REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO.
Trujillo, nueve (9) de julio de dos mil quince (2015).
205° y 156°

ASUNTO: TP11-G-2015-000043

En fecha treinta (30) de marzo de dos mil quince (2015), fue recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de éste Juzgado Superior, Querella Funcionarial conjuntamente ejercida con Amparo Cautelar, interpuesta por el ciudadano REGULO DE JESUS BRICEÑO VILLARREAL, titular de la Cédula de Identidad número 10.914.546, asistido por el abogada MIRNA DEL CARMEN LUCENA DE MENDEZ, inscrita en el I.P.S.A bajo el número 197.393, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO.

Sustanciado en todas y cada una de sus partes en fecha siete (7) de julio de dos mil quince (2015), se dictó dispositivo del fallo, en el que se declaró INADMISIBLE por caducidad la pretensión de modificación del porcentaje de la pensión de incapacidad del querellante acordada en fecha “(…) 11 de Noviembre de 2.013, y publicado en gaceta Municipal del Municipio Valera del Estado Trujillo, en fecha 18 de Noviembre del año 2.013, extraordinaria N.78 (…)”.; y PARCIALMENTE CON LUGAR, la Querella Funcionarial, en lo que respecta al reajuste de la pensión de incapacidad, siendo esta la oportunidad de motivar dicho dispositivo del fallo este Tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO

La parte querellante fundamenta su recurso argumentando que interpone “(…) Recurso de QUERELLA FUNCIONARIAL de DIFERENCIA DE SALARIO POR CONCEPTO DE PENCIÓN DE INVALIDEZ PERMANENTE conjuntamente con Medida Cautelar de Amparo Constitucional de los actos administrativos, emitidos por el Concejo del Municipio Valera, estado Trujillo, PRIMERO: en fecha 04 de Noviembre de año 2.013 según acta 49 y refrendara en el acta N.50 por el mencionado Concejo Municipal de Valera del Estado Trujillo, resolución N°11 del Concejo Municipal de Valera del Estado Trujillo, de fecha de 11 de Noviembre de 2.013, y publicado en gaceta Municipal del Municipio Valera del Estado Trujillo, en fecha 18 de Noviembre del año 2.013, extraordinaria N.78, siendo la anterior administración del Concejo Municipal el cual cumplió con todo el procedimiento administrativo respectivo ante el Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales (I.V.S.S.), HOSPITAL DR. JUAN MONTEZUMA GINNARI, del Municipio Valera del Estado Trujillo, según dictamen SCVN° 407-13 de fecha 09 de agosto del año 2.013 y FORMA 14-08 de fecha 22 de abril del año 2.013. Acordó el otorgamiento de mi PENCIÓN DE INCAPACIDAD POR CONCEPTO DE INVALIDEZ PERMANENTE, dicha pensión se acordó con un monto correspondiente al 70% del ultimo ingreso mensual devengado para la fecha, el cual quedo determinado en 7.165,00 bs. Mensuales, cuando cuyo monto real debió de ser la cantidad de BOLÍVARES DIEZ MIL DOSCIENTOS VEINTE Y DOS (BS. 10.222,00), aplicando lo establecido en la Cláusula 34 del Convenio Colectivo de Trabajadores y Trabajadoras d la Alcaldía y del Concejo Municipal de Valera del Estado Trujillo vigente. Acto administrativo este que no considero lo establecido en nuestra Carta Magna en su artículo 89 numerales 3 y 4, así mismo lo establecido en la CLAUSULA 34 del CONVENIO DE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS DE LA ALCALDIA Y EL CONCEJO MUNICIPAL DE VALERA DEL ESTADO TRUJILLO, obviando estas normas y principios legítimos y legales consagrado en nuestra Constitución, los cuales establecen claramente que se debe aplicar la norma que más favorezca al trabajador y trabajadora en mi caso lo establecido en el convenio colectivo en su cláusula 34 que textualmente: “JUBILACIÓN”, LA Alcaldía y el Concejo Municipal del Municipio Valera se comprometen en conceder a los trabajadores y trabajadoras afiliados al S.E.M.S.E.T, La Jubilación con el cien por ciento (100%) del último sueldo devengado cuando el trabajador tenga más de veinte (20) años de servicio y pagarle las prestaciones sociales que le corresponden, QUEDA ENTENDIDO QUE CUANDO EL TRABAJADOR NO PUEDA SEGUIR LABORANDO POR CUALQUIER INCAPACIDAD FISICA O ENFERMEDAD, SERA OBJETO DE UNA PENSIÓN DE INVALIDEZ, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN LOS ARTICULOS 20 Y SIGUENTES DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE ESTATUTO SOBRE EL REGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL.DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS, DICHA PENSIÓN NO SERA MENOR DEL 100% DEL SALARIO DEVENGADO POR EL TRABAJADOR A LA FECHA DE LA INCAPACIDAD. lo cual viola las normas, principios y derechos constitucionales y de ley, ya que es un acto administrativo que constituye una Discriminación de funciones y acto arbitrario totalmente írrito del Concejo Municipal, que incurre en la violación del derecho al salario consagrado en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (sic)”.

Que “(…) SEGUNDO: El Concejo Municipal del Municipio Valera del Estado Trujillo, En la sesión ordinaria, de fecha 22 de diciembre de 2014 y en sesión ordinaria, de fecha 24 de febrero de 2015, según Acta Nro. 07, aprueba el nuevo Registro de Asignación de Cargos para el ejercicio fiscal 2015, cuyo acto administrativo incluye el incremento de sueldos y salarios del personal Profesionales y Técnicos, empleados y obreros, personal activo fijo, jubilados, pensionados y contratados del Concejo Municipal de Valera, Estado Trujillo, donde en dicho acto se me excluye del incremento del salario como Pensionado por concepto de INVALIDEZ PERMANENTE, no reconociendo mi grado de Profesionalización el cual obtuve con mucho sacrificio y dedicación como LICENCIADO EN EDUCACIÓN MENCIÓN INTEGRAL, cuya Pensión que me corresponde es la cantidad de: bolívares DIEZ MIL doscientos veinte y dos con 00/100 céntimos (Bs. 10.222,00), por encontrarme asignado en el cargo de Concejal Pensionado por concepto de invalidez permanente, y actualmente devengo un salario por la cantidad de: SIETE MIL CIENTO SESENTA Y CINCO CON/100 céntimos (Bs.7.165,00), el cual no es el que realmente me corresponde, lo cual viola las normas, principios y derechos constitucionales y de ley, ya que es un acto administrativo que constituye un abuso de funciones y acto arbitrario totalmente írrito y Discriminatorio del Concejo Municipal de Valera Estado Trujillo, que incurre en la violación del derecho al salario consagrado en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 2 que consagra el derecho de Igualdad en nuestra carta magna. (sic)”.

Que “(…) En mi caso REGULO BRICEÑO, se disminuyó mi ingreso, ya que me asignaron EL MISMO MONTO DEVENGADO DURANTE EL ULTIMO BI MES DEL AÑO 2.013 Y DEL AÑO 2.014, EL cual es de : BOLIVARES SIETE MIL CIENTO SESENTA Y CINCO CON OO/100 CÈNTIMOS (Bs. 7.165,00), ha permanecido estático o fijo en el tiempo a pesar que se ha decretado varios aumento salariales, para las trabajadoras y trabajadores de la administración pública, y lo cual Violenta el debido proceso, ya que yo como Pensionado por concepto de INVALIDEZ PERMANENTE, había adquirido derechos subjetivos de conformidad con el art. 82, de la ley de procedimientos administrativos. Por ello Pido que en el presente procedimiento se abra a pruebas para demostrar la realidad de los hechos. (sic)”.

Que “(…) Ciudadano Juez, ya que en este acto administrativo se estableció el registro de asignación de cargo 2015 y el incremento de sueldo y salarios para el ejercicio fiscal 2015, aprobado en el Acta Nro. 68, de fecha 22 de Diciembre del año 2014, en Sesión Ordinaria y publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro.12, de fecha 30 de Diciembre de 2014, siendo aprobada por unanimidad de los Concejales: BASTIDAS BAPTISTA JAIRO ENRIQUE C.I. 12.043.071, MONTILLA GONZALEZ JAIME ANTONIO C.I. 11.897.013, GUTIERREZ TOYO JESUS ANTONIO C.I. 9.168.804, OJEDA GEOVANNI JOSE C.I. 10.313.019, GONZALEZ PEÑALOZA DIOVANI MERCEDES C.I. 9.017.450, BRICEÑO RODRIGUEZ YELITZA KARINA C.I. 13.896.336, NELSÓN PORTILLO, de cual desconozcono mayores datos identificatorios, y PEDRO ARAUJO, de cual desconozco mayores datos identificatorios. y a su vez a través de la Presidente del Concejo Municipal de Valera del Estado Trujillo, el ciudadano: JAIRO BASTIDAS, quien remite a la Dirección de Administración del Concejo Municipal del Municipio Valera estado Trujillo lo acordado para que dé cumplimiento a lo acordado y aprobado en la Sesión Ordinaria, según acta nro. 68, a partir de ejercicio fiscal 2015, cancelación de negación de mi aumento de Pensión, perjudica y lesiona gravemente la alimentación, vestido, educación, salud, vivienda, deporte y recreación de mis menores hijos ya que soy Padre de Tres hijos menores de edad de nombre: BRAYAN ALEJANDRO BRICEÑO PAREDES, ARIANA VALENTINA BRIEÑO PAREDES Y JULIE NOEMI BRICEÑO LINARES, y para tales efectos consigno copia simple de las Partidas de Nacimiento, aunado a el alto índice de la inflación en la economía de nuestra República Bolivariana de Venezolana. (sic)”.

Que “(…) existe una evidente y notable discriminación hacia mi persona, como Pensionado, ya que no se me tomó en cuenta para PRIMERO: Pensionarme con el cien por ciento (100%) del último ingreso devengado para la fecha en que se me otorgo la INCAPACIDAD POR CONCEPTO DE INVALIDEZ PERMANENTE. SEGUNDO: El no incremento de la Pensión con todo respeto cuando a otros trabajadores activos y Jubilados con menor grado de instrucción que laboran y pertenecen al Registro de Asignación de Cargos del Concejo Municipal de Valera del Estado Trujillo se les concedió el aumento salarial y aumento de jubilación, lo cual constituye una violación de mi derecho al salario por no habérseme tomado en cuenta en cuanto al incremento de mi Pensión, consagrado en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que conlleva a la violación de lo consagrado en el ARTICULO 25.-“TODO ACTO DICTADO EN EJERCICIO DEL PODER PÚBLICO QUE VIOLE O MENOSCABE LOS DERECHOS GARANTIZADOS POR ESTA CONSTITUCIÓN Y LA LEY ES NULO”. Y DE ACUERDO A LO EXPRESADO EN EL ARTICULO 137 QUE DICE TEXTUALMENTE. “ESTA CONSTITUCION Y LA LEY DEFINEN LAS ATRIBUCIONES DE LOS ORGANOS QUE EJERCEN EL PODER PUBLICO A LAS CUALES DEBEN SUJETARSE LAS ACTIVIDADES QUE REALICEN”. Y EL ARTICULO 139 QUE EXPRESA “EL EJERCICIO DEL PODER PUBLICO ACARREA RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL POR ABUSO O DESVIACION DE PODER O POR VIOLACION DE ESTA CONSTITUCION O DE LA LEY”. (sic)”.

Que “(…) Es de hacer notar ciudadano Juez, evidenciándose un acto irrito, en contra de mi persona en contra de mi aumento salarial que es un Derecho Constitucional, toman una decisión de un procedimiento Irrito, Arbitrario Y Discriminatorio, lo que convierte de esta manera los actos administrativo en ilegal, estos actos administrativos arbitrarios, discriminatorios y carentes de todo procedimiento, de toda legalidad, violentando el debido proceso consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que adquirí derecho subjetivo como está consagrado en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo que consagra “LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE NO ORIGINEN DERECHOS SUBJETIVOS O INTERESES LEGITIMOS, PERSONALES Y DIRECTOS PARA UN PARTICULAR, PODRAN SER REVOCADOS EN CUALQUIER MOMENTO, EN TODO O EN PARTE, POR LA MISMA AUTORIDAD QUE LOS DICTO, O POR EL RESPECTIVO SUPERIOR JERARQUICO”. (sic)”.

Que “(…) Ahora bien ciudadano juez, se violenta el Principio de Legalidad y la Seguridad Social, por el Concejo Municipal del Municipio Valera del Estado Trujillo, representado por los ciudadanos concejales y concejalas, incurriendo en un falso supuesto de hecho, violentado el Principio de legalidad del acto administrativo ya que así lo expresa la norma constitucional y legal, es Arbitrario y Discriminatorio ya que violenta el derecho al salario establecido en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. EL ARTICULO 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dice “TODO ACTO DICTADO EN EJERCICIO DEL PODER PÚBLICO QUE VIOLE O MENOSCABE LOS DERECHOS GARANTIZADOS POR ESTA CONSTITUCIÓN Y LA LEY ES NULO”. (sic)”.

Que “(…) Así mismo ciudadano Juez, hago de su conocimiento que interpongo esta querella funcionarial por diferencia de Pensión a la presente fecha debido a que en el pasado año 2.014 las nuevas autoridades del Ilustre Concejo Municipal de Valera del Estado Trujillo electas en las última elecciones municipales del 8 de diciembre del 2.013 no reconocieron mi Pensión y bajo un acto Irrito suspendieron mis derechos Constitucionales y de Ley, correspondiente a la legitima pensión otorgada por este entre legislativo municipal, en fecha 04 de Octubre del año 2.013, en sesión ordinaria según acta numero 49 viéndome en la obligación posteriormente recurso de nulidad conjuntamente con suspensión de los efectos del acto administrativo en el Tribunal Superior Civil y Contenciosos administrativo del Estado Lara, y remitido al Tribunal superior Estadal Contenciosos administrativo del Estado Trujillo, el cual declaro con lugar el mencionado Recuso de nulidad del mencionado acto administrativo. (sic)”.

Que “(…) Ciudadano juez, del contenido de lo anteriormente expuesto y la flagrante violación de las normas Constitucionales, legales y procedimentales que rige sobre la materia Administrativa, ha sido criterio práctico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que los procedimientos administrativos y la infracción de normas de orden público se deben declarar que es un acto ilegítimo y violenta flagrantemente los derechos Constitucionales y el acto administrativo emanado del Concejo Municipal del Municipio Valera del Estado Trujillo, Violenta e infringe la menciona norma Constitucional como es el Principio de legalidad de los actos administrativos, la tutela efectiva de los derecho al salario, al no concederme el justo aumento de la Pensión, el derecho a la seguridad social establecidos en los artículos 25, 26,89, 91, 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es criterio tanto para la doctrina como para la Jurisprudencia: PRIMERO: Que todo Acto Administrativo debe, por una parte tener una causa y un motivo, identificando precisamente en lo supuesto de hecho, que se me conceda un justo aumento salarial, por un Acto administrativo que es discriminatorio de los requisitos legales, por cuanto, constituye en su forma un acto irrito, tanto en la forma como en el fondo, al no darme el aumento de la Pensión, es una orden ilegal. Por otra parte debe haber el principio de congruencia entre la causal para no darme el aumento de la Pensión, los hechos sucedidos, y de los Actos Administrativos, una adecuación entre lo decidido y hechos comprobados, siendo evidente la falsedad absoluta solo se hace con la intención de perjudicarme ya que soy una con elevada solvencia moral, responsable y cumplidora con mis deberes y obligaciones. Implica esto que la carga de la prueba en la actividad administrativa, recae sobre la administración pública así mismo el aumento de la Pensión que no me dieron es ilegal o el funcionario para emitir un acto administrativo sancionatorio debe previamente comprobar, constatar y apreciar los hechos que le sirven de fundamento y los ciudadanos concejales y concejalas no revisaron nada en cuanto a mi caso se refiere. A sido criterio práctico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia él denominar a través, de la Jurisprudencia el vicio en la causa por abuso o exceso de poder según el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 25 ejusdem, lo que se cometió infringiendo la ley, cuando no se me concedio el justo aumento salarial injustificadamente. SEGUNDO. El incumplimiento de los requisitos y de los procedimientos legales, para la comisión de los actos administrativos, configura violación directa fragantes e inmediata de las limitaciones a la actividad administrativa consagrada en los artículos 25, 26, 89, 91, 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en las leyes que rige sobre la materia acarreando como consecuencia la invalidez o ineficacia de la misma, convirtiéndolo en un acto ilegitimo por mandato expreso del artículo 19, ordinal 1 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, ya que al no concederme el cien por ciento de (100%) del ultimo ingreso para el momento de mi Incapacidad y el justo aumento de mi Pensión para el ejercicio fiscal 2.015, lo cual es errónea las decisiones de los actos administrativos . TERCERO: transgrede las normas constitucional anteriormente mencionadas, ya que viola flagrantemente la tutela efectiva de los derechos que es una norma constitucional de orden público como es el derecho a el salario, establecida en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es el aumento de mi Pensión, siendo una medida arbitraria y discriminatoria en contra de la alimentación de mis menores hijos BRAYAN ALEJANDRO BRICEÑO PAREDES, ARIANA VALENTINA BRIEÑO PAREDES Y JULIE NOEMI BRICEÑO LINARES, de la salud, educación, vestido, vivienda, deporte y recreación de mis hijos, lo cual violenta la tutela efectiva de los derechos al salario establecidos en los artículos 26, y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 12,18,19 ordinal 1,73,75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, y de los artículos 18,19,20,21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia . (sic)”.

Que “(…) El Concejo Municipal de Valera del Estado Trujillo violenta flagrantemente, los artículos, 25, 26, 89, 91, 137, y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo este ente administrativo, de no darme el cien por ciento del monto devengado para el momento de mi incapacidad y el justo aumento de la Pensión para el ejercicio fiscal 2.015, lo que constituyen un abuso de funciones y actos arbitrarios totalmente írritos del Concejo Municipal de Valera del Estado Trujillo, ya como expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 25 “todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta constitución y la ley es nulo. (sic)”.

Que “(…) Ciudadano Juez, el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLLO, tomó decisión de no concederme primero: el cien por ciento (100%) del ingreso devengado para el momento de mi incapacidad y segundo: El justo aumento de mi Pensión para el ejercicio fiscal 2.015, lo cual influye en otras compensaciones salariales establecidas en la ley, procedimiento irrito, discriminatorio y arbitrario, lo que convierte de esta manera los actos administrativos en ilegales, si se puede llamar de esta manera, a un acto administrativo arbitrario y carente de todo procedimiento de toda legalidad, violentando el derecho al salario consagrado en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante un falso supuesto que está plenamente demostrado. (sic)”.

Que “(…) Igualmente ciudadano Juez, por hecho de ser una persona con impedimentos físicos para laborar, tengo una protección especial por Derecho Constitucional, en vista del Principio de legalidad, la tutela efectiva de los derechos, la protección del estado a las familias, la protección en cuanto al aplicarme la norma que más me favorezca en el momento cuando se determinó concederme la Pensión por concepto de Invalidez Permanente la cual debe de ser del cien por ciento del monto que devengaba a la fecha de mi incapacidad y al justo aumento de mi Pensión para el ejercicio fiscal 2.015 y otras compensaciones establecidos en el ley, las cuales fueron previamente aprobadas por el Concejo Municipal del Municipio Valera, Estado Trujillo, primero en sesión ordinaria de fecha 04 de octubre del año 2.013. Y segundo sesión ordinaria de fecha 22 de Diciembre del año 2014, Acta Nro. 68, lo cual conlleva que dichos actos son arbitrarios y discriminatorios violentando el derecho a percibir el cien por ciento de del ultimo ingreso devengado para el momento de mi incapacidad y mi justo aumento de la Pensión para el ejercicio fiscal 2.015 y con ello viola mis derechos a la seguridad social, consagrados en los artículos 25,26, 89, 91,137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Para fundamentar la presente solicitud de suspensión de los efectos y Medida Cautelar de Amparo Constitucional, consigno
PRIMERO: Consigno copias simples, de las actas N° 49 de fecha 04 de octubre de 2.013 y N° 68 de fecha 22 de diciembre de 2.014, sesiones ordinarias, las cuales fueron aprobadas por el Concejo Municipal del Municipio Valera, Estado Trujillo, Por lo cual solicito muy respetuosamente la suspensión del acto administrativo y se acuerde con lugar la Medida Cautelar de Amparo Constitucional y se ordene que me cancele Primero: El cien por ciento del ultimo ingreso devengado para el momento de mi incapacidad y Segundo: El justo aumento de la Pensión para el ejercicio fiscal 2015, al Consejo Municipal de Valera del Estado Trujillo.
SEGUNDO: consigno copia simple del registro de asignación de cargos aprobado y correspondiente al ejercicio fiscal 2.015. Donde se demuestra el aumento de salarios básicos mensual.
TERCERO: consigno partida de Nacimiento de BRAYAN ALEJANDRO BRICEÑO PAREDES, ARIANA VALENTINA BRIEÑO PAREDES Y JULIE NOEMI BRICEÑO LINARES, los cuales son menores de edad, y se le debe proteger el interés superior del niño según lo establecido en el artículo 8 de la ley de protección el niño, niña y adolescente, así como también brindarle el derecho a la educación, vivienda, vestido, transporte, alimentación, deporte y recreación.
CUARTO: consigno copia simple de las constancias de mis hijos, para demostrar que ellos están estudiando.
QUINTO: consigno copia simple del convenio colectivo de trabajadores y trabajadoras de la alcaldía y del Concejo municipal vigente
SEXTO: Consigno copia simple de los dictámenes jurídicos del Procurador de los Trabajadores y Trabajadoras del Estado Trujillo, Sindicatura Municipal de Valera, Contraloría Municipal de Valera, Jefatura De la Oficina Administrativa de Valera del I.V.S.S. (sic)”.

Que “(…) Es por ello que pido muy respetuosamente Conjuntamente con el presente Recurso de Querella Funcionarial de diferencia de salario y de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicito Medida Cautelar de Amparo Constitucional por considerar que se me violaron los Derechos y Garantías Constitucionales en consecuencia solicito que mientras que dure el juicio principal, se suspendan los efectos de los actos administrativos emitido por El Concejo Municipal de Valera del Estado Trujillo, primero en sesión ordinaria de fecha 04 de octubre del año 2.013. Y segundo sesión ordinaria de fecha 22 de Diciembre del año 2014, Acta Nro. 68, y en cuanto a los requisitos de procedencia de la Medida Cautelar de Amparo invoco “Fumus Boni Iuris” que se desprende de las pruebas aportadas a los autos y de los argumentos de hecho y de derecho que se explanan en el presente Recurso Querella Funcionarial de diferencia de salario conjuntamente con Medida Cautelar de Amparo, de la Suspensión de los Efectos Jurídicos, del Acto Administrativo, que interpongo para demostrar que mediante un acto falso supuesto que está plenamente demostrado, y de cual tengo derecho al cien por ciento del ultimo ingreso devengado para el momento de mi incapacidad permanente y al aumento justo de mi Pensión para el ejercicio fiscal 2.015, por ser una persona con impedimentos físicos para el trabajo y padre de tres niños menores de edad, tengo una protección especial por Derecho Constitucional, ya que se ha violentado el Principio de legalidad, la tutela efectiva de los derechos, la protección del estado a la familias, la protección a la Paternidad, el pago del cien por ciento del ultimo ingreso para el momento de mi incapacidad permanente y al justo aumento de mi Pensión para el ejercicio fiscal 2.015, la seguridad social, consagrados en los artículos 25,26,89,91,137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se me violaron todos los derechos constitucionales y de ley, violentando el derecho al salario ya que es de donde obtengo los recursos para mantener a mis tres hijos y su manutención y la de mi grupo familiar, los cuales tengo que alimentar, educar, vestir, darle la protección de un hogar digno, subsidiar el derecho al deporte y a la recreación y así mismo el derecho a la salud, por lo antes expuesto; me veo en la obligación de demandar mis derechos Constitucionales a través de este honorable Tribunal de la República, para defender mis derechos referidos al otorgamiento de la diferencia del justo aumento de mi Pensión y a la Seguridad Social, todo en busca de la Justicia e igualdad; y tener que esperar hasta una sentencia definitiva en el presente proceso seria tardía y no existiría Seguridad jurídica, ya que la justicia tardía no es justicia y se seguirían violentado mis Derechos Constitucionales. En lo que respecta al “Periculum in Damni” alego que al no concederme la diferencia correspondiente del justo aumento de mi Pensión, por parte DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLLO, se convierte en el producto de una verdadera e inexcusable violación de mis derechos Constitucionales y de ley. (sic)”.

Que “(…) El Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Político administrativo, señalo en la sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.001, caso MARVIN ENRIQUE SIERRA, Vs Ministerio de Interior y Justicia, los requisitos de procedencia para el Amparo Cautelar Constitucional, lo cual está demostrado ya que se violenta en debido proceso y en derecho la seguridad social establecidas en los artículos 49,76,86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente violenta los convenios 87 y 98 suscrito por la República Bolivariana de Venezuela con la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T) (sic)”.

Que “(…) Ahora bien ciudadano Juez, en virtud de los hechos expuestos y en derecho invocado que trasgrede y violenta una serie de derechos Constitucionales legales procesales que imposibilita la subsanación de los vicios por otra vía, obligándonos a procurar un medio idóneo (breve, sumario eficaz) que restituya la situación jurídica infligida de conformidad con los artículos 25,26,89,91,137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantía Constitucionales, por lo que fundamento de hecho y de derecho es que interpongo Querella Funcionarial por diferencia de salario conjuntamente Medida Cautelar Amparo Constitucional, con la Suspensión de los Efectos Jurídicos, contra los actos administrativos dictados por el concejo Municipal de Valera estado Trujillo primero en la sesión ordinaria de fecha 04 de octubre del 2.013 acta N°49 y en Sesión Ordinaria, de fecha 22 de Diciembre del año 2014, Acta Nro. 68. Igualmente se me conceda la retroactividad correspondiente con todas las diferencias retenidas ya que la Pensión debió de ser de un cien por ciento así como lo establece la cláusula N° 34 del Convenio Colectivo de Trabajadores y Trabajadoras de la Alcaldía y del Concejo Municipal de Valera del Estado Trujillo al igual la debida retroactividad en cuanto a la diferencia por el incremento de la Pensión correspondiente al ejercicio fiscal 2.015, fundamentándome en que el Ejecutivo Nacional ha decretado varios aumento salariales para los Trabajadores y Trabajadores de la Administración Publica y este Tribunal tome en consideración el elevado índice de inflación económica existente en nuestra Republica. (sic)”.

II
DE LA CONTESTACIÓN

En la oportunidad para dar contestación a la demanda, la representación judicial del organismo querellado no presentó el escrito de contestación, operando así la consecuencia jurídica prevista en el artículo 102 la Ley del Estatuto de la Función Publica y 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, entendiéndose de esta manera, que se tendrá como contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes.

III
DE LAS PRUEBAS

La parte querellante a los fines de probar sus alegatos consignó anexo a su escrito libelar:

1.- Copia simple Contrato de las actas N° 49 de fecha 04 de octubre de 2.013 y N° 68 de fecha 22 de diciembre de 2.014, sesiones ordinarias, las cuales fueron aprobadas por el Concejo Municipal del Municipio Valera, Estado Trujillo. (Folios 12 al 44).
2.- Copia simple del registro de asignación de cargos aprobado y correspondiente al ejercicio fiscal 2.015. Donde se demuestra el aumento de salarios básicos mensual. (Folios 45 al 48).
3.- Copia simple de partida de Nacimiento de BRAYAN ALEJANDRO BRICEÑO PAREDES, ARIANA VALENTINA BRIEÑO PAREDES Y JULIE NOEMI BRICEÑO LINARES. (Folios 49, 50 y 53).
4.- Copia simple de las constancias de estudio. (Folios 51, 52, 54 y 55).
5.- Copia simple del convenio colectivo de trabajadores y trabajadoras de la alcaldía y del Concejo municipal vigente. (Folios 56 al 82)
6.- Copia simple de los dictámenes jurídicos del Procurador de los Trabajadores y Trabajadoras del Estado Trujillo, Sindicatura Municipal de Valera, Contraloría Municipal de Valera, Jefatura De la Oficina Administrativa de Valera del I.V.S.S. (Folios 83 al 104).

En la etapa procesal correspondiente promovió:

“(…) PRIMERO: Promuevo el valor y mérito probatorio de la Copia simple de dictamen de INCAPACIDAD RESIDUAL emitida del Ministerio Para el poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES DIRECCIÓN General de Salud Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual Sub comisión Valera Estado Trujillo, de fecha 09-08-2.013 según oficio SCV N°407, 13, constante de dos (2) folios signado con la lera “A”.
SEGUNDO: Promuevo el valor y mérito probatorio de Copia simple del Acta N° 49 donde se aprobó y sanciono el acto administrativo del Concejo Municipal de Valera del Estado Trujillo y en el cual se me concedió la Pensión por Concepto de INVALIDEZ PERMANENTE, luego de expuesto el procedimiento cumplido el procedimiento administrativo iniciado por el Presidente de dicho ente para el momento, en el Tercer Punto “Varios” de la Sesión Ordinaria de Fecha 04 de Noviembre del año 2.013, en puntos Varios. Constante de catorce (14) folios, signado con la letra “B”
TERCERO: Promuevo el valor y mérito probatorio de Copia simple de dictamen jurídico emitido por el Ministerio para el Poder Popular del Trabajo y Seguridad Social Procuraduría de Trabajadores y Trabajadoras del Estado Trujillo de fecha 19 de Septiembre del año 2.013. constante de cinco (5) Folios, signado con la letra “C”
CUARTO: Promuevo el valor y mérito probatorio de Copia simple de dictamen jurídico emitido por del Despacho de la Sindicatura Municipal de Valera del Estado Trujillo, Oficio N° S- 112 de fecha 27 de Septiembre del año 2.013, constantes de seis (6) Folios, signado con la letra “D”
QUINTO: Promuevo el valor y mérito probatorio Copia simple de dictamen jurídico emitido de la Dirección de Oficinas Administrativas del Ministerio Para el poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES Oficina administrativa Valera Estado Trujillo, de fecha 31 de Octubre de 2.013 según oficio: OAV N°110/2.013. constantes de cuatro (4) Folios, signado con la letra “E”. haciendo de su conocimiento que dichas pruebas se encuentran en originales en el expediente laboral del Concejo Municipal del Municipio Valera del estado Trujillo.
SEXTO:Promuevo el valor y mérito probatorio de Constancia Original Certificada emitida por la Administradora Encargada del Concejo Municipal de Valera del Estado Trujillo de fecha 30 de septiembre del año 2.013 donde especifica la fecha de ingreso laboral, Cargo y el sueldo Integral devengado para la Fecha. Constante de un (1) folio, signado con la letra “F”.
SEPTIMO: Promuevo el valor y mérito probatorio de Copia simple de contestación de Querella Funcionarial según Expediente TE11- G-2014-000004 YA SENTENCIADO EN EL TRIBUNAL Superior ESTATAL DE LO Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.Emitido por el ciudadano abogado. Marcos Guerrero, titular de la Cedula de identidad N°V-4.324.520, actuando en nombre y representación del Municipio Valera en su carácter de Síndico Procurador Municipal donde informa a este Tribunal que según contestación que se había cumplido con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 34 del convenio Colectivo de Condiciones de Trabajo de la alcaldía y del concejo Municipal del Municipio Valera del Estado Trujillo y que se encuentra en los folios 175 y 176 del expediente TE11- G-2014-000004. Constante de dos (2) folios y signado con la letra “G”.
OCTAVO: Promuevo el valor y mérito probatorio de copia simple de lo contentivo en la Cláusula 34 del Convenio Colectivo de Trabajadores y Trabajadoras de la Alcaldía y del Concejo Municipal del Estado Trujillo. Constante de un (1) folio signado con la letra “H”. (…)” (sic). (Negritas del querellante).

En relación a las documentales presentadas por el querellante referidas en los puntos 2, 3, 4, 5 y 8, tal y como se señaló en el auto de admisión de pruebas, se observa que tales documentales fueron consignadas en el escrito libelar, razón por la que, constituyen mérito favorable de los autos, lo que no constituye medio probatorio alguno (vid. Sentencias de esta Sala Nros. 2.595 y 2.564 de fechas 5 de mayo de 2005 y 15 de noviembre de 2006, casos: Sucesión Julio Bacalao Lara e Industria Azucarera Santa Clara, C.A., respectivamente), toda vez que, el Juez está obligado a analizar todo lo alegado y probado en autos, sin poder excluir elementos de convicción fuera de éstos, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido deberán ser valorados en atención al Principio de la Comunidad de la Prueba.

Por otra parte en relación a los puntos 1, 6 y 7 señalados en el presente escrito de promoción de pruebas “(…) referencia al petitorio de la querella funcionarial referida a la solicitud del ajuste de la PENSIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE AL 100% del ingreso percibido para el momento de la incapacidad (…)”, se observa que tales documentales no fueron admitidas en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, por cuanto no resultaron manifiestamente ilegales, inconducentes ni impertinentes.

Asimismo, promovió:

• acta N° 68 correspondiente a la fecha 22 de diciembre del año 2.013.
• Copia simple del formato del Registro de Asignación de Cargos del Concejo Municipal del Municipio Valera del Estado Trujillo, donde se describen los cargos y el ingreso mensual que perciben actualmente los Trabajadores y Trabajadoras activos y jubilados del ente Legislativo Municipal correspondiente al ejercicio fiscal 2.015, constante de cuatro (4) folios y signado con la letra “K”.
• Fondo negro Autenticado del Título Universitario donde demuestra su grado de instrucción como Profesional de la República Bolivariana de Venezuela ya que en el acto administrativo aprobado y sancionado por el concejo Municipal de Valera estado Trujillo, según acta 68 de fecha 22 de diciembre del año 2.014, donde se fundamentan en parte que el citado aumento es para los Profesionales y técnicos pertenecientes al ente legislativo activo y jubilado, como se demuestra en referencia a la ciudadana “TSU. Belkis Moreno, Técnico en Computación y empleada Jubilada”.
• Copia simple de dictamen de incapacidad residual certificada por la oficina de Administración del concejo Municipal de Valera, constante de un folio, marcado con la letra “A-1”.

De igual forma, la parte querellante mediante diligencia presentada en fecha dos (02) de junio de dos mil quince (2015), mediante la cual solicita la exhibición, cuyo acto quedo declarado desierto, operando la consecuencia juridica prevista en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto al valor probatorio de las pruebas aportadas por las partes las consignadas en copia simple éste Tribunal aprecia el contenido de las mismas y los considera como fidedigno de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dado que, no fueron impugnadas en la primera oportunidad correspondiente. Así se decide.

En relación con el valor probatorio de las documentales aportadas en original y copias certificadas, al ser documentos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, y presentar sello correspondiente a una Unidad Administrativa, constituyen documentos públicos administrativos, merecen plena fe y admiten prueba en contrario, de allí que, quien pretenda desvirtuar su valor probatorio deberá aportar prueba capaz de desvirtuar o destruir su validez. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha veintiocho (28) de mayo 1998 Caso: CVG Electrificación del Caroní), y siendo que las mismas no fueron impugnadas en la oportunidad procesal correspondiente su contenido se considera como fidedigno. Así se decide.



IV
MOTIVACIÓN

Al realizar una revisión de los argumentos plasmados por la parte querellante en su escrito libelar, se evidencia que debido a la falta de técnica argumentativa realiza una serie de alegatos, muchos de ellos sin sentido y repetitivos en cuanto a la legalidad de actos administrativos dictados por la parte querellada, por lo que debe establecerse cuales fueron los puntos neurálgicos que se pretenden en el presente recurso para poder resolver los mismos.

Al efecto puede deducirse que la parte querellante circunscribe su recurso a dos puntos fundamentales, el primero que ejerce “(…) Recurso de QUERELLA FUNCIONARIAL de DIFERENCIA DE SALARIO POR CONCEPTO DE PENCIÓN DE INVALIDEZ PERMANENTE conjuntamente con Medida Cautelar de Amparo Constitucional de los actos administrativos, emitidos por el Concejo del Municipio Valera, estado Trujillo, PRIMERO: en fecha 04 de Noviembre de año 2.013 según acta 49 y refrendara en el acta N.50 por el mencionado Concejo Municipal de Valera del Estado Trujillo, resolución N°11 del Concejo Municipal de Valera del Estado Trujillo, de fecha de 11 de Noviembre de 2.013, y publicado en gaceta Municipal del Municipio Valera del Estado Trujillo, en fecha 18 de Noviembre del año 2.013, extraordinaria N.78, (…)”. Ya que en dicho acto administrativo se le acordó “(…) PENCIÓN DE INCAPACIDAD POR CONCEPTO DE INVALIDEZ PERMANENTE, (…) con un monto correspondiente al 70% del ultimo ingreso mensual devengado para la fecha, el cual quedo determinado en 7.165,00 bs. Mensuales, cuando cuyo monto real debió de ser la cantidad de BOLÍVARES DIEZ MIL DOSCIENTOS VEINTE Y DOS (BS. 10.222,00), aplicando lo establecido en la Cláusula 34 del Convenio Colectivo de Trabajadores y Trabajadoras d la Alcaldía y del Concejo Municipal de Valera del Estado Trujillo vigente (…)”. Señala que por ende dicho “(…) Acto administrativo este que no considero lo establecido en nuestra Carta Magna en su artículo 89 numerales 3 y 4, así mismo lo establecido en la CLAUSULA 34 del CONVENIO DE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS DE LA ALCALDIA Y EL CONCEJO MUNICIPAL DE VALERA DEL ESTADO TRUJILLO, obviando estas normas y principios legítimos y legales consagrado en nuestra Constitución, los cuales establecen claramente que se debe aplicar la norma que más favorezca al trabajador y trabajadora en mi caso lo establecido en el convenio colectivo en su cláusula 34 que textualmente: “JUBILACIÓN”, LA Alcaldía y el Concejo Municipal del Municipio Valera se comprometen en conceder a los trabajadores y trabajadoras afiliados al S.E.M.S.E.T, La Jubilación con el cien por ciento (100%) del último sueldo devengado (…)”, y al no haberse acordado ese porcentaje “(…) se viola las normas, principios y derechos constitucionales y de ley, ya que es un acto administrativo que constituye una Discriminación de funciones y acto arbitrario totalmente írrito del Concejo Municipal, que incurre en la violación del derecho al salario consagrado en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (sic)”.

Y el segundo que le sea ajustada la pensión de incapacidad, ya que “(…) En la sesión ordinaria, de fecha 22 de diciembre de 2014 y en sesión ordinaria, de fecha 24 de febrero de 2015, según Acta Nro. 07, aprueba el nuevo Registro de Asignación de Cargos para el ejercicio fiscal 2015, cuyo acto administrativo incluye el incremento de sueldos y salarios del personal Profesionales y Técnicos, empleados y obreros, personal activo fijo, jubilados, pensionados y contratados del Concejo Municipal de Valera, Estado Trujillo, donde en dicho acto se me excluye del incremento del salario como Pensionado por concepto de INVALIDEZ PERMANENTE, no reconociendo mi grado de Profesionalización el cual obtuve con mucho sacrificio y dedicación como LICENCIADO EN EDUCACIÓN MENCIÓN INTEGRAL (…)”, es decir que se le ajuste dado que se han producido aumentos de sueldo a los funcionarios activos y al querellante no se le ha realizado los mismos devengando el mismo monto de pensión de incapacidad desde el momento de que fue acordada.

Argumentos que deben entenderse contradichos por la contraparte de conformidad con lo previsto en el artículo 102 la Ley del Estatuto de la Función Publica y 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Visto el primer punto solicitado o pretendido por el querellante y dado el acto administrativo que pretende recurrir, el que se circunscribe al acto mediante el cual se acordó la pensión de incapacidad, tal y como señala el recurrente en fecha “(…) 11 de Noviembre de 2.013, y publicado en gaceta Municipal del Municipio Valera del Estado Trujillo, en fecha 18 de Noviembre del año 2.013, extraordinaria N.78 (…)”. Es evidente que ambos argumentos no persiguen lo mismo, pues con el primero de ellos, se pretende modificar el acto antes mencionado en cuanto al porcentaje acordado y con el segundo se realice un ajuste en la pensión de incapacidad en cuanto al monto.

En este sentido, es importantísimo como punto previo determinar la caducidad de ambas pretensiones en el presente caso, al ser la caducidad de estricto orden público, y al poder ser revisada en cualquier grado y estado de la causa por el órgano jurisdiccional, ya que distinto, es pretender modificar el porcentaje acordado en el acto administrativo, que pretender el reajuste de la pensión, siendo que, este último de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

En cuanto a la primera pretensión la modificación del porcentaje de incapacidad, acordado en el acto de fecha “(…) 11 de Noviembre de 2.013, y publicado en gaceta Municipal del Municipio Valera del Estado Trujillo, en fecha 18 de Noviembre del año 2.013, extraordinaria N.78 (…)”, debe transcribirse inexorablemente el contenido del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

“Artículo 94: Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”

Del contenido de la norma anteriormente trascrita, se desprende que el lapso para interponer recursos con ocasión a la mencionada ley es de tres (3) meses, lapso que comenzará a computarse a partir de la notificación del interesado, o a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a la acción, todo esto, en concordancia con lo establecido en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En relación la naturaleza del lapso previsto en la comentada norma tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido de manera reiterada y pacífica, que establece un lapso de caducidad, siendo así, no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, ya que el mismo transcurre o se cumple fatalmente, y su vencimiento ocasiona la extinción de la acción del derecho que se pretende hacer valer, por lo que la acción ha de interponerse antes del vencimiento del lapso establecido ex lege.

Sobre el particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1643, en fecha tres (03) de octubre de dos mil seis (2006), estableció:

“Omissis (…)
Del artículo trascrito se desprende que toda acción intentada con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá ser interpuesta ante los órganos jurisdiccionales en el lapso que allí se establece, aplicable en los casos, donde exista una relación jurídico administrativa funcionarial que vincule a la parte con el órgano administrativo respectivo. Dicho artículo establece un lapso de tres meses para incoar la querella a partir del día en que se produce el hecho que da lugar al recurso.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacifica, que la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad, lo cual indica, necesariamente, que estamos en presencia de un termino que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.
Así pues, se fija un término para el ejercicio de la acción, con el propósito de dar estabilidad al acto administrativo no impugnado dentro de ese término, y afianzar la seguridad jurídica tanto de las partes como de la propia Administración.
Asimismo, debe indicarse que en materia contencioso funcionarial, cuando el trabajador considera que la actuación de la Administración Pública lesiona sus derechos o intereses, puede proponer la acción ante el respectivo órgano jurisdiccional; acción ésta que, por tratarse de una materia especial, se le denomina querella. La interposición de esta querella es motivada por un “hecho”- que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo-, que posiblemente perjudica la esfera jurídica del funcionario
Este ‘hecho’ que ocasiona o motiva la interposición de la querella es el que debe tomarse en cuenta a los efectos del cómputo del lapso de caducidad, al cual hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”

De lo anterior se desprende el lapso de tres (3) meses para que el funcionario o aspirante que se considere lesionado por la actividad administrativa en sus derechos subjetivos, legítimos, personales y directos intente judicialmente o haga valer su derecho de acción. Y que la caducidad es un lapso perentorio, no admite interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer y por ende, tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento. Esta figura jurídica es por disposición legal, una condición cuya verificación debe ser constatada por el Tribunal de la causa, en cualquier estado y grado del proceso. El objeto de la caducidad, es preestablecer el tiempo que un derecho puede ejercitarse útilmente, es así que en la caducidad se atiende sólo el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de las razones subjetivas, negligencia del titular, o aún imposibilidad de hecho.

En el caso de autos, al haberse interpuesto la presente causa en fecha treinta (30) de marzo de 2015, y al pretender con la misma una modificación del acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha “(…) 11 de Noviembre de 2.013, y publicado en gaceta Municipal del Municipio Valera del Estado Trujillo, en fecha 18 de Noviembre del año 2.013, extraordinaria N.78 (…)”, en cuanto al porcentaje de pensión de incapacidad acordado, resulta evidente que transcurrieron con creces los tres (3) meses previstos en la Ley, para que el querellante, ejerciera de forma tempestiva el recurso contencioso administrativo funcionarial contra dicho acto, por lo que, el contenido del mismo quedó firme no siendo recurrible por ante ningún Tribunal de la República, recurso alguno con el que se pretenda modificar el porcentaje acordado, siendo sólo recurrible en cuanto al reajuste de la pensión por ser este de tracto sucesivo.

En este sentido se pronunció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el seis (06) de noviembre de 2014, en sentencia dictada en el Exp. AP42-R-2013-001540 la que señaló:

“Omissis (…)
De la norma citada se observa exige la aplicación -sin excepción- de la caducidad tomando en consideración para la interposición del correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial haciendo referencia a la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues como ya lo establecido la reiterada jurisprudencia la misma es de orden público y por ende revisable en todo estado y grado de la causa.
Con relación a los pedimentos solicitados, se tiene de la revisión exhaustiva del expediente judicial lo siguiente:
Que riela al folio 58, copia simple del Oficio Nº 009351 de fecha 21 de diciembre de 2006, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos del entonces Ministerio del Ambiente y Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente, mediante el cual le fue notificado a la ciudadana Mayra Dadmar Villegas de Landaeta, la aprobación del beneficio de su jubilación, con vigencia a partir del 31 de diciembre de 2006. Dicho oficio fue recibido por la querellante en fecha 08 de enero de 2007.
Que corre inserta al folio 27, Comunicación de fecha 2 de abril de 2007, dirigida a la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente, mediante la cual la recurrente solicitó aclaratoria relacionada con el monto correspondiente a su jubilación.
Que consta al folio 28, Oficio Nº 002857 de fecha 30 de abril de 2007, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente, mediante el cual se le dio respuesta a la demandante.
Que riela al folio 29, Oficio Nº 3259 de fecha 19 de mayo de 2009, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente, mediante el cual se le dio respuesta a la revisión solicitada por la querellante.
Visto lo anterior, se tiene que la parte recurrente presentó varias solicitudes de revisión del monto de su jubilación a la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente, las cuales obtuvieron respuestas negativas al respecto.
En este sentido, se debe precisar que en todo caso debió ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de tres (3) meses, computados desde el 8 de enero de 2007, esto es desde que fue notificada del otorgamiento del beneficio de la jubilación, y visto que el presente recurso fue interpuesto el 14 de julio de 2011, esta Corte difiere del fallo emitido por el Juzgado de instancia, tomando en consideración que lo pretendido en el caso de autos, se circunscribe a la solicitud de corrección del acto generador del derecho, el cual fue notificado el 8 de enero de 2007, por lo que, habiendo transcurrido el lapso establecido en la norma a los fines de la interposición de la acción, mal podría esta instancia Jurisdiccional, entrar a conocer errores de cálculo del acto impugnado. Así se decide (…)”.

En dicho fallo, en un caso similar al de autos en el que lo pretendido por la parte es solicitar una corrección al acto generador del derecho, es evidente que, debió realizarse dentro de los tres (03) meses posteriores a la notificación del acto, por lo que cualquier reclamo hecho contra el acto impugnado posterior a dicho termino en los órganos jurisdiccionales, debe declararse caduco por extemporáneo. Así se establece.

En razón a lo anterior, al haber transcurrido con creces los tres (03) meses previstos en la norma para que el querellante ejerciera tempestivamente alguna solicitud judicial en contra del acto administrativo mediante el cual se le acordó la pensión de incapacidad con el 70%, debe declarar este Juzgado la CADUCIDAD, en cuanto a tal pedimento, e INADMISIBLE, la pretensión ejercida en el presente recurso contra dicho acto. Así se decide.

Ahora pasa este Tribunal a pronunciarse en cuanto a la tempestividad del segundo pedimento el cual se circunscribe al reajuste del monto de la pensión de incapacidad, en este sentido al haberse señalado que la pensión de incapacidad, es un derecho de tracto sucesivo, de resultar procedente el reajuste del monto de la misma, debe aplicarse en atención al lapso de caducidad antes mencionado es decir, a los tres (3) meses anteriores al lapso de interposición del recurso, es decir procedería el reajuste de la pensión a partir del treinta (30) de diciembre de 2014, sin embargo, este no se realizará en base al 100% solicitado sino en base al 70% establecido en el acto mediante el cual se acordó la incapacidad del querellante. Así se establece.

Establecido lo anterior pasa a resolverse el fondo de la controversia y al efecto debe transcribirse el contenido de los artículos 80 y 86, de la Carta Magna, que prevén:

“‘Artículo 80.- El estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida (…)”
“Artículo 86: Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”.

De los artículos supra transcritos, se evidencia que el fin perseguido por el constituyente es la protección de los derechos de los jubilados y/o pensionados, a quienes se les consideró como débiles jurídicos y los cuales fueron desprotegidos totalmente, por lo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, estableció la protección de sus derechos de forma amplia.

En este sentido, visto que la Cata Magna prevé que deben ser protegidos tanto los jubilados como los pensionados por ser débiles jurídicos, se debe señalar que el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al servicio de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como el artículo 16 del Reglamento de la referida Ley, en aras de otorgarles un nivel de vida digno, establecen que la Administración “podrá” revisar el monto de las Pensiones de jubilación, cuando se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados activos, tomando en cuenta para el momento de la revisión de la pensión de jubilación, el nivel de remuneración que tenga el cargo que desempeñó el funcionario jubilado.
Sin embargo, es evidente que tal artículo aun y cuando prevea que la Administración “puede” revisar el monto de la pensión ya sea de incapacidad o de jubilación esto no puede entenderse como una potestad discrecional de ésta, sino que esta es una obligación al estar siempre orientada a desarrollar las disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales consagran además del derecho a obtener Pensiones y jubilaciones, que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana. Es por ello, que la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en interpretación sistémica de las normas trascritas, en decisión N° 238, de fecha veinte (20) de febrero de 2003 (caso: Ricardo Sayegh Allup), estableció que la jubilación y las pensiones forman parte del contenido sustancial del derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el citado artículo 86, como asignación monetaria que le corresponde a la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicios o, que se encuentra en condición de incapacidad (exigencias legales), para que sea acreedora de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar no sólo que logre la obtención de los medios suficientes para cubrir sus necesidades básicas, sino, el goce de derechos como la salud, asistencia educacional, actividad recreacional, etc., así como beneficios de orden ambiental y cultural entre otros, lo cual evidencia que la materialización de las políticas de seguridad social no se agota en las asignaciones pecuniarias, sino que comprende diversas modalidades como servicios de previsión, suministros, exenciones y exoneraciones fiscales y demás medidas concebidas para articular y expandir la acción del Estado en la materia.

De lo anteriormente planteado, es obvio que existe la obligación para todos los organismos del Estado, a realizar constantes estudios económicos a los fines de realizar ajustes periódicos a dichas pensiones y/o jubilaciones y de esta forma asegurar el bienestar social de los pensionados o jubilados, ello con el propósito de dar fiel y cabal cumplimiento a las disposiciones constitucionales, (Vid sentencia Nº 2009-00121 dictada, el cuatro (4) de febrero de 2009, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

En razón a ello, se pasa a revisar si la parte querellada ha cumplido con la obligación de reajustar el monto de la pensión de incapacidad del querellante, y al efecto se observa que, al folio 202, cursa Original de Constancia de Trabajo emitida por la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo en fecha treinta (30) de septiembre de 2013, en la que se le señala que devenga un sueldo de DIEZ MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE CON CERO CENTIMOS (Bs.10.237,00), cantidad esta que era la devengada por un Concejal activo para el momento de su incapacidad, y que al ser determinado el 70%, que le correspondía como pensión de incapacidad para dicha fecha, mediante una simple operación aritmética, se evidencia que el querellante el monto de la pensión de incapacidad para el momento en que fue otorgada la misma en el año 2013, tal y como lo señala el recurrente en el libelo era de SIETE MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs.7.165,90).

Asimismo, se evidencia que al folio 47 cursa una documental en copia simple, la cual al no haber sido impugnada se tiene como cierto su contenido de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de la que se evidencia que para el año 2015, el Concejal activo devenga un sueldo de VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.24.445,55), y que el recurrente sigue devengando la cantidad de SIETE MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs.7.165,90), de lo anterior resulta innegable que al querellante desde el momento en que fue otorgada la pensión de incapacidad, no se le ha realizado ajuste alguno, devengando el mismo monto, cosa que lesiona y vulnera el derecho a la seguridad social del incapacitado. Así se establece.

En atención a lo anterior siendo que la Administración esta obligada a revisar el monto de las Pensiones de jubilación o de incapacidad, cuando se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados activos, siendo que el sueldo de los Concejales activos –cargo por el que se incapacitó el querellante- en este caso es de VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.24.445,55), en el año 2015, se ordena el reajuste de la misma en atención al 70 % de dicho monto, el cual equivale a DIECISIETE MIL CIENTO ONCE BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.17.111,89) . Así se decide.

De igual forma, dado lo explanado en el presente fallo en cuanto a la caducidad de los tres (3) meses anteriores a la interposición de la presente causa, se ordena el pago de la diferencia entre el pago realizado por la pensión de incapacidad del querellante es decir SIETE MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs.7.165,90), y la cantidad que debió recibir como pago durante el año 2015, la cual equivale a DIECISIETE MIL CIENTO ONCE BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.17.111,89), a partir del primero de enero de 2015, hasta la fecha en que efectivamente sea reajustada y se empiece a pagar la pensión de incapacidad con dicho ajuste al recurrente. Así se decide.
A los fines de poder determinar los montos adeudados se ordena de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, realizar experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un solo experto. Así se decide

En corolario a lo anterior, este Tribunal debe declarar INADMISIBLE por caducidad la pretensión de modificación del porcentaje de la pensión de incapacidad del querellante acordada en fecha “(…) 11 de Noviembre de 2.013, y publicado en gaceta Municipal del Municipio Valera del Estado Trujillo, en fecha 18 de Noviembre del año 2.013, extraordinaria N.78 (…)”, y PARCIALMENTE CON LUGAR, la solicitud de reajuste de la pensión de incapacidad, siendo que la misma será reajustada en atención al 70% acordado en el acto administrativo mediante el cual se acordó su incapacidad y no en base al 100% solicitado. Así se decide.

V
DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE por caducidad la pretensión de modificación del porcentaje de la pensión de incapacidad del querellante acordada en fecha “(…) 11 de Noviembre de 2.013, y publicado en gaceta Municipal del Municipio Valera del Estado Trujillo, en fecha 18 de Noviembre del año 2.013, extraordinaria N.78 (…)”.; y PARCIALMENTE CON LUGAR, la Querella Funcionarial ejercida conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesta por el ciudadano REGULO DE JESUS BRICEÑO VILLARREAL, titular de la Cédula de Identidad número 10.914.546, asistido por el abogada MIRNA DEL CARMEN LUCENA DE MENDEZ, inscrita en el I.P.S.A bajo el número 197.393, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO, en lo que respecta al reajuste de la pensión de incapacidad, en consecuencia:

1. Se ordena que el reajuste de la pensión de incapacidad, será en atención al 70% acordado en el acto administrativo mediante el cual se acordó su incapacidad y no en base al 100% solicitado.
2. Se ordena el reajuste de la misma en atención al 70 % de dicho monto, el cual equivale a DIECISIETE MIL CIENTO ONCE BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.17.111,89).
3. Se ordena el pago de la diferencia entre el pago realizado por la pensión de incapacidad del querellante es decir SIETE MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs.7.165,90), y la cantidad que debió recibir como pago durante el año 2015, la cual equivale a DIECISIETE MIL CIENTO ONCE BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.17.111,89), a partir del primero de enero de 2015, hasta la fecha en que efectivamente sea reajustada y se empiece a pagar la pensión de incapacidad con dicho ajuste al recurrente.
4. Se ordena de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, realizar experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un solo experto.

Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en Trujillo a los nueve (09) días del mes de julio del año dos mil quince (2015).

EL JUEZ PROVISORIO

JESÚS DAVID PEÑA PINEDA
EL SECRETARIO ACC,

ANGEL RAMON VIERA SUAREZ

En esta misma fecha, siendo las ___________, se publicó y registró la anterior decisión, se dejó copia de la sentencia en el archivo de este Tribunal.

EL SECRETARIO ACC,

ANGEL RAMON VIERA SUAREZ