapso de quince (15) días de despacho luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82. En aras a la celeridad procesal se le ordena al ente querellado remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, a tal fin se le concede quince (15) días hábiles a partir de su notificación. Líbrense los oficios respectivos. Así se decide. En cuanto a la medida cautelar solicitada este Tribunal se pronunciará por cuaderno separado, una vez conste en autos la consignación de los fotostatos necesarios para la formación del cuaderno. VI DISPOSITIVO Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Que es COMPETENTE para conocer la presente causa SEGUNDO: SE ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso. TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar solicitada. CUARTO: se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSANGELA NAVA, titular de la cédula de identidad Nº 16.739.128, asistida por el abogado JUAN ALFONSO VILORIA MONTILLA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 63.005, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO TRUJILLO. QUINTO: en cuanto a la medida cautelar solicitada este Tribunal se pronunciara por separado. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, a los trece (13) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). EL JUEZ PROVISORIO, JESÚS DAVID PEÑA PINEDA LA SECRETARIA, OLGA MARINA GONZALEZ FISTER. En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las _____________. LA SECRETARIA, OLGA MARINA GONZALEZ FISTER.