TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 24 de febrero de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TJ01-P-2014-000174
ASUNTO : TP01-R-2014-000385

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
PONENTE: DRA. RAFAELA GONZALEZ CARDOZO.

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 05 de Febrero de 2015, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por el Abg. JONNATHAN BRICEÑO Defensor Privado de la Ciudadana YORYELIS CARIBAY SUPELANO BARRETO, recurso éste ejercido en contra del Auto de fecha 29 de Noviembre 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 6 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, que declara: “EN PRIMER LUGAR, califica como flagrante la aprehensión de que fueron objeto los ciudadanos YORYELIS CARIBAY SUPELANO BARRETO y LUIS ALBERTO DE LOS SANTOS Aponte, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 05 Y 6 numerales 1, 2 Y 3 ambos de la ley sobre el hurto y robo de vehiculo automotor y aunado para la ciudadana YORYELIS CARIBAY SUPELANO BARRETO el delito de DETENTACIÓN ILCIITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Especial y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELTIO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, EN SEGUNDO LUGAR, Se DECRETA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al preidentificado imputado, de conformidad con los artículos 236 numeral 1, 2 y 3 deI COPP , 237 numeral 2, 3 parágrafo primero y el artículo 238.2 deI Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION, DEL AUTO RECURRIDO Y DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION:
Planteo la Defensa recurrente que:” La decisión de fecha 29-11-14 que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta hecha por esta defensa en audiencia de presentación de imputado en contra del acta policial y demás actos procesales por efecto cascada de los demás actos que le sucedieron al denunciarse vicios que por la naturaleza del acto son irreproducibles, como lo es que se practique nuevamente la inspección en persona de mi defendida YORYELIS CARIBAY SUPELANO BARRETO titular de la cédula de identidad N” 25.303117, en presencia de dos (02) testigos como lo exige el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal así como de la incautación de la presunta arma de fuego (revolver calibre treinta y ocho con dos proyectiles) y la moto MARCA MD, COLOR NEGRO, PLACAS AIOY’7V, con el fin de determinar con certeza si mi defendida estaba en posesión de los mismos, por lo que permitir que se mantenga la validez de esos actos viciados de nulidad absoluta por irreproducibles, podrían convertirse en elementos de convicción, en medios de pruebas y en pruebas que podrían hacer incurrir en error al Juzgador al tenerlas como válidas en una sentencia condenatoria, violentándose desde ya el principio de inocencia de mi defendida, por lo que siendo este el agravio el cual será debidamente señalado en el …DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DEL DERECHO Y DE LA SOLICTUD DE NULIDAD ABSOLUTA

En fecha 29/11/2014 se celebró audiencia de presentación de imputado conforme al artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que el Ministerio publico imputó a mi defendida, ciudadana YORYELIS CARIBAY SUPELANO BARRETO titular de la cédula de identidad N° 25.303.117 por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto en los artículos 05 y 06 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, DETENTACIÓN ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto en el artículo 111 de la Ley Orgánica para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, conforme al artículo 470 del Código Penal, teniendo como fundamento el Acta Policial de fecha 27 de noviembre de 2014, suscrita por funcionarios de las fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, Estación Policial 1.3 Pampan, en el que se deja constancia de la aprehensión de mi defendida motivado a la inspección en persona que le realizara los Oficiales Montes Pérez Enderson Alexis, Duran Terán Mayrene del Valle, Matos Víctor Rafael y Valero Azuaje Juan Bautista en la vía del Sector Puente Blanco, Calle Principal del Sector Tabor Parroquia Flor de Patria del Municipio Autónomo Pampan Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas sin número, de fecha 27/11 / 2014 suscrita por el funcionario Oficial Matos Víctor Rafael de las fuerzas Armadas Policiales, Estación Policial 1.3 Pampan en el que deja constancia del registro de moto que presuntamente poseía mi defendida que se incautó en la Calle comercio Parroquia y Municipio Pampan, Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° A-F282-2014 de fecha 27/11/2014 suscrita por el funcionario Oficial Duran Terán Mayrene de las Fuerzas Armadas Policiales, Estación Policial 1.3 Pampan, en el que deja constancia del registro de la presunta arma de fuego y de dos proyectiles que se incautó en la Calle comercio Parroquia y Municipio Pampan. Igualmente decretándose la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Defensa en su oportunidad plantea la incidencia de nulidad absoluta por irreproducibles de las actuaciones comenzando por el acta policial en la que se deja constancia por parte de los funcionarios aprehensores que practicaron la inspección conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal

Ahora bien se indica el vicio de quebrantamiento de formalidades esenciales como lo es que dicha inspección debía ser presenciada por dos (02) testigos si la circunstancias lo permiten como lo exige el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando los funcionarios aprehensores que practicaron la aprehensión a la ciudadana YORYELIS CARIBAY SUPELANO BARRETO sin hacer del requerimiento de los dos testigos y sin manifestar que las circunstancias no lo permitían, lo cual es obvio que pudo cumplirse con este requisito por tratarse de una vía pública concurrida, como lo es la vía del Sector Puente Blanco, Calle Principal del Sector Tabor Parroquia Flor de Patria del Municipio Autónomo Pampan por ser una carretera nacional de alto flujo vehicular los cuales son conducidos por personas que pudieron fungir como testigos, por lo que no se dio cumplimiento a dicha norma . Igualmente solicite la nulidad absoluta por irreproducibles, del Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias físicas sin número, de fecha 27/11/2014 suscrita por el funcionario Oficial Matos Victor Rafael de las fuerzas Armadas Policiales, Estación Policial 1.3 Pampan, en el que deja constancia del registro de la moto que presuntamente poseía mí defendida que se incautó en la Calle comercio Parroquia u Municipio Pampan, Acta de Registro de cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° A-F282-2014 de fecha Z711 )14 suscrita por el funcionario Oficial Duran Terán Mayrene de las Fuerzas Armadas Policiales, Estación Policial 1.3 Pampan, en el que deja constancia del de la presunta arma de fuego y de dos proyectiles que se incautó en la Calle comercio Parroquia y Municipio Pampan, además de provenir de un acto nulo como lo es la inspección de persona sin la presencia de dos testigos, también indique como de estos elementos de convicción que los mismos fueron incautados en la Calle comercio Parroquia y Municipio Pampan, y así quedó evidenciado en las anteriores contradiciéndose esto con lo indicado en el acta policial, ya que en esta se señala que los objetos se incautaron a mi defendida ciudadana YORYELIS CARIBAY PELANO TORRES en la vía del Sector Puente Blanco, Calle Principal del Sector Tábor Parroquia Flor de Patria del Municipio Autónomo Pampan, lo que vicia los actos por inverosímiles por indeterminación del lugar donde realmente se encontraban las evidencias físicas, así como de si realmente le fue incautada a la ciudadana Y0RYELIS CARIBAY SUPELANO TORRES, incumpliéndose con ellos el iter de la cadena de custodia de evidencias físicas previstas en el artículo 187 primero y segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

“Todo funcionario que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por esta la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar de hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la cu1minción del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspeccion tecnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso….
traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.(omissis)...” « »
Por lo que dichos vicios convierten estos elementos de convicción en ilícitos por ser obtenidos en contravención de las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal así lo señala su artículo 181 cito “Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.” por lo que se actuó en contravención de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo que lleva a esta defensa a esta gran duda o pregunta ¿si las evidencias físicas como el arma, los dos proyectiles y la moto descritas en las cadenas de custodia fueron colectadas en la Calle comercio Parroquia u Municipio Pampan y mi defendida fue aprehendida e inspeccionada en la vía del Sector Puente Blanco, Calle Principal del Sector Tabor Parroquia Flor de Patria del Municipio Autónomo Pampan realmente le fueron incautadas esas evidencias a ella o es que acaso estamos en presencia de un procedimiento alterado por los funcionarios aprehensores? Cree la Defensa que, solo los dos testigos que omitieron los funcionarios policiales hacer presentes, hubiesen podido aclarar esta gran duda que hoy perjudica a mi defendida YORYELIS CARIBAY SUPELANO TORRES, y ….Por su parte el Tribunal A quo declara sin lugar dicha solicitud de nulidad absoluta motivando a que considera que no se vulneró derechos procesales ni constitucionales a mi defendida con la ausencia de testigo lo que no hace anulable el procedimiento de inspección de persona por encontrarse los funcionarios en circunstancias de extrema urgencia

Al respecto el recurrente discrepa de este fundamento del Tribunal A quo, al considerar que la respetable Jueza se equivoca al señalar que se trató de una circunstancia de extrema urgencia, ya que la inspección obviamente se practica por los funcionarios cuando han sometido a su autoridad a las personas a inspeccionar, no se hizo mención en el acta policial que se haya hecho uso progresivo de la fuerza por parte de los funcionarios conforme al artículo 55 ultimo aparte constitucional, 119 del Código Orgánico Procesal Penal y lo previsto en la Ley especial de Policía Nacional, lo que evidencia que no existió la extrema urgencia que solo indica la honorable Jueza más no los funcionarios en su acta policial.
….Aunado a ello es criterio de esta exaltable Corte de Apelaciones verificable en el asunto TP01-R-2014-000026 asunto principal TP01-P-2014-000400 en situación similar en la que se recurre un auto fundado por parte de este mismo recurrente abogado en el libre ejercicio Jonnathan Briceño y que se estableció lo siguiente
Ante tal omision destaca esta Alzada, que la exigencia de los dos testigos para realizar una inspección de personas, está dirigida a garantizar la intervención de la fuerza policial del Estado frente al individuo, por la relación asimétrica entre ambos, por lo que la presencia de los testigos es un efectivo control ciudadano sobre la actividad del órgano policial. Esta garantía como principio rector, surge entonces del cumplimiento de los requisitos para cumplir el acto, con efecto en los actos procesales y su continuidad mediante las formas, que deriva en que, al no cumplirse esta forma o romperse la secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve invalida por lo que en casos como estos “las formas son la garantía”, verificándose la causal de nulidad absoluta invocada por la defensa recurrente conforme al artículo 175 del código orgánico procesal penal.
Por lo que aun cuando la inspección se haya realizado con la presencia de un solo testigo, constituye un vicio que acarrea la nulidad del mismo por las razones ya anotadas,...”
….Ahora en cuanto a lo exigido por el legislador venezolano en cuanto a la nulidad, esta defensa señala que se trata de vicios que por la naturaleza del acto son irreproducibles, como lo es que se practique nuevamente la inspección en persona de mi defendida YORYELIS CARIBAY SUPELANO TORRES, en presencia de dos (02) testigos como lo exige el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal así como de la incautación de la moto, el arma de fuego y los dos proyectiles, con el fin de determinar con certeza si estas evidencias se incautaron en primer lugar a mi defendida, en segundo lugar en la Calle comercio Parroquia ti Municipio Pampan, o en la vía del Sector Puente Blanco, Calle Principal del Sector Tabor Parroquia Flor de Patria del Municipio Autónomo Pampan,, y por lo que permitir que se mantenga la validez de esos actos viciados de nulidad absoluta por irreproducibles, podrían convertirse en elementos de convicción, en medios de pruebas que podrían hacer incurrir en error al Juzgador al tenerlas como válidas y producir una sentencia condenatoria, violentándose desde ya el derecho a la presunción de inocencia de mi defendida, al debido proceso, por lo que SOLICITO SE DECLARE ADMISIBLE Y CON LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA POR IRREPRODUCIBLES conforme a los artículos 174, 175, 179, 181 del Código Orgánico Procesal Penal de los siguientes actos procesales Acta Policial de fecha 27 de noviembre de 2014, suscrita por funcionarios de las fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, Estación Policial 1.3 Pampan, en el que se deja constancia de la aprehensión de mi defendida motivado a la inspección en persona que le realizara los Oficiales Montes Pérez Enderson Alexis, Duran Terán Mayrene del Valle, Matos Víctor Rafael y Valero Azuaje Juan Bautista en la vía del Sector Puente Blanco, Calle Principal del Sector Tabor Parroquia Flor de Patria del Municipio Autónomo Pampan Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas sin número, de fecha 27/11 / 2014 suscrita por el funcionario Oficial Matos Víctor Rafael de las fuerzas Armadas Policiales, Estación Policial 1.3 Pampan, en el que deja constancia del registro de la moto que presuntamente poseía mi defendida que se incautó en la calle comercio parroquia y Municipio Pampan. Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° A-F282-2014 de fecha 27/11/2014 suscrita por el funcionario Oficial Duran Terán Mayrene de las Fuerzas Armadas Policiales, Estación Policial 1.3 Pampan, en el que deja constancia del registro de la presunta arma de fuego y de dos proyectiles que se incautó en la Calle Comercio Parroquia y Municipio Pampan.
Igualmente solicito a esta digna Corte de Apelaciones que como efectos consecuentes se REVOQUE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD O EN SU DEFECTO LA SUSTITUYA POR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA MENOS GRAVOSA de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser tomados estos elementos como fundados elementos de convicción los anteriormente denunciados como viciados, para la procedencia de dichas medias conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se rompe con la concurrencia y concomitancia que debe tener los requisitos de procedencia para imponer medidas de coerción personal, y REVOQUE LA DECISIÓN DE FECHA 29/11/2014 por haberse fundado la misma por parte del tribunal A quo de los actos antes señalados como viciados de nulidad absoluta.

CAPITULO III
DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y VALIDADA POR LA JUEZA DE CONTROL.
El Ministerio Publico imputó a mi defendida YORYELIS CARIBAY SUPELANO BARRETO titular de la cédula de identidad N° 25.303.117 por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto en los artículos 05 y 06 numerales 10, 20 y 30 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, DETENTACIÓN ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto en el artículo 111 de la Ley Orgánica para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, conforme al articulo 470 del Código Penal, siendo validadas todas las precalificaciones por la respetable Jueza de Control sin la previa subsunción de los hechos que cursan en las actuaciones, al respecto solicito a la respetable Corte de Apelaciones que toda vez que la Jueza del A quo en su recurrida desestimo los alegatos de la defensa pido examine nuevamente los fundamentos de la recurrida (medios de prueba aquí promovidos) y ajuste la calificación jurídica como complemento de la actividad de control:
1.- en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el artículo 05 y 6 numerales 1, 2° y 3° de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor, en primer lugar no indicó la juzgadora los fundamentos facticos individualmente para acoger esta calificación así como de los elementos de convicción que los sustentan, lo que causa indefensión a mi defendido, por lo que solicito a la Corte de Apelaciones desestime esta calificación, toda vez que de los supuestos de hecho de los agravantes del artículo 06 de la norma en comentario se infiere que del numeral 1° no se desprende del acta policial ni de la denuncia de la presunta víctima que este haya recibido amenazas a la vida por parte de mi defendida ciudadana YORYELIS CARIBAY SUPELANO ya que expresamente señala • . (omissis) me dijo que me bajara de la moto, yo cuando me estaba bajando de la moto, esta se cayó y la mujer me dijo levante esa mierda (omissis)...” por lo que no se configura esta agravante; del numeral 2° Esgrimiendo como medio de amenaza cualquier tipo de arma capaz de atemorizar a la víctima, arma que según los funcionarios aprehensores se incautó a mi defendida sin previo cumplimiento de los dos testigos en un lugar distinto al de la aprehensión como lo señalé anteriormente, evidencia física esta que al ser nula, no puede ser utilizada como agravante de delito y respecto al numeral 3° Por dos o más personas, personas que no son individualizadas por la presunta víctima, por lo que al no ser señalada mi defendida directamente en su identidad con certeza como autora del hecho, mal puede la Juzgadora y el Ministerio Público subsumir los hechos en esta agravante, ya que el fin de la investigación es determinar la identidad de los autores del hecho conforme al articulo 265 del COPP no siendo este el caso
Igualmente es obvio que el delito de robo agravado atenta contra el derecho a la propiedad en esencia, y no cursa en el expediente documento alguno como factura de compra u otro titulo que acredite el derecho de propiedad del ciudadano que se menciona como víctima como lo es la moto descrita en el acta de cadena de custodia y que en un sano y lógico juicio factico debió considerar la respetable Jueza del A quo que es obligatorio para las personas que circulan con vehículos automotores, estos deban poseer la documentación correspondiente que acredite la propiedad o procedencia de la moto, y siendo que hasta el momento de la audiencia no consta documento alguno que lo acredite como propietario, hasta ese momento no reúne la cualidad de víctima como sujeto pasivo del delito de robo.
Entiende la defensa que se está en la fase más reciente del presente proceso, pero igualmente entiende la defensa que en el nuevo proceso penal venezolano de corte garantista la regla es que exista fundamento serio en la investigación para proceder tanto a la imputación como a la aplicación de medidas de coerción personal en contra de cualquier ciudadano, y no a lo inverso, como lo era en el derogado código de enjuiciamiento criminal en el que se podía realizar cualquier tipo de cargos y el sumario era para el descarte o confirmación de estos. Lógicamente debe ser de manera ya que la imputación desde ya surte efecto en otras instituciones procesales que pesan sobre la imputada, y que el juez de control está llamado a controlar la investigación y garantizar los derechos constitucionales y legales del procesado, siendo lo correcto que si surgieren elementos en la investigación que den lugar a la procedencia de la imputación de delitos más graves o leves está dado al Ministerio Público ajustar la calificación jurídica con un nuevo acto de imputación, entendiéndose que en el proceso penal venezolano el acto de imputación no está concebido para acomodaticio del Ministerio Publico, sino como garantía del imputado.
2- en cuanto al delito de DETENTACIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO previsto en el articulo 111 de la Ley Orgánica para el Desarme y el Control de Armas y Municiones en primer lugar que la precalificación jurídica la fundamenta el Ministerio Público de los hechos de fecha 27/11/2014 a las 08:00 de la noche en Calle Comercio Parroquia u Municipio Pampan, hechos que también fueron precalificados por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el artículo 05 y 6 numerales 1 2 Y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor. Se observa que la circunstancia de la mujer que presuntamente detentaba un arma de fuego es la que da lugar a la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, conforme al numeral 2 de la norma en comentario, y que fue un medio ejecutivo de la presunta comisión del delito de robo agravado de vehículo, es decir, para la comisión de la intención principal de los presuntos autores, como lo es la apropiación de las cosas descritas en los hechos; por lo que no debe entenderse esta circunstancia de los hechos como autónomo del hecho principal, y menos aún como un delito autónomo.
En cuanto a las dos calificaciones hechas por el Ministerio Público, que solicito sean desestimadas por esta Corte de Apelaciones, tanto por los presupuestos facticos de derecho antes esgrimidos, es de resaltar que en el ordenamiento jurídico penal venezolano ésta prohibida la doble penalización de un mismo hecho, como lo es, que el supuesto de hecho de una norma jurídica, entiéndase el medio ejecutivo del delito, también este prevista como delito autónomo, no puede castigarse dos veces por el mismo hecho a los procesados, y darle doble calificación a una misma circunstancia de los hechos, expone a mi defendida a ser doblemente penalizado en el presente asunto en el supuesto de que se declare sin lugar en su totalidad el presente recurso, por lo que admitir la calificación jurídica dada por el Ministeno Público a los hechos por la presunta comisión del delito de DETENTACION ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto en el artículo 111 de la Ley Orgánica para el Desarme y el Control de Armas y Municiones,, sería contrario a la regulación prevista en el artículo 79 segundo supuesto del Código Penal que limita la actividad punitiva del Estado, confundiendo el Ministerio Público la autorización residual que no es mas que un remanente del anterior sistema inquisitivo, de penalizar doblemente un mismo hecho de robo agravado y porte de arma ilícito de fuego conforme al articulo 458 del CP. NO SIENDO PREVISTA esta excepción en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos automotores, por lo que esta calificación jurídica es contraria al principio de legalidad y al de la prohibición de la doble penalización por un mismo hecho conforme a los artículos 1 y 79 del Código Penal, por lo que solicito a esta Corte de Apelaciones desestime la calificación de detentación de arma de fuego tanto por los precedentes fundamentos así como por la nulidad del acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas en la que se registró el arma de fuego con dos proyectiles, antes fundamentada.
3.- en cuanto al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto en el artículo 470 del Código Penal, observa el recurrente que en el acta policial de fecha 27/11/2014 se verificó en el sistema SIPOL si el arma del caso de marras presentaba alguna solicitud, informando los funcionarios que la misma presenta solicitud según número de caso C7 12540, de fecha 20/11/1993, delito homicidio calificado por la División de Investigaciones de Homicidio. Ante tal solicitud el recurrente solicita a esta digna Corte de Apelaciones que declare inadmisible la calificación jurídica por los dos siguientes fundamentos, el primero que es que el supuesto de hecho del delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito o receptación, exige que el objeto provenga de la comisión de un delito, delito que no debe estar prescrita su acción penal, debido a que el delito aquí imputado por el Ministerio Público es un accesorio de otro delito, pues en el derecho lo accesorio corre la suerte de lo principal, y visto que se trata de un hecho ocurrido en el año 1993, pues es evidentemente que el delito se encuentra prescrito ya que han transcurrido veintiún años aproximadamente. Y por el segundo fundamento que es que mi defendida es nacida en el año 1996 que no existe circunstancia o nexo de causalidad lógica alguna que la vincule con el hecho por ser este anterior a su nacimiento, ni para presumir que se haya aprovechado de dicha arma, por lo que solicito igualmente se considere los fundamentos de la nulidad del acta de registro de cadena de custodia antes mencionada en el que se registró el arma de fuego con dos proyectiles y que por consecuencia de esto se desestime la calificación jurídica.

Encontrándose esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en la oportunidad procesal para resolver el recurso de apelación interpuesto, lo hace en los siguientes términos: Ante todo observa esta Alzada que la Defensa en su oportunidad planteó la incidencia de nulidad absoluta de las actuaciones, específicamente el acta policial en la que se deja constancia por parte de los funcionarios aprehensores de las siguientes circunstancias: que la inspección conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal sin mencionar que dos personas fungieran como testigos de dicha inspección aun cuando se trata de un lugar concurrido a la 8:20 de la noche, hora en que se registró la inspección según el referido acta policial, no mencionándose el motivo de la omisión de dicha formalidad Solicita además la nulidad del acta de registro de cadena de custodia de evidencia física en la que se dejo constancia del registro de la moto que poseía la hoy procesada; así como el acta de registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas en el que se deja constancia del registro de el arma de fuego y dos proyectiles.
En concreto se observa que el motivo de impugnación lo funda la defensa recurrente en contra de la decisión que declara en la audiencia de presentación por flagrancia celebrada, sin lugar la Nulidad del Acta policial de fecha 27 de Noviembre de 2014, levantada por los funcionarios aprehensores y del Acta de Registro de la Cadena de Custodia ya que a su juicio, se presenta al haberse realizado la inspección de personas en contravención de lo exigido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por los 2 testigos ausentes en el procedimiento, solicitando consecuencialmente la revocación de la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta como cautela al estar fundada en los nulos elementos de convicción.
Igualmente recurre la defensa al estimar errada la calificación jurídica dada a los hechos.
Planteado el objeto de recurso observa esta Alzada que efectivamente, tal y como lo denuncia la defensa recurrente, se evidencia del acta policial levantada en fecha 27 de Noviembre de 2014 por los funcionarios policiales actuantes Oficiales Agregados (FAPET) MATOS VICTOR RAFAEL y VALERO JUAN BAUTISTA y Oficiales (FAPET) DURAN TERAN MAYRENE y MONTES PEREZ ENDERSON ALEXIS, adscritos a la Estación Policial 1.3 Pampam, al momento de realizar la inspección de personas a la ciudadana YORYELIS CARIBAY SUPELANO BARRETO, no se refleja que haya sido controlada la inspección por los dos testigos exigidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin establecer tampoco alguna circunstancia expresa de la imposibilidad de ubicarlos.
Ante tal omisión, destaca esta Alzada, como lo ha dejado sentado en decisiones anteriores, que la exigencia de los dos testigos para realizar una inspección de personas, no es solo una formalidad o requisito que debe cumplir la autoridad policial, es mucho más, pues dicha exigencia está dirigida a garantizar y controlar la intervención de la fuerza policial del Estado frente al ciudadano, por la relación asimétrica entre ambos, siendo entonces la presencia de los testigos se constituye en un efectivo control ciudadano sobre la actividad del órgano policial. Esta garantía como principio rector, surge entonces del cumplimiento de los requisitos para cumplir el acto, con efecto en los actos procesales y su continuidad mediante las formas, que deriva en que, al no cumplirse esta forma sin justificación o romperse la secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida, por lo que, en casos como éstos “las formas son la garantía”, verificándose la causal de nulidad absoluta invocada por la defensa recurrente, conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, verificándose en la Inspección realizada a la ciudadana SUPELANO BARRETO YORYELIS CARIBAY, que trajo como consecuencia el hallazgo de un arma de fuego y dos proyectiles en su poder es un vicio que acarrea la nulidad del mismo por las razones ya anotadas, pero es necesario que dicho vicio sea tratado con logicidad, con ponderación, son sensatez, es decir debe determinarse el alcance que el mismo comporta, ya que de esa nulidad en la Inspección personal deriva la nulidad del hallazgo del arma de fuego y los dos proyectiles incautados como elementos de convicción que arropa la cadena de custodia levantada al estar derivada de la misma, debiéndose declarar como en efecto se declara Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación en contra de la Nulidad declarada Sin Lugar por el A quo, en lo que respecta solo a la inspección de personas de la que fue sujeto la ciudadana SUPELANO BARRETO YORYELIS CARIBAY y la cadena de custodia del arma y proyectiles como evidencia de lo incautado. Así se decide.
Frente a la anterior declaratoria, estima esta Alzada que no puede pretender el recurrente la nulidad total del acta levantada por los funcionarios aprehensores en fecha 27 de noviembre del año 2014, debido a que la misma da cuenta de otras circunstancias del hecho que no son alcanzadas por la nulidad decretada, como son los referidos al hecho concreto del delito contra la propiedad cometido en contra del ciudadano ARTIGAS BARRETO RAFAEL ARMANDO, pues de las actuaciones se observa que el mismo sufrió como víctima un hecho punible de despojo bajo amenaza de su vehículo tipo motocicleta y dio el correspondiente parte a la autoridad policial llamando al cuadrante correspondiente, activándose los funcionarios para buscar a los responsables del hecho así como las evidencias que permitan demostrar el mismo, en tal virtud se inicio el patrullaje logrando avistar a las personas que habían sido descritas por la víctima, dándole la voz de alto, resultando que la hoy investigada según el referido acta policial iba conduciendo el vehículo moto que momentos antes le había sido robado al ciudadano RAFAEL ARMANDO ARTIGAS BARRETO, siendo que esta parte del acta que evidencia esta situación y aprehensión no debe ser anulada, pues siendo anterior a la inspección de persona no fue alcanzada por dicha nulidad y da cuenta claramente de las circunstancias de la aprehensión que concatenadas con la declaración de la víctima, hacen presumir fundadamente, como ocurrió con el Juez a quo sobre la comisión del hecho.
En tal sentido se declara sin lugar la nulidad total del acta de fecha 27 de noviembre del año 2014, pues la nulidad acordada sobre el registro de persona realizado a la procesada de autos solo general la nulidad parcial de la misma, exclusivamente en lo que respecta a la actividad de investigación de inspección de persona realizada una vez que la procesada fue detenida en posesión del vehículo moto propiedad de la víctima. En cuanto a la cadena de custodia es claro que no es procedente la nulidad del Acta de registro de cadena de Custodia de Evidencias Físicas que deja constancia de haberse recabado el vehículo motocicleta en manos de la persona detenida.
Se observa que la defensa establece como consecuencia necesaria el cese de la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el A quo, al estimar que la misma se concreta con la nulidad de la Inspección de personas, observando esta Alzada que en este caso en concreto la aprehensión de la ciudadana YORYELIS CARIBAY BARRETO SUPELANO no sólo se origina por esta inspección, tratando la defensa recurrente como un solo elemento fáctico la Inspección de Personas y los motivos de aprehensión de su defendida, ambos contenido en una sola acta, de la que se evidencia que la detención ambulatoria también tiene como fundamento la identidad en las características físicas y de ropa aportada a los funcionarios policiales que se establece entre quien denuncia el hecho y la ciudadana por ellos aprehendido, sumado al identidad que refleja la víctima del hecho, entre las personas que lo agraden y las personas aprehendidas, por lo que en justa medida destaca esta Alzada que la Nulidad declarada de la Inspección de personas y de la cadena de custodia referida, no excluye estos elemento de convicción surgidos de la naciente investigación y que sirvieron de fundamento al A quo para el decreto de la cautela al estar llenos los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que la investigada fue encontrada en posesión del vehículo moto que momentos antes le había sido despojado por la fuerza a la víctima, y claramente este hallazgo no es producto de la inspección de personas realizada.
Establecido el alcance de la nulidad decretada, pasa esta Alzada resolver el motivo de recurso referido a el presunto error en el proceso de subsunción en la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO dada a los hechos, observándose del acta levantada por los funcionarios aprehensores que el hecho imputado por el Ministerio Público a la ciudadana YORYELIS CARBAY SUPELANO BARRETO ocurrió en fecha 27 de Noviembre de 2014 cuando el ciudadano ARTIGAS BARRETO RAFAEL ARMANDO informó a su cuadrante vía telefónica que dos sujetos un hombre y una mujer que iban en moto, lo abordaron mientras el iba en la suya, la mujer que iba de barrillera lo apuntó con un revolver, lo conmino a que bajara de la moto, cuando se estaba bajando la moto se le cayó, la mujer le ordeno que la levantara, él la levanto y la mujer se montó en la moto y se la llevo vía Flor de Patria, trasladándose los funcionarios al sitio mencionado por la víctima logrando avistar a dos sujetos hombre y mujer, cada uno en un vehículo, con las características anteriormente aportadas, se les dio la voz de alto, siendo interceptados de inmediato identificándonos por los funcionarios policiales, siendo que la moto conducida por la ciudadana SUPELANO BARRETO YORYELIS CARIBAY era la que había sido robada momentos antes a la víctima calificando estos hechos con el delito ROBO AGRAVADO, establecido en el artículo 458 del Código Penal.
Calificada la flagrancia en la aprehensión, el A quo decreta la aplicación del procedimiento ordinario, acordando la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como fundamento la acreditación del hecho punible, que merece pena privativa de libertad, elementos de convicción que es autora del hecho imputado, por la magnitud del daño causado.
Evidenciándose que no le asiste la razón a la defensa recurrente, al verificarse que el auto contiene el motivo, el por qué de la decisión dictada, tomando en cuenta la flagrancia en la aprehensión decretada que en si mismo contiene los requisitos exigidos en los cardinales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como son la existencia del delito y autoría del aprehendido, y el periculum in libertatis exigido en el cardinal 3 del referido artículo, por la gravedad del delito imputado y la magnitud del daño causado, conforme lo establece los cardinales 2 y 3 del artículo 237 eiusdem, no asistiéndole la razón a la defensa en cuanto a la improcedencia de la medida.

Tomando como base el fundamento por el cual el A quo decreta la privación judicial de Libertad, se observa que la defensa denuncia el error en la calificación jurídica dada a los hechos, al no verificarse el tipo penal de Robo Agravado, al no haber elementos fácticos dirigidos a determinar la existencia del arma en el robo ni de las amenazas, dándole un alcance a la nulidad que en sí mismo no contiene, ya que resaltando la fase de investigación en que se encuentra la causa, en donde la víctima señala haber sido sometido por dos personas, una de ellas bajo amenaza de arma de fuego, siendo despojado de su vehiculo moto, siendo que dicho vehiculo fue encontrado momentos después de robado en manos de la hoy investigada, existen otros elementos de convicción dirigidos a determinar la forma en que actuaron los autores del hecho como son la declaración de la víctima, y será en el transcurso de la investigación donde el Ministerio Público formara su convicción para el acto conclusivo correspondiente.

En cuanto a los delitos de Detentación Ilícita de Arma de fuego y Aprovechamiento de cosas provenientes del delito, siendo que se refieren al arma conseguida en la inspección de personas realizada, los mismos ante la nulidad acordada por la ilicitud de dicho procedimiento es procedente su exclusión de las imputaciones realizadas.

Por lo que se debe concluir, que no le asiste la razón a la defensa en la apelación ejercida por estos motivos, debiéndose declarar estos Sin Lugar, confirmándose la Privación Judicial Preventiva decretada por el A quo en contra de la ciudadana YORYELIS CARIBAY SUPELANO BARRETO por el delito de ROBO AGRAVADO, establecido en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación en contra de la Nulidad declarada Sin Lugar por el A quo, en lo que respecta a la inspección de personas de la que fue sujeto la ciudadana YORYELIS CARIBAY SUPELANO BARRETO el y la cadena de custodia de las evidencias incautadas específicamente arma de fuego y proyectiles.
Segundo: Declara SIN LUGAR el motivo de apelación relacionado con el error en el proceso de subsunción en la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO dada a los hechos.
Tercero: Se Modifica la decisión objeto de impugnación, acordándose la nulidad con el alcance descrito en el texto, confirmándose la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a lA prenombrada imputada, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal.
Cuarto: Notifíquese a las partes y Remítase las actuaciones al Tribunal de origen.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil catorce (2015)
POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte.

Abg. Yaritza Cegarra Linares
Secretaria