TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 3 de Junio de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-R-2015-000178
ASUNTO : TP01-R-2015-000178

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: - BETSABETH RIVAS PIRELA, actuando con el carácter de representante legal de la victima adolescente, asistida por el abogado RAFAEL JOSÉ SALAS MORENO, de libre ejercicio e inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 52.671.
- Abogado DANIEL JOSE QUEVEDO GUDIÑO y abogada MARIA CRISTINA PUJOL PÉREZ, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina respectivamente, de la Fiscalía IX del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Recurrido: Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Motivo: Recursos de apelación de auto interpuesto contra la decisión dictada en fecha 20 de abril de 2015, mediante la cual Desestima la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano JOSE MANUEL VASQUEZ ARAUJO, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS en agravio de la adolescente D.P.P.R. (se omiten identidades en razón de lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente); decretándose el Sobreseimiento, de conformidad con el artículo 313 numeral 3 en concordancia con el articulo 300 numeral 1, en razón de que el delito imputado por la Fiscalia IX del Ministerio Publico no ocurrió.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recursos de Apelación de Auto alfanumérico TP01-R2015-000178, interpuesto el primero por la ciudadana BETSABETH RIVAS PIRELA, actuando con el carácter de representante legal de la adolescente victima, asistida por el abogado RAFAEL JOSÉ SALAS MORENO, y el segundo por el Abogado DANIEL JOSE QUEVEDO GUDIÑO y abogada MARIA CRISTINA PUJOL PÉREZ, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina respectivamente ,de la Fiscalía IX del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, ambas contra la decisión dictada en la causa alfanumérico TJ21-S-2013-000095 en fecha 20-04-2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 11-05-2015, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 15-05-2015, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS
Primer recurso:
La ciudadana BETSABETH RIVAS PIRELA, actuando con el carácter de representante legal de la adolescente victima, asistida por el abogado RAFAEL JOSÉ SALAS MORENO, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 20-04-2015 en la causa alfanumérico TJ21-S-2013-000095, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medida con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial Estado Trujillo, señalando:
“ (…)
En fecha 15 de abril del año 2015 se realizó la audiencia preliminar del procesado el ciudadano JOSE MANUEL VASQUEZ ARAUJO. En fecha 20 de abril del año 2015 quedó constancia de la decisión en los siguientes términos:
“.. .Por toda lo antes expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, decide: .. Segundo: Se acuerda Desestimar la acusación presentada por el Ministerio Publico en contra del ciudadano: JOSE MANUEL VAS QUEZ ARAUJO, la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS previsto y sancionado en el artículo 45 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida libre de Violencia con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en agravio de la adolescente D.P.P.R. (se omiten identidades en razón de lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes-LOPNNA) de conformidad con el artículo 313 numeral 3 en concordancia con el artículo 300 numeral 1, en razón de que el delito imputado por la Fiscalía IX del Ministerio Público no ocurrió, razón por lo cual se decrete el Sobreseimiento de la presente causa en relación al referido delito...”
Ahora bien, aquí podemos observar el comportamiento, la decisión dictada por la A quo por la audiencia preliminar en razón del estado de indefensión ocasionado por desestimar la acusación con respecto al delito ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS.
(…)
En dicha audiencia la Juez de Control al momento de decidir sobre los argumentos explanados por las partes, hizo entre otros pronunciamientos el siguiente:
“…En el presente asunto el Ministerio Público ejerce la acción penal por la presunta comisión de los delitos de ACOSO U HOSTIGAMIENTOS y ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS previstos y sancionados en los artículos 40 y 45 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida libre de Violencia con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en agravio de la adolescente D.P.P.R. (se omiten identidades en razón de lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes-LOPNNA-), siendo que procedo a tratar de seguidas en este punto específicamente lo atinente al delito de Actos Lasciva para el cual promueve el Ministerio Publico el dicho de la víctima como elemento principal para la acreditación del hecho punible siendo que la misma en audiencia realizada el 01-10-2014 ante este Tribunal en la cual se toma su declaración ( bajo la modalidad de prueba anticipada) afirmo tanto en su narración inicial, como en las respuestas ofrecidas a las preguntas efectuadas por el representante del Ministerio Publico, por la Defensa y por la Jueza que el procesado de autos no le había proferido tocamiento alguno a su cuerpo, incluso señala la adolescente a una de las preguntas que el procesado no se llego a sobrepasar y que no la toco, siendo las otras pruebas las declaraciones testigos referenciales quienes conocen con posterioridad los hechos ocurridos, es de resaltar como la declaración en la modalidad de prueba anticipada se encuentra revestida de las máximas garantizas constitucionales toda vez que se realizo conforme a lo señalado en el articulo 289 del texto adjetivo penal y en atención a la sentencia vinculante Nº 1049, DICTADA EN EXPEDIENTE 11-0145, de fecha 30-07-2013, dictada por el Tribuna! Supremo de Justicia, Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta, en tanto y en cuanto fue sometida a! control judicial, a! control del titular de la acción penal, al control de la defensa, al control de la representante legal (quien estuvo presente e intervino);empero el titular de la acción penal actuante en su momento ejerció el control de tal prueba, siendo este uno de los requisitos fundamentales para que la prueba anticipada surte sus efectos, así como para que cumpla su finalidad, finalidad esta que se hace presente en el mismo acto al haberse tornado la declaración de la victime tras la petición del Ministerio Publico de efectuarse la prueba anticipada y al haber ejercido todas y cada una de las partes presentes el derecho a realizar preguntas (control de la prueba), aunado a ello este tribunal considera que no se encuentran llenos los supuestos de tal delito, toda vez que, reitero, de la declaración aportada por la víctima en la narración de los hechos y respuestas a las preguntas de los sujetos intervinientes en la misma, no se desprende los supuestos para que se configure el delito de actos lascivos, ya que se desprende de la lectura del acta como la victime en la celebración de la prueba in comento manifestó en forma clara, categórica y concisa que los hechos no sucedieron en la forma que señala el Ministerio Publico que el imputado nunca le efectuó tocamiento alguno, que si bien le dio un beso fue consentido pero no le toco parte alguna del cuerpo, de modo tal que debe esta juzgadora efectuar el llamado control material siguiendo el criterio sentado en sentencia Nº 1240, de fecha 26- 07-2011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual el Juez de Control debe ajustarse a la Constitución y a las leyes cuando resuelva su controversia disponiendo de un amplio margen de valoración de los hechos y del derecho aplicable al caso sometido a su consideración... “.
El articulo 10 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y en consecuencia gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, y de esta forma los artículos 32 y 33 de la citada Ley, prevén el derecho a la integridad personal de todos los niños y adolescentes, lo que comprende su integridad física, psíquica y moral y a ser protegidos además contra cualquier forma de abuso y explotación sexual.
De igual forma, el artículo 50 establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser informados y educados, de acuerdo a su desarrollo, en salud sexual y reproductiva, es decir existe un interés manifiesto en el legislador en proteger de manera integral a los niños, niñas y adolescentes.
Es decir que uno de los bienes jurídicos protegidos es la libertad sexual, tomando en consideración la entidad del daño que ocasiona un delito del tipo sexual, en el cual se puede presumir la gravedad de las secuelas que un delito de esta naturaleza produciría en un niño, niña o en un adolescente, sobre todo desde el punto de visto psíquico y moral, que luego se ven reflejados en una vida futura.
Dicho interés por la protección del niño, niña y del adolescente se ve reflejado en la intención del Constituyente al establecer en su articulo 78 la prioridad absoluta en la protección integral de los niños, niñas y de los adolescentes, por parte de los órganos y tribunales especializados, los cuales siempre deben tomar en cuenta el interés superior de los niños, niñas y de los adolescentes.
En virtud de ello se debe concluir que la intención del Legislador y del Constituyente, es dar prioridad absoluta a la protección de los derechos de los niños, niñas y de adolescentes, tomando en consideración su desarrollo físico y psíquico, y ello constituye en palabras de BUAIZ VALERA, una PREVENCIÓN como control social activo, refiriéndose a uno de los elementos fundamentales para la creación de un Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente y señala textualmente: «Una efectiva política social dirigida a garantizar la protección integral a la niñez, adolescencia y a las familias se convierte en la más sana política criminal, en la más consecuente y activa fórmula para combatir y prevenir la criminalidad, La característica básica de esta política social que evite el surgimiento y reiteración de las conductas delictuosas, debe tener, por lo menos, tres direcciones; 1) Asegurar los derechos humanos de toda persona, desde niños; 2) Garantizar su satisfacción, de manera irrenunciable e inalienable, para lo cual es imprescindible la consideración de los niños y adolescentes como sujetos de derechos y 3) Convertirlos en exigibles a través de los mecanismos institucionales, sociales, educativos y legales que sean necesarios”.
Resulta entonces un contrasentido considerar que el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, no ocurrió, cuando la A quo manifiesta en la decisión recurrida lo siguiente:
“. ..Este tribunal considera que no se encuentran llenos los supuestos de tal delito, toda vez que, reitero, de la declaración apodada por la víctima en la narración de los hechos y respuestas a las preguntas de los sujetos intervinientes en la misma, no se desprende los supuestos para que se configure el delito de actos lascivos, ya que se desprende de la lectura del acta como la victima en la celebración de la prueba in comento manifestó en forma clara, categórica y concisa que los hechos no sucedieron en la forma que señala el Ministerio Publico que el imputado nunca le efectuó tocamiento alguno, que si bien le dio un beso fue consentido pero no le toco parte alguna del cuerpo, de modo tal que debe esta juzgadora efectuar el llamado control material siguiendo el criterio sentado en sentencia Nº 1240, de fecha 26- 07-2011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual el Juez de Control debe ajustarse a la Constitución y a las leyes cuando resuelva su controversia disponiendo de un amplio margen de valoración de los hechos y del derecho aplicable al caso sometido a su consideración...”.
Porque si tomamos en consideración que lo que pretende el legislador es ampliar la protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, mal podría desmejorar la situación de los niños, niñas y de adolescentes que son objeto de actos sexuales con su “CONSENTIMIENTO”.
Pero mayor contrasentido, o mejor dicho, en mayor contradicción entra la A quo cuando al fundamentar su decisión ella manifiesta que uno de los fundamentos de la imputación y de la acusación es el acta de denuncia en la cual declara la victima, y que la A quo transcribe textualmente así:
“...Denuncia común, de fecha 28 de junio de 2013, interpuesta ante el Despacho de la Fiscalía Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo , por la adolescente D. P. P. R., mediante la cual manifestó “Desde diciembre del año pasado hasta ahorita tuve un novio de nombre José Manuel Vázquez Araujo, un día yo iba para la casa y mi hermano David no estaba se había y yo no tenia llaves de la entrada principal, en lo que yo estoy gritando para que el salga, en eso sale José del apartamento de la vecina Hila y me dice que si me abre a mi la puerta y le dije que si y ellos me dicen que David no estaba, entonces me dice que si quiero quedarme a almorzar en casa de la vecina donde el estaba, yo le dije que si y almorzamos y al rato la vecina se va el estaba pintando unas barandas en el edificio y la vecina me deja con el, quedamos solos y el estaba petando (sic) la baranda del ultimo piso y empezamos a hablar y el me pregunta que si tengo novio, y yo le digo que no, el me dice que me iba a robar un el rato yo me paro, ya que estábamos sentadas en la escalera del ultimo piso del edificio y me pongo a mirar para otro lado, me da un beso en el cachete y después me besa la boca, al rato me voy es eso llame a mi mama para decide que David no estaba y mi mama me dijo que subiera para el centro, me fui y e (sic) despedí de José. Luego el 21-12- 2012 en el baby shower de la esposa de José yo bajo para la fiesta y ya como a las 7 de la noche el se me acerca, yo estaba sentada y el se me ponía atrás de la silla y me empieza a acariciar la cabeza, el cuello, al yo me pare y me fui, ya este año como en febrero yo le escribí hola por un mensaje de texto, José responde y pregunta quien es y le dije que era D.P.P.F, ahí comenzamos a escribirnos todos los días los mensajes eran de cómo estaba, me escribía que fuéramos a comer helados, me invitaba a ir a un hotel y yo le respondía que no porque estaba en clase, me decía que me escapara, pero yo le decía que no, porque tenia examen, pero eran mentiras porque me daba miedo con mi mama, también yo llegaba al edificio y no había nadie en la puerta, José me daba besos. El día 21 de abril de este año en el cumpleaños de José, yo fui sola porque mi mama se sentía mal y mi hermano David no quiso ir, José me llame (sic) con señas en la cabeza que me acercara, yo fui y el me que entre al apartamento de la vecina Carelis y yo entro, en lo que entro me agarra y me besa solamente porque tenia a su bebe en los brazos, después la esposa llama a la puerta diciendo que si el estaba ahí, yo la escuche y salí y le dije que si que José estaba adentro, luego me fui para la casa, después el me escribe y me empieza a decir que quería hacerme el amor, yo le escribí que no por estaba pequeña, el me decía que entonces cuando yo cumpliera 18, le decía que no sabia. Luego empezamos a este mes de junio, yo iba bajando a la casa a buscar una maleta y el ve que yo entro y la esposa estaba, e eso la esposa sale y el me dice que este pendiente cuando ella agarre carro, yo le dije que no la vi yo iba tarde para irme para donde mi abuela y el me dice que cuando baje le tocara el timbre, porque habían unos señores en el piso donde vivimos poniendo la terracota, en lo que leo el mensaje le toco el timbre y el sale con el bebe hablando por teléfono, el me dijo que pase y entre y cerro la puerta, el me lleva al pasillo del apartamento y me mete, me dice que entre al cuarto y pone el bebe en la cama y me vuelve a besar y me quita el bolso que yo llevaba y lo pone en el piso, ahí me vuelve a besar, nos acostamos a la cama, el encima mió, como a los 10 minutos yo le dije que me iba a ir y el no quería que yo me fuera, me tocaba mis senos y entre las piernas, pero encima de la ropa, en ese momento yo me pare y agarre el bolso y me fui, el abrió la reja y salió. A los días José me escribe que no le escriba al teléfono de el porque estaba preso el jueves 20 de la semana pasada. El lunes 24-06- 2013 mi mama me leyó un mensaje de mi celular donde descubre todo por eso estoy castigada, es todo”. El dicho de la adolescente D.RRR. Deja por sentadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y permite establecer una vinculación ente el ciudadano José Manuel Vásquez Araujo y los hechos investigados, pues se afirma que el mismo le tocó sus partes íntimas y la beso en la boca, prevaliéndose de que de la misma contaba con tan solo 12 años de edad para ese momento, al tiempo que la acosaba constantemente a través de mensajes de texto y llamadas telefónicas...”.
Ahora bien, ¿Por qué se debe castigar dicha conducta cuando ha mediado el consentimiento de una niña de tan solo 12 años de edad?, ¿Por qué se debe castigar también la conducta de una niña de tan solo 12 años de edad, para el momento en que rindió la declaración anticipada, si para ese momento, y de manera clara se desprende del acta de la prueba anticipada, que no tuvo asistencia de ningún miembro del equipo multidisciplinarío de los tribunales de genero de mujer y menos aun el apoyo y orientación adecuados de una psicólogo, ello necesario para la declaración de la niña que es victima de una agresión sexual?, la respuesta a la primera pregunta es muy sencilla, porque el consentimiento se encuentran disminuido, pero no porque sean incapaces sino porque se encuentran precisamente atravesando por una crisis de identidad, tal como lo plantea de una manera acertada LEON DE VILORIA, al señalar textualmente: «Los logros desde infancia hasta el escolar preparan al adolescente para que enfrente adecuadamente la crisis de identidad que debe resolver, bajo los efectos de acelerados cambios físicos, endocrinológicos y afectivos que interfieren sus capacidades cognitivas de razonamiento hipotético y abstracto. De allí que el manejo del adolescente se debe apoyar en el logro de la buena autoestima de los años escolares, es necesario canalizar su motivación personal y buscar vías de inserción social con el fin de introducido progresivamente a un mundo adulto donde la prioridad sea su ajuste personal y social. La adolescencia es un periodo muy constructivo y útil para la sociedad cuando el joven ha alcanzado adecuadamente los retos de desarrollo de su ciclo vital..”, y la respuesta a la segunda pregunta también es muy sencilla, porque entonces el error de los funcionarios y juzgadores es el de disminuir la credibilidad de una victima como la de la niña objeto de una agresión sexual, esto determinado en el acta de denuncia transcrita por la A quo en la sentencia dictada, sin tomar en consideración dicha declaración, alejándose así de lo establecido en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que se refiere a la finalidad del proceso que no es otro que la búsqueda de la verdad a través del proceso y por ello se les hace mas fácil decidir que el delito no ocurrió y entonces se observan los decretos de sobreseimientos en casos como estos pero donde las fallas no son de la niña, al momento de declarar, sino de los operadores de justicia que tienen como misión establecer la verdad a través del proceso penal. Podemos concluir entonces que lo reprochable de la conducta del adulto que mantiene actos sexuales con una niña es que con dicho acto se corrompe a la niña, porque aun cuando medie su consentimiento el mismo se encuentra disminuido desde el punto de vista psíquico y de esta manera lo entendió el legislador y lo ha destacado pacifica y reiterada Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de Justicia.
El bien jurídico protegido en el delito de los actos lascivos con una niña, no es solo la Libertad Sexual de la niña, por tener un consentimiento disminuido, sino que por otra parte atenta contra Las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, y aunque parezca que no se encuentra adaptado a nuestra realidad social, no podemos obviar que la Institución de la Familia es la célula fundamental de nuestra sociedad, y de esta forma hemos pactado los ciudadanos convivir al considerar nuestra carta magna en su articulo 75 a la familia como la asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las persona, asumiendo el Estado el compromiso de proteger dicha Institución. En tal sentido, no debió la A quo decretar el Sobreseimiento de la causa, sino que por el contrario debió admitir totalmente la acusación presentada por el Ministerio Publico, y de esta manera ordenar el enjuiciamiento del acusado, en caso de no acogerse este último a una de las Alternativas a la Prosecución del Proceso, razón por la cual consideramos que este recurso debe ser ADMITIDO y en definitiva de ser declarado CON LUGAR, y en consecuencia se debe proceder a la ANULACIÓN de la audiencia preliminar celebrada en fecha 15 de abril del año 2015 y del Auto dictado en fecha 20 de abril del año 2015, por la Juez Primera de Primera Instancia del Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Función de Control Audiencias y Medidas del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los fines de que se celebre nuevamente ante un Juez de Control distinto al que dicto la decisión impugnada. Y PEDIMOS QUE ASI SEA DECIDIDO.”

Segundo Recurso:

Por su parte, el Abogado Daniel José Quevedo Gudiño y la abogada María Cristina Pujol Pérez, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina, respectivamente, de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, apela formalmente, de conformidad con lo establecido en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, del auto publicado en fecha 20 de abril de 2015, por el Tribunal de Delitos de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó el Sobreseimiento de la causa por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, realizándolo en los siguientes términos:
“(…) En fecha 20 de abril de 2015, el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 DEL Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, publico el texto íntegro de la decisión mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la causa por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de conformidad con el articulo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
En dicha decisión el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, al momento de decidir en relación con los argumentos explanados por la defensa del ciudadano José Manuel Vásquez Araujo, a tenor de lo estipulado en el Código Orgánico Procesal Penal, hizo entre otros pronunciamientos los siguientes:
(Omissis)
Al respecto este Despacho Fiscal observa, que el Sobreseimiento Definitivo con cosa Juzgada Material, decretado por el Tribunal existiendo la tesis por parte del Ministerio Público en el cual el beso que le da el imputado a la victima de tan solo 12 años de edad, para el momento de ocurrió uno de los episodios que es parte del hecho por el cual hemos solicitado la celebración del juicio, debe resolverse al materializarse todas las pruebas en la fase de juicio, incluyendo el informe Psicológico, de fecha 09 de febrero de 2015, suscrito por la Psicóloga Johaselin Torres, adscrita al Instituto de la Mujer del estado Trujillo, practicado a la adolescente D. R IR R., ya que si bien es cierto un beso en la boca, no implica necesariamente un acto lascivo, consideramos que en este caso pudiera dársele carácter y contenido sexual, ya que es evidente por el dicho de la víctima, que el hoy acusado quería intimar con ésta, por lo que en el contexto de un beso acostado en una cama, el acusado sobre la víctima, puede considerarse como un acto libidinoso, preparatorio del acto sexual, es tan así que la víctima hizo mención, tomando en cuenta al elemento que considera el Tribunal de mayor peso, (Prueba Anticipada), que el imputado le propuso penetrarla con su miembro viril, a lo que ella se negó y se fue del lugar, lo cual es corroborado en el Informe Psicológico anteriormente señalado.
La Juez hace mención al Control Material que comprende aspectos científicos que deben ser analizados por el Juez, en este orden de ideas consideramos que establece el Código Orgánico Procesal Penal, que una vez ejercido ese control material por parte de la función jurisdiccional, existe un alto pronóstico de condena y considera la Juez que el Control material evita lo que la doctrina llama la pena de banquillo, sin embargo, este control material debe ser coherente ya que si el Juez examina parcialmente un elemento como lo es en este caso la prueba anticipada, para desechar un delito y ordenar el enjuiciamiento por el otro, consideramos que la juez debió explicar como llega al convencimiento de valorar solo una parte de ese elemento ya que si consideró como así lo dice que la víctima mentía ya que no había coherencia en el dicho ofrecido en la Prueba Anticipada con los dichos ofrecidos en otras ocasiones, es decir, en fecha 28 de junio de 2013, ante el Despacho de la Fiscalía Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo y en fecha 18 de marzo de 2014, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub. Delegación Valera del estado Trujillo, es por lo que esta Representación Fiscal se pregunta ¿Como hace para creer que no hubo actos lascivos y solo el acoso? En otras palabras ¿Como hace la Juez para determinar qué parte de la versión de la víctima en la prueba anticipada es mentira y cual es verdad? Ya que si en ese ejercicio del control material de la acción la Juez pasa por aplicar las máximas de experiencia, la sana crítica, las reglas de la lógica, llegando a la conclusión que la víctima mintió, entonces esa conclusión debió arropar si esto fuese así, toda la acción penal ejercida por el Ministerio Público, y no sólo al delito más grave, ya que si la víctima mintió en alguna oportunidad o en su defecto omitió informar de manera completa lo ocurrido, ese mismo sistema de valoración tuvo que llevar a que se tome en cuenta que en este tipo de hechos las victimas se ven afectadas de manera importante en su esfera emocional, mas en este caso donde estamos hablando de un hecho donde fuera del proceso penal, existe un reproche social ya si tomamos el contexto de lo ocurrido la adolescente estaba siendo llevada a una relación amorosa con un hombre casado, quien incluso tenia para ese momento un hijo recién nacido, que cohabitaba con su esposa en el mismo edifico donde habita la víctima, incluso que la invitaba a reuniones familiares por la misma esposa del acusado, sin embargo, para el proceso penal este reproche social no es suficiente, debe sumársele que se trataba de una joven de apenas 12 años de edad, que quien la pretendía era un adulto de 29 años de edad, que era un funcionario activo de un Cuerpo de Seguridad del Estado, que incluso la vio crecer desde niña, ya que por muchos años han habitado en el mismo lugar, por lo que es evidente y seria lógico pensar y por eso pensamos que el Tribunal no podía desecharlo que esta abstención de contar todo lo ocurrido, pasa incluso por el auto reproche que se evidencia del Informe Psicológico indicado ut supra, al señalar: Como resultado de la valoración psicológica se denotaron sentimientos de culpa, vergüenza, odio a sí misma, baja autoestima, pensamientos de fracaso e inutilidad, así como sentimientos de abandono, dificultad para expresar sentimientos, a nivel familiar la joven refiere tener una relación inadecuada con su progenitora ya que dice sentirse triste la mayor parte del tiempo y no desea compartir con sus familiares, Igualmente en el ámbito social la adolescente ha sido víctima de rechazo por parte de las personas de su comunidad esto ha tenido consecuencias a nivel emocional como aislamiento social, culpa, tristeza, creando en ella dificultades para establecer relaciones interpersonales todos estos sentimientos han llevado a D., a auto agredirse y tener pensamientos suicidas. Esto ha generado un malestar clínicamente significativo en la adolescente a nivel emocional, Social y familiar. Además que la joven se encontraba apenas dejando la niñez y es imposible pretender por solo requisito de ley la madurez en una persona y una libertad sexual por el recién alcance de los 12 años, ya que estamos hablando de personas en desarrollo físico y mental, lo que es evidente una mujer a los 12 años sin ningún tipo de malicia, es fácilmente cautivada, tal y como sucedió en el presente caso, además que la ley especial establece que el acto lascivo cometido en prejuicio de una niña o adolescente agrava la situación procesal para el justiciable.
En este sentido, Baiz V., Reina M. (Justicia & Género, Violencia Sexual una forma de violencia de género contra las mujeres, 2011:132-133), ha señalado las siguientes consideraciones:
“Además Casas Becerra, Lidia (2010:125-132), identifica como aspectos problemáticos de la persecución de los delitos sexuales los siguientes:… 2.- Es un fenómeno común que la víctima se retracte de la denuncia y niegue haber sido víctima del delito... también cuando se siente amenazada por el hecho de haber denunciado el delito. .. 5.- Una víctima sin huella es una víctima menos creíble para el sistema. En este aspecto, los operadores y las operadoras de justicia deben considerar que existen formas de violencia sexual que no dejan rastros visibles, como por ejemplo los actos lascivos...”.
En razón de lo expuesto, debió el Tribunal de considerar la falta de elementos para intentar la acción penal, decretar el Sobreseimiento con carácter de cosa juzgada formal, para que se incorporara el o los informes psicológico y psiquiátrico, para que al resolver el asunto se tuviesen todos los elementos para una posición mas fundamentada o en su defecto ordenar el enjuiciamiento por todos los delitos, en el entendido de que dichos informes pueden incorporarse al proceso en la fase del juicio oral.
Por último, éste recurso tiene su respaldo en el hecho de que la valoración para de la Prueba Anticipada, consideramos que es un tipo de falta de motivación de as decisiones. ya que si le creyó solo una parte de la declaración debió haber explicado porque la otra parte si es creíble ya que se trataba del mismo elemento, por lo que dicha decisión causa un gravamen irreparable tanto para la víctima como para el Ministerio Público, pasándonos por el hecho que el Tribunal al desestimar la calificación jurídica de Actos Lascivos Agravados, obviamente debió modificar los hechos objeto de debate de juicio, eliminando de la tesis fiscal el episodio o los episodios que constituyen éste delito, y vemos que en el auto de enjuiciamiento que el Tribunal publica no hace la corrección de éste hecho dejando el mismo hecho narrado por el Ministerio Publico como tesis y es aquí donde nos preguntamos ¿Si desestimo la calificación jurídica de actos lascivos agravados, como es que los hechos a debatir sean los mismos que hemos planteado en nuestro escrito acusatorio que engloba este delito? …”

Frente a estos recursos la Defensa no presentó escrito de contestación.

TITULO II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:
En concreto se observa que la ciudadana BETSABETH RIVAS PIRELA, representante legal de la victima adolescente, y asistida por abogado, funda su impugnación en contra del Sobreseimiento decretado por la Jueza A quo al finalizar la audiencia preliminar, al estimar que, siendo los niños, niñas y adolescente sujetos de derecho conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Estado tiene la obligación de protegerlos contra cualquier forma de abuso y explotación sexual, siendo uno de los bienes jurídicos tutelados por el Estado no sólo la Libertad Sexual, si no además las buenas costumbres y el buen Orden de las Familias, dada la gravedad de las secuelas, resistiéndose por ello a la decisión de la A quo mediante la cual desestima la Acusación en relación al delito de Actos Lascivos Agravados, al desmejorarse la situación de los niños, niñas y Adolescentes cuando sean objeto de actos sexuales con su consentimiento, sumado a la contradicción al fundamentar su decisión en la denuncia que realizara la adolescente el 28/06/2013 en la que sí señala los tocamientos íntimos, que luego desconoce por la declaración de la prueba anticipada celebrada.
Estimando además, que se debe tener en cuenta que el consentimiento esta “disminuido” al tratarse de una niña de 12 años que atraviesa una crisis identidad, habiéndose tomado la declaración como prueba anticipada sin la asistencia del equipo multidisciplinario correspondiente, destacando que lo reprochable es la conducta del adulto que mantiene actos sexuales con una niña.
Por su parte, el MINISTERIO PÚBLICO recurrente impugna el sobreseimiento decretado al estimar que, tomando como base la afirmación del A quo para determinar que no hubo acto lascivo al no verificarse tocamientos, si no “un beso”, en el presente caso las circunstancias que rodean al hecho le da carácter libidinoso, al observarse el contenido sexual propuesto por el imputado, sin lograrse entender la valoración parcial establecida en la decisión que por un lado, ante la prueba anticipada, no toma en cuenta la denuncia de la adolescente víctima en relación a los actos lascivos, pero admite la acusación por el delito de acoso bajo el elemento de convicción de la denuncia, descontextualizando el hecho imputado, al versar el mismo sobre una adolescente de12 años de edad, fácilmente cautivada, llevando una relación propuesta por un hombre casado de 29 años de edad, funcionario activo de un cuerpo de seguridad del Estado.
Considerando el recurrente que el Tribunal, en todo caso, debió decretar un Sobreseimiento Provisional para que se incorporaran los informes psicológicos y psíquicos necesarios, o en su defecto ordenar el enjuiciamiento por los delitos acusados, incorporándose los informes en la fase de juicio.

Establecido los motivos de impugnación, destaca esta Alzada que ambos recursos están dirigidos a impugnar el Sobreseimiento Definitivo decretado por la A quo por el delito de Actos Lascivos Agravados, relacionado con la ausencia de consentimiento como condición objetiva de punibilidad en los delitos sexuales en adolescentes y las exigencias fácticas del tipo para que se verifique el acto lascivo, por lo que se observa que pueden resolverse en conjunto.
En atención a ello se observa que las impugnaciones están referidos al Control Material ejercido por la Jueza de Primera Instancia al momento de celebrar la audiencia preliminar, destacando esta Alzada que la atribución esta consagrada en el Sistema Procesal ya que el órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar debe materializar la garantía de que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación y elementos de convicción surgidos en la investigación, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, que, tal y como lo ha señalado reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, v.gr. sentencia vinculante Nº 1303 del 20 de junio de 2005, exigen al juzgador el: “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo”
En efecto, el sistema acusatorio que nos rige, exige que una vez concluida la investigación conforme a las garantías constitucionales del proceso justo, sean llevadas a juicio las acusaciones que revelen elementos de prueba de la existencia del hecho ilícito imputado, y con elementos suficientes de cargo en contra del acusado, que justifique un debate público con probabilidades de Condena, siendo la Fase Intermedia la oportunidad para el debate preliminar del acto conclusivo presentado, tal y como lo sostiene el procesalista Alberto Binder, ya que constituye “un objetivo del sistema procesal el que los juicios sean serios y fundados y que no se desgasten esfuerzos en realizar un juicio cuando no están dadas las condiciones mínimas para que se pueda desarrollar con normalidad- o para que el debate de fondo tenga contenido-, se debe establecer un mecanismo para “discutir” previamente si están presentes esas condiciones “de fondo” (“La Verdad en el Proceso Penal. Una contribución a la epistemología jurídica”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pág. 29)
Concluida la fase preparatoria y presentada la Acusación como acto conclusivo fiscal, el juez o jueza de Control debe entonces verificar la probabilidad de condena, y en caso que de su análisis la acusación presenta el hecho a través de suficientes elementos de convicción que sugieran una probabilidad positiva de la antijuricidad y que el imputado haya sido su autor, ordenará el pase a juicio, en caso contrario, corresponderá el sobreseimiento ante la imposibilidad de fundamentar la pretensión punitiva, tratándose evidentemente de un análisis de juicios de probabilidad respecto de la posibilidad de proseguir o no el proceso penal y la lógica remisión del caso a juicio.
Vinculado al ejercicio del Control Material de la acusación aparece la facultad del Juez o Jueza de Control para dictar el Sobreseimiento Definitivo de la causa, establecida en los artículos 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, si evidencia la concurrencia de las causales establecidas en el artículo 300 eiusdem, siempre y cuando no sean las que por su naturaleza sólo puedan ser dilucidadas en un contradictorio.
En efecto, este análisis material de la acusación contiene, (dada su fase), una limitante, como lo es la prohibición de plantear cuestiones propias del juicio oral y público, conforme lo establece el último aparte del artículo 312 eiusdem, es decir relacionado sólo con la suficiencia probatoria aportada para poder decretar el pase a juicio.
Valiendo lo señalado ut supra, se observa que la decisión recurrida al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad de la Acusación presentada, señaló:
“En el presente asunto el Ministerio Público ejerce la acción penal por la presunta comisión de los delitos de ACOSO U HOSTIGAMIENTOS y ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS previstos y sancionados en los artículos 40 y 45 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida libre de Violencia con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en agravio de la adolescente D.P.P.R. (se omiten identidades en razón de lo establecido en el articulo 65 de a Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes-LOPNNA-), siendo que procedo a tratar de seguidas en este punto específicamente lo atinente al delito de Actos Lascivos, para el cual promueve el Ministerio Publico el dicho de la víctima
como elemento principal para la acreditación del hecho punible siendo que la misma en audiencia realizada el 01-10-2014 ante este Tribunal en la cual se toma su declaración (bao la modalidad de prueba anticipada) afirmo tanto en su narración inicial, como en las respuestas ofrecidas a las preguntas efectuadas por el representante del Ministerio Público, Defensa y por la Jueza que el procesado de autos no le había proferido tocamiento alguno a su cuerno, incluso señala la adolescente a una de las preguntas que el procesado no se llegó a sobrepasar, y que no le toco, siendo las otras pruebas las declaraciones testigos referenciales quienes conocen con posterioridad los hechos ocurridos, es de resaltar como la declaración en la modalidad de prueba anticipada se encuentra revestida de las máximas garantizas constitucionales toda vez que se realizo conforme a lo señalado en el artículo 289 del texto adjetivo penal y en atención a la sentencia vinculante Nº 1049, DICTADA EN EXPEDIENTE 11-0145, de fecha 30-07-2013, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta, en tanto y en cuanto fue sometida al control judicial, al control del titular de la acción penal, al control de la defensa, al control de la representante legal (quien estuvo presente e intervino); empero el titular de la acción penal actuante en su momento ejerció el control de tal prueba, siendo este uno de los requisitos fundamentales para que la prueba anticipada surta sus efectos, así como para que cumpla su finalidad, finalidad esta que se hace presente en el mismo acto al haberse tornado la declaración de la victima tras la petición del Ministerio Publico de efectuarse la prueba anticipada y al haber ejercido todas y cada una de las partes presentes el derecho a realizar preguntas(control de la prueba), aunado a ello este tribunal considera que no se encuentran llenos los supuestos de tal delito, toda vez que, reitero, de la declaración aportada por la víctima en la narración de los hechos y respuestas a las preguntas de los sujetos intervinientes en la misma, no se desprende los supuestos para que se configure el delito de actos lascivos, ya que se desprende de la lectura del acta como la victima en la celebración de la prueba in comento manifestó en forma clara, categórica y concisa que los hechos no sucedieron en la forma que señala el Ministerio Publico que el imputado nunca le efectuó tocamiento alguno, que sí bien le dio un beso fue consentido pero no le toco parte alguna del cuerpo, de modo tal que debe esta juzgadora efectuar el llamado control material siguiendo el criterio sentado en sentencia Nº 1240, de fecha 26-07-2011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual el Juez de Control debe ajustarse a la Constitución y a las leyes cuando resuelva su controversia, disponiendo de un amplio margen de valoración de los hechos y del derecho aplicable al caso sometido a su consideración, señalando textualmente la Sala lo trascrito (sic) a continuación:
(Omissis)
Se hace necesario igualmente, remitirnos al derecho penal sustantivo a los efectos de lograr encuadrar la tipología penal y definir si el hecho se ajusta a la misma en el derecho, partiendo que los elementos de convicción presentados en el caso de marras por el Ministerio Publico indican, a criterio de quien decide, la ausencia del delito de actos lascivos cuya definición mas genérica refiere el ser episodios de concupiscencia, lúvicos (lujuriosos) o dirigidos a la luvicidad, exigiendo la existencia de tocamientos libidinosos dirigidos al goce sensual, a la sexualidad o a la excitación, por ende todo acto que implique luvicidad, concupiscencia o esté dirigido a la excitación, es un acto lascivo, adentrando mas al fondo del delito corno tal el mismo no está representado por señales, ademanes o gestos, sino a tocamientos, manoseos libidinosos, frotamientos, al coito inter femora (entre los muslos), a la masturbación, viene a configurarse como un acto físico que no llega a la cópula de ninguna especie, el cual no es comprobable a través de experticia médico legal vaginal, anal u oral, pero sí de la vestimenta de la víctima, y más comúnmente, mediante testigos“, observándose como el caso de marras no se ejecuta tal acción.
Es indispensablemente igualmente revisar los requisitos para la existencia del delito como tal, y en atención a ello para configurarse el acto lascivo como punible se requiere el haberse cometido mediante violencia o amenazas, o sin éstas, en menores de doce años (o que no haya cumplido los dieciséis), y aun sin amenazas ni violencia se requiere que el sujeto activo mantenga una relación de autoridad o parentesco con la victima( ultimo aparte del artículo 45 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia), esto en el caso de ser las víctimas son niñas, adolescentes -mujer- y el presunto autor un hombre, las causas están previstas en el artículo 45 de la Ley Orgánica de los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia.
Para el Dr. Ernando Grisanti Aveledo en su obra titulada “Manual de Derecho Penal Parte Especial”, enseña: “Actos Lascivos son las acciones que tienen por objeto despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal. Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, el coito inter femora, la masturbación etc,, .“, tal como ya lo referí en el análisis precedente.
Anotado lo anterior considera quien decide que los hechos establecidos no pudieran subsumirse en el tipo penal antes descrito, por consiguiente, en el presente caso no se configura el delito de Actos Lascivos, toda vez que por la propia declaración de la víctima adolescente, manifiesta que el ciudadano José Manuel Vásquez no ejecuto acto de tocamiento o manoseo libidinoso a su cuerpo.
Así las cosas, ante la afirmación de la victima sobre la no ocurrencia del hecho especifico de tocamiento sobre su persona y por el cual el ministerio público presento acto conclusivo acusatorio en contra del ciudadano: JOSE MANUEL VASQUES ARAUJO, antes identificado, así mismo como ha sido verificada, por esta Juzgadora, el acta de denuncia inserta al folio UNO (01) en la cual se observa que si bien es cierto se encuentra suscrita por la victima no menos cierto es que la misma victima en audiencia de prueba anticipada niega el contenido de la referida denuncia en lo que se refiere al señalamiento de haber sido tocada en partes intimas por parte del procesado, ante estas circunstancias nos encontramos evidentemente en el contexto de un hecho no sucedido, es por lo que se considera que el hecho referido a actos lascivos no ocurrió y en consecuencia lo ajustado a derecho es desestimar el libelo acusatorio y decretar el sobreseimiento de la presente causa de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 1 del texto adjetivo penal en relación al delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS previsto y sancionado en el artículo 45 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida libre de Violencia con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en agravio de la adolescente D.P.P.R. (se omiten identidades en razón de lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes-LOPNNA-).
(Omissis)
Analizados los aspectos anteriores, es por lo que se considera que no existiendo otro elemento de convicción y ante la inexistencia de fundamento para acreditar una probable responsabilidad penal del procesado, por consiguiente ante una falta de certeza razonablemente de posibilidad para incorporar nuevos datos a la investigación, es por lo que este Tribunal considera que el presente caso lo procedente es Desestimar la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano: JOSE MANUEL VASQUEZ ARAUJO, (…) por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS previsto y sancionado en el artículo 45 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida libre de Violencia con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en agravio de la adolescente D.P.PR (se omiten identidades en razón de lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes-LOPNNA-); en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, estima que en la presente causa lo procedente es de conformidad con el artículo 313 numeral 3 en concordancia con el artículo 300 numeral 1, en razón de que el delito imputado por la Fiscalía IX del Ministerio Público no ocurrió, razón por o cual se decreta el Sobreseimiento de la presente causa. Y ASI SE DECIDE.”

Se destaca entonces que la decisión publicada en fecha 20/04/2015 funda el Sobreseimiento Definitivo en la causal establecida en el artículo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo que el hecho objeto de proceso no se realizó, ya que, conforme a la prueba anticipada realizada a la adolescente víctima, (único elemento de prueba ofrecido a juicio de la A quo) hubo su consentimiento, sumado a que no se verificaron actos lascivos, si no sólo un beso, sin que se haya tocado parte del cuerpo.
Visto el Sobreseimiento decretado y los motivos de impugnación, esta Alzada estima necesario hacer algunas consideraciones previas relacionadas con la ausencia de consentimiento como condición objetiva de punibilidad en los delitos sexuales en adolescentes y las exigencias fácticas del tipo para que se verifique el acto lascivo, a saber:
En relación al consentimiento, en principio se debe resaltar que bajo el Sistema de Protección Integral que nos rige, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece dos grupos etarios (diferenciados por la edad), en atención al carácter progresivo de derechos, definiendo en su artículo 2, al niño o niña, como toda persona con menos de doce años de edad, y al o a la adolescente a toda persona con doce años o más y menos de dieciocho años.
Ahora bien, manteniendo estos criterios diferenciadores, se establece una distinción en algunos tipos penales, como por ejemplo el Abuso sexual, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes si se trata de niños o niñas, y el artículo 260 eiusdem, si se trata de adolescentes, exigiendo sólo en este último la ausencia de consentimiento para que se verifique el tipo.
Uno de los criterios de diferenciación es que el objeto de protección de estas infracciones a adolescentes es la Libertad Sexual, mientras que en el caso de víctimas niñas o niños, el bien jurídico tutelado es la Indemnidad Sexual, relacionada esta última directamente con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente para ello.
Así tenemos que, conforme a nuestra legislación especial minoríl, cuando los delitos sexuales recaen sobre niños o niñas no resultaría factible hablar de libertad sexual, debido a que el sujeto pasivo carece de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual, es decir, el niño o la niñas no tienen la capacidad necesaria de autodeterminación respecto a su vida sexual, distinto a la de los y las adolescentes en la que se reconoce el derecho a la libertad sexual, exigiéndose en el tipo penal que se haya realizado en contra de su consentimiento.
Esta libertad sexual es concebida en los adolescentes para autodeterminarse en consentir o no en la realización de un acto sexual o de connotación sexual, que distingue dos aspectos: uno positivo, (libertad de voluntad) comprendiendo el querer, la autodeterminación, el tomar una decisión sin verse influenciado por un tercero, y otro negativo, expresión de la facultad de negarse, no acceder y de repeler la agresión que pueda provenir de un tercero.
Bajo estos mismos criterios diferenciadores tipifica la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia los delitos sexuales, cuando tanto en la Violencia Sexual y los Actos Lascivos, tipificados en sus artículos 43 y 45, señalan dentro del tipo, el contacto sexual no deseado, por su puesto con la excepción de la niña o cuando en la adolescente no se presente el constreñimiento pero medie una relación de autoridad o parentesco.
Aclarado lo anterior se concluye entonces que, en el caso de las adolescentes es necesario para la verificación de los delitos sexuales, la ausencia de consentimiento en los términos ya analizados.
No obstante, se abre una segundo punto de referencia, a saber, cuál es el alcance de este consentimiento, dado el carácter evolutivo de los derechos a la sexualidad de las adolescentes, reconocido en el artículo 50 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resaltando la situación de sujetos de derechos de las adolescentes, a quienes se les reconoce capacidad de autodeterminación y de autonomía en el ejercicio de sus derechos, sin dejar de lado que esa autonomía, va ligada a etapas de maduración de la conciencia, el cual se va adquiriendo progresivamente, y en la que el Juez o Jueza debe contextualizar al momento de tomar una decisión a los fines de establecer, como en todo acto consensual, si se verifica algún vicio en el consentimiento.
En efecto, tal y como lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 039, de fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004), se verifica la derogatoria tácita del delito de Acto Carnal Consentido, por el delito de Abuso Sexual establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual exige la ausencia de consentimiento como condición objetiva de punibilidad, pero resalta el criterio, por esta Alzada compartido, señalado por la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en su voto concurrente en relación al llamado a la prudencia y ponderación del juez quien debe tener en cuenta la manipulación y otros actos como vicios en el consentimiento de las adolescentes, señalando al respecto:
“En primer lugar debemos tener presente, que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo establece el artículo 1° de dicha ley, tiene por objeto garantizar a todos los niños y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el estado, la sociedad y la familia deben brindarles desde el momento de su concepción.
Dicha ley se encuentra sustentada sobre la base de una serie de principios dentro del marco de los Derechos Humanos, fundamentándose en la Doctrina de la Protección Integral, que a su vez se encuentra apoyada en cuatro principios, como son la igualdad o no discriminación, pilar fundamental sobre el cual se edifica la filosofía de los Derechos Humanos; el interés superior del niño, consagrado en el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño; la efectividad y prioridad absoluta, previsto en el artículo 4° de dicha convención, y el principio de solidaridad, previsto en el artículo 5° de la citada convención.
Partiendo entonces sobre la base de esos principios, nos vamos a encontrar con una ineludible situación, que es la integración al estado de esos niños y adolescentes, a quienes la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los considera sujetos de derechos y obligaciones, reconociéndoles la capacidad de autodeterminación y de autonomía en el ejercicio de sus derechos civiles, sin dejar a un lado la presunción de su incapacidad, ya que ese reconocimiento de autonomía, va ligado a las etapas de maduración de la conciencia, el cual se va adquiriendo progresivamente.
Es así como los niños van madurando y con el tiempo logran un desarrollo cada vez mayor de la capacidad de decisión y evolución de las consecuencias de sus actos.
Y en los años previos al reconocimiento de la mayoría de edad, -adolescencia- el individuo ha adquirido y goza de alguna de las capacidades reconocidas para el adulto, tales como regirse por principios individuales y entender las responsabilidades e implicaciones de sus actos.
Tales consideraciones previas al punto que nos atañe, las hago porque estimo que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no solamente tiene como objeto garantizar los derechos de los niños y adolescentes, en el aspecto familiar, bien sea en educación, o alimentación, sino que también, le garantiza a los niños y adolescentes, la protección debida a aquellas infracciones penales cometidas en su contra.
En el caso que nos ocupa, se encuentra involucrada como víctima una adolescente, de catorce años de edad, por Abuso Sexual, y en cuyo proceso tanto los Juzgados de las Instancias inferiores como esta Sala en la sentencia proferida, adujeron que el acusado era inocente por no haberse podido comprobar la falta de consentimiento de la víctima en el hecho.
Ahora bien, al revisar dicho acto para determinar si hubo o no hecho delictivo, tenemos que tener en cuenta el concepto de consentimiento el cual juega un papel preponderante, en la norma prevista en el artículo 260 de Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente.
Y, es así como la Real Academia de la Lengua, define que el consentimiento es la acción y efecto de consentir, en tanto que consentir, es permitir una cosa o condescender en que se haga.
La norma en comento exige el libre consentimiento del adolescente para que el hecho no sea punible, consentimiento éste que debe ser examinado minuciosamente, ya que no solamente existe manipulación por la fuerza, intimidación o resistencia, que es la que visiblemente deja huellas, sino que existe la manipulación psicológica, que no deja huellas, pero que también causa daño al adolescente, por ser de mas fácil manipulación por el mismo hecho de que el proceso psicológico de la madurez no ha sido alcanzado.
Considero que al aplicar la norma en la que se encuentra prevista el Abuso Sexual a Adolescente,-artículo 260 LOPPNA- imperativamente tanto el Ministerio Público como el Juez de la Causa, deben escudriñar acerca de si ese consentimiento del adolescente fue libre o manipulado psicológicamente, pues ello tiene que ser mirado a la luz de las situaciones sociales y de hecho que se pretende regular, ya que si bien es cierto que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, le reconoce suficiente capacidad y autonomía para consentir o no en un asunto tan delicado como su vida sexual y así determinar las directrices de orden moral que guiarán su propio destino, no es menos cierto, que esa “plena autonomía”, se adquiere en forma evolutiva, dada la naturaleza del ser humano, producto de un proceso, en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de sí mismo y en el reconocimiento y uso de sus potenciales, por lo cual puede mas fácilmente ser manipulado por una persona mayor que él, bajo engaños corrientes usados para despertar el lujo, la vanidad, comodidades y otros.
No basta aplicar dicha norma, basarse en el hecho de que en el proceso no se probó la falta de consentimiento del adolescente, sin la necesaria verificación por parte del Estado representado por el Ministerio Público y de que dicho consentimiento estaba sustentado en la libertad de decidir, sin la perturbación provocada por cualquier manipulación ejercida con el objeto de conseguirlo.
Es por ello que estimo necesarias las anotadas consideraciones para que de esta manera todos aquellos Jueces al momento de encontrarse con un caso similar, ponderen la situación al momento de emitir su pronunciamiento, porque de no hacerlo así, estaríamos en presencia de una norma muerta y ante un hecho impune.”

Criterios de justicia que se hacen necesario verificar en la presente causa, tratándose de una adolescente de 12 años de edad, es decir que acaba de culminar su niñez y apenas comienza su etapa de adolescencia, sumado a que en contexto debe además resaltarse que el sujeto activo del delito no es otro adolescente, (algo mas que pudiera presentarse por la exploración de la sexualidad que entre los adolescentes se verifica), si no de un hombre de 29 años de edad, que tiene plena capacidad de responder de sus actos, por lo que los criterios de ponderación deben agotarse en extremo para poder resolver la situación, que en conclusión debe afirmarse que, en materia de adolescentes y su libertad sexual, debe determinarse no sólo si hubo la ausencia del consentimiento, si no además si de haberlo, el mismo no es producto de una manipulación atendiendo el carácter progresivo de madures de las adolescentes.
Se observa entonces que la evaluación psico-social integral resulta relevante en esta causa, los cuales a la fecha de la admisión parcial de la acusación por la desestimación del delito de Actos Lascivos Agravados, no había resultado del informe correspondiente, informe éste que la misma jueza estima que podría ser incorporado como prueba complementaria en la fase de juicio.
Ahora bien, la jueza funda su Sobreseimiento en el consentimiento reflejado en la prueba anticipada, sin la herramienta evaluativa, estableciendo criterios de valor sobre esta prueba anticipada ofrecida por el Ministerio Público en su escrito de acusación, al establecer el alcance de la declaración de la víctima, sin tomar en cuenta su edad, iniciando la adolescencia, la edad del presunto agresor, casi de 30 años, y las circunstancias del caso, enfrentando en su análisis la acusación fiscal que considera procedente un juicio de reproche en contra del adulto de 29 años de edad que ejerce actos sexuales con una adolescente de 12 años, que obviamente es materia de juicio, ya que la prueba anticipada por si sola no hacia evidente el libre consentimiento, siendo necesario establecerlo, para determinar el valor de los elementos de prueba ofrecidos.
Surge entonces la interrogante, que sucedería para el hipotético caso que en el juicio acordado por el delito de Acoso, el informe reflejara que es la víctima es fácilmente manipulable, o que se encuentra deslumbrada por mantener una relación con un hombre que supera el doble de su edad, o cualquier otra causa de manipulación psicológica, sin que se encuentren las respuestas en la decisión objeto de recurso, ya que si bien es cierto la Jueza A quo determina unas consecuencias por ausencia probatoria, no ejerce exhaustivo el Control Material, no lo es por insuficiencia, si no por el valor que le da a la misma, dando un valor sin descartar los vicios en el consentimiento dada la ausencia del informe psico-social con el que conjuntamente debe tomarse en cuenta.
Quiere dejar claro esta Alzada, que no se niega la posibilidad que en una Audiencia Preliminar pueda establecerse el acto sexual consentido, excluyendo el tipo penal, pero esta debe ser evidente, clara, proveniente de los elementos de convicción surgidos en la investigación, y tomando en cuenta que es un libre consentimiento, ya que, si existe la posibilidad de una manipulación psicológica, debe ser materia de juicio su resolución, por su puesto con el llamado de atención al Ministerio Público, quien en su función de investigación, frente a la prueba anticipada de la víctima que refiere lo consensuado del acto, presenta acusación sin esperar el resultado del informe a los fines de determinar el acto conclusivo correspondiente, cuando lo propio debe ser asirse del resultado experto para fundar la tesis, sea de vicios en el consentimiento, sea de un acto consensuado.
Establecido lo anterior, es importante referirse ahora al segundo planteamiento, como lo es las exigencias fácticas del tipo para que se verifique el acto lascivo, al haber decretado la A quo el Sobreseimiento por el hecho de que sólo hubo un beso, el cual no puede tenerse como un acto libidinoso, estimando esta Alzada necesario determinar qué se considera acto lascivo, es decir cuales son las exigencias del tipo penal para la verificación del tipo, establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tomando como base la misma definición que utilizó la A quo, quien para señalar la ausencia fácticas del tipo, señaló:
“Se hace necesario igualmente, remitirnos al derecho penal sustantivo a los efectos de lograr encuadrar la tipología penal y definir si el hecho se ajusta a la misma en el derecho, partiendo que los elementos de convicción presentados en el caso de marras por el Ministerio Público indican, a criterio de quien decide, la ausencia del delito de actos lascivos cuya definición más genérica refiere el ser episodios de concupiscencia, lúvicos (lujuriosos) o dirigidos a la luvicidad, exigiendo la existencia de tocamientos libidinosos dirigidos al goce sensual, a la sexualidad o a la excitación, por ende todo acto que implique luvicidad, concupiscencia o este dirigido a la excitación, es un acto lascivo, adentrando más al fondo del delito como tal el mismo no esta representado por señales, ademanes o gestos, sino a tocamientos, manoseos libidinosos, frotamientos, al coito inter femora (entre muslos), a la masturbación, viene a configurarse como un acto físico que no llega a la cópula de ninguna especie, el cual no es comprobable a través de experticia médico legal vaginal, anal u oral, pero sí de la vestimenta de la víctima, y más comúnmente, mediante testigos”, observándose como en el caso de marras no se ejecuta tal acción.
(…)
Para el Dr. Ernando (sic) Grisanti Aveledo en su obra titulada “Manual de Derecho Penal Parte Especial”, enseña: “Actos Lascivos son las acciones que tienen por objeto despertar el apetito sexual, a excepción de la conjunción carnal. Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, el coito inter femora, la masturbación, etc., … tal y como lo referí en el análisis precedente.” (Resaltado de Alzada)

Observando esta Alzada que para determinar la exigencia fáctica del Acto libidinoso, no se puede escoger entre unos supuestos y desconocer otros, limitando a los tocamientos explícitos de las áreas sexuales del cuerpo, si no que debe determinarse si los actos ejecutados por el sujeto activo están dirigidos a la luvicidad, si los tocamientos no se producen con las manos si no con el cuerpo, y que están dirigidos despertar el apetito sexual, destacando que líneas más abajo del extracto, citado por la A quo, de la obra del Dr. Hernando Grisanti, se establece la discusión si el beso debe incluirse entre actos libidinosos, en la que la mayoría de los tratadistas sostienen que dependerá de la intención del agresor en excitar el apetito carnal, debiéndose tomar en contexto el hecho, es decir si el mismo es un acto natural de un beso sin connotación sexual, o se trata de un acto de excitación con carácter lúvico.
Concluyendo esta Alzada en relación a las exigencias fácticas que para la determinación del tipo, se debe tener en cuenta en contexto la acción desplegada por el presunto agresor, a los fines de determinar en su acción el carácter de excitación o luvicidad dirigido a exaltar el deseo sexual.
Así las cosas, se observa que la decisión funda también el sobreseimiento en que no hubo actos libidinosos, y esto lo concluye por la prueba anticipada tomada a la víctima adolescente, pero, tal y como lo refieren ambos recurrentes, se establece un criterio de valor, y el mismo es aislado, tomando en consideración solo el beso referido explícitamente por la adolescente víctima, pero dejando de lado las circunstancias de modo, tiempo y lugar, ya que el mismo es señalado por el Ministerio Público como ocurrido en la casa de habitación del adulto, en su cama, los dos acostados en ella, sin que se determine sin estaban uno encima del otro (frotamientos), pero con la intención inicial de lograr un coito sexual, explícitamente propuesto, que no se ejecuta porque la adolescente se para de la cama y se va, señalando en su prueba anticipada que no “ejecutó” nada, que necesariamente no esta referido a que no hubo actos libidinosos, si no que no hubo penetración, por lo que el alcance del beso no es contextualizado, es tomado como un beso inocente de dos personas, que por supuesto se encuentra reñido con el contenido mismo de la prueba anticipada, valorada por la A quo.
Al igual que con el consentimiento, deja claro esta Alzada, que no significa que un beso sea un acto lascivo, si no que se debe determinarse si el beso forma parte de la exacerbación sexual tomando en cuenta el contexto de la situación y la edad de la adolescente víctima para determinar su estadio evolutivo en relación a la autodeterminación sexual a la que tiene derecho.
Sumado a lo anterior, se observa, tal y como lo refiere el Ministerio Público recurrente, que, conforme al hecho imputado, el delito de Acoso, establecido en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que sí fue admitido y ordenado su pase a juicio, es imputado por los actos que ejercía el imputado para lograr que la adolescente de 12 años de edad intimara con ella, que al materializarse es desconocido por la A quo, al desestimar la acusación por el delito de Actos Lascivos Agravados, con un tratamiento independiente cuando se le imputa en la acusación, no sólo como un solo hecho sino que dependiente uno del otro.
En este preciso sentido le asiste la razón a las partes, víctima y Ministerio Público recurrentes, en relación a que en el Sobreseimiento decretado la Jueza A quo entró a establecer criterios de valor y no de suficiencia probatoria, resolviendo cuestiones propias del juicio, en contravención de lo establecido en el último aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en cuenta el contexto del hecho objeto de debate bajo el prisma de género y minoridad arriba analizado.
Revisadas las actuaciones, observa esta Alzada además que conforme al acta de audiencia preliminar celebrada, la jueza admitiendo parcialmente la acusación fiscal, decreta en relación a los Actos Lascivos Agravados, el Sobreseimiento, de conformidad con el artículo 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que “no se configura acción como para ser enmarcada dentro del tipo penal de Actos Lascivos…” , pero al momento de producir el fallo in extenso, establece otra causal de sobreseimiento, específicamente la establecida en el 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal, “en razón de que el delito imputado por la Fiscalía IX del Ministerio Público no ocurrió…” , por lo que se evidencia causales distintas entre la que se decide en sala de audiencia preliminar y la que contiene el fallo impugnado, debiendo hacer un llamado de atención sobre la congruencia que debe haber entre el fundamento de derecho en los dos momentos procesales, a los fines de garantizar el derecho de que las partes puedan conocer el fundamento de las decisiones en forma precisa y clara.
Verificados los vicios denunciados por los recurrentes, debe consecuencialmente declararse como en efecto se declara CON LUGAR los recursos de apelaciones interpuestos, anulándose el Sobreseimiento acordado, conjuntamente con la Audiencia Preliminar celebrada, reponiéndose la causa al estado de fijar nuevamente la Audiencia preliminar, ante Juez o Jueza distinto al que produjo el fallo anulado, quien deberá realizar el efectivo control formal y material de la acusación presentada, debiéndose mantener la cautela que tenía hasta antes de la celebración de la audiencia preliminar.- Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: Declara CON LUGAR los Recursos de Apelación alfanumérico TP01-R-2015-000178, interpuestos por la ciudadana BETSABETH RIVAS PIRELA, actuando con el carácter de representante legal de la victima adolescente, asistida por el abogado RAFAEL JOSÉ SALAS MORENO, y del Abogado DANIEL JOSE QUEVEDO GUDIÑO y abogada MARIA CRISTINA PUJOL PÉREZ, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina respectivamente, de la Fiscalía IX del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la causa alfanumérico TJ21-2-2013-000095 seguida al ciudadano JOSE MANUEL VASQUEZ ARAUJO, por la comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS y ACOSO O HOSTIGAMIENTO, en contra de la decisión publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 20/04/2015, mediante el cual , admite parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, desestimando la acusación por el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, declarando en relación a este delito el Sobreseimiento Definitivo de la causa.
Segundo: SE ANULA el Sobreseimiento acordado, conjuntamente con la Audiencia Preliminar celebrada y las decisiones en ella tomadas, reponiéndose la causa al estado de fijar nuevamente la Audiencia Preliminar, ante Juez o Jueza distinto al que produjo el fallo anulado, quien deberá realizar el efectivo control formal y material de la acusación presentada, debiéndose mantener la cautela que tenía hasta antes de la celebración de la audiencia preliminar.
Tercero: Notifíquese a las partes. Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los tres (03) días del mes de Junio de dos mil quince (2015)

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Yaritza Cegarra Linares
Secretaria