TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 5 de Junio de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2015-013986
ASUNTO : TP01-R-2015-000172

RECURSO DE APELACION DE AUTO
Ponente: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

Se recibió recurso de apelación de auto, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 6 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, interpuesto por el Abg. ALEXIS JOSE ALBORNOZ, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos KERVIN SAUL LINARES SUAREZ y JOMBER DANIEL CHIRINOS, en la causa penal Nº TP01-P-2015-13986, recurso éste ejercido en contra del Auto de fecha 26 de Abril de 2015, por el referido Tribunal de Primera Instancia que declara: “…PRIMERO: DECLARA FLAGRANTE conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal la aprehensión de los ciudadanos KERVIN SAUL LINARES SUAREZ, RICARDO JOSE SANCHEZ ARAUJO, JOMBER DANIEL CHIRINOS DURAN, GERARDO PASCUALINI PARRILLO MORENO Y YEISON ALFONSO CORDOBA, por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 numerales 1, 2, 3, y 8 de la Ley Sobre el Hurto y robo de Vehiculo Automotor, y JOMBER DANIEL CHIRINOS DURAN POR EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 numerales 1, 2, 3, de la ley de la Ley Sobre el Hurto y robo de Vehiculo Automotor, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO de conformidad con el Art. 112 ley PARA EL DESARME CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES… TERCERO: Se decreta la medida de privación Judicial Preventiva de conformidad con el artículo 236 y 237 numerales 2 (pena a imponer alta), 3 (magnitud del hecho imputado, por tratarse un delito y presunción evidente de fuga por exceder de 10 años en su limite máximo, y obstaculización 238.2 todos del Código orgánico procesal penal, según narra el acta policial todo, por haber un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no esta evidentemente prescrito, existir elementos de convicción que permiten señalar que el imputado es autor del hecho investigado, como lo son: acta policial, la denuncia, y el registro de cadena de custodia de las evidencias físicas, que dan verosimilitud al hecho...”

Estando esta Alzada dentro del lapso legal para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, pasa a decidir en los siguientes términos:

PRIMERO
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones escrito contentivo del recurso de apelación de auto interpuesto por el Abg. ALEXIS JOSE ALBORNOZ, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos KERVIN SAUL LINARES SUAREZ y JOMBER DANIEL CHIRINOS, en la causa penal Nº TP01-P-2015-13986, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR (MOTO) , previsto y sancionado en el Artículo 05 en concordancia con el Artículo 06 numerales 1, 2,3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones, recurso éste ejercido en contra del auto de fecha 26 de Abril de 2015 y lo hace de la siguiente manera:

“…PRIMERO
DE LA AUDIENCIA IMPUGNADA.
En fecha 26-04-2015 se celebró audiencia de presentación, por ante el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funcione de Control Nro. 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, a cargo de la Ciudadana Jueza (TEMPORAL) MARIA EUGENIA MARQUEZ, en donde el mencionado Tribunal, se acoge al lapso de los Tres (3) días, para la publicación de la decisión y en la cual consta las intervenciones de las partes, en especial la Incongruente y desacertada precalificación, formulada por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Publico, representada por el Abogado LEONARDO JOSE LUCENA BARRETO, de conformidad a los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela presentó a mis defendidos Ciudadanos KERYIN SAUL LINARES SUAREZ y JOMDER DANIEL CHIRINOS DURAN, ya identificados, así como a los otros ciudadanos, igualmente identificados, por ante el referido tribunal, Igualmente consta las Oposiciones hechas por la defensa, en particular la referente a mi defensa personal donde me opuse y solicite al Tribunal que se tomara la gentileza, de leer las Actuaciones que corren en el asunto, para Que SU decisión, fuese ajustada a derecho, y sobre todo justa, situación Que por lo visto no se tomo en cuenta por parte del Tribunal, es así como el referido Tribunal, señala que en esta etapa procesal los elementos para decidir son las actuaciones que conjuntamente con el escrito que dio origen al presente procedimiento presentó la Fiscalía del Ministerio Publico, en consecuencia según acta Policial levantada por los funcionarios, en fecha 25/04/2015 de una manera nada objetiva ni justa y el cual señaló entre otras cosas: “.., El día sábado 25 de Abril de 2015... siendo las 05:40 horas de la mañana encontrándome en labores de patrullaje por la jurisdicción del Municipio Urdaneta específicamente por los alrededores del Sector Comboco precisamente por PIEDRA DEL SAPO en la unidad millo patrullera con siglas P”-7.0l conducida por el Oficial (FAPET) DUARTE JOSE. en compañía de los funcionarios: OFICIAL (FAPET) LAMOS OSCAR; cuando al transitar por el referido sector observamos un grupo aproximado de siete ciudadanos de sexo masculino donde se logra visualizar a la distancia un vehículo color rojo; así mismo una motocicleta donde se notaba una situación irregular ya que había entre las personas que se encontraban en el lugar gestos de manoteo, procediendo a abordar a los mismos en ese momento observo que uno de los ciudadanos Que vestía de camisa azul de rayas con pantalón jeans tenía en su mano derecha empuñada un arma de fuego; inmediatamente procedo a ordenar desabordar la unidad con las medidas del caso pertinentes donde se logra someter al sujeto que portaba el arma de fuego ordenándole que tirara el. arma al piso donde el mismo acato dicho llamado, así mismo me informa uno de los ciudadanos que le iban a robar la moto donde manifestó ser y llamarse DEIVID VILLAREAL; así mismo se procedió al resguardo y protección de la victima donde manifestó ir acompañado por su amigo JOSE LUIS; en tal sentido encontrándome en la comisión de un Hecho punible en flagrancia de un delito neutralizamos a cinco ciudadanos quienes iban a bordo del vehículo color rojo que se encontraba estacionado en el sitio marca Dodge modelo caliber, donde se procedía a incautar el Arma de. Fuego Calibre 38 MM TIPO REVOLVER, así mismo en vista de la actitud que tenían los ciudadanos para el momento ya que se encontraban en estado de ebriedad y alterados, al verse descubiertos por la comisión policial ordeno a los Oficiales OFICIAL DUARTE JOSE, OFICIAL LAMOS OSCAR, le efectuaran una inspección de personas a los ciudadanos conjuntamente con mi persona basándonos en el artículo 191 del COPP; así mismo iniciando dicha inspección fue en unos breves segundos me informaron de manera unánime los oficiales que los ciudadanos no teman en poder ningún elemento de Interés Criminalistico así mismo logre incautarle al ciudadano que vestía de camisa azul con rayas de contextura robusta de piel oscura; UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER CALIBRE 38 COLOR PÁVON EMPUÑADURA DR MADERA COLOR MARRON CONTENTIVA DE CUATRO PROYECTILES EN SU ESTADO ORIGINAL. En vista de lo encontrado en posesión de los ciudadanos se realizó una Inspección al Vehículo basándonos en el artículo 193 del COPP, donde no logro incautárseles ningún elemento de interés criminalistico procediendo a incautar el vehículo en el cual se desplazaban como evidencia, y lo incautado como lo fue el arma de fuego, en su poder la cual se presume que fue uno de los objetos que usaron los ciudadanos para perpetrar intento de robo a los ciudadanos que se desplazaban en la motocicleta MARCA EMPIRE MODELO TX COLOR NEGRO. en tal sentido en vista del Vehículo Incautado y el arma de fuego y tratándose de la Comisión de un Hecho Punible (ROBO EN FLAGRANCIA FRUSTADO), le informe de manera clara y precisa que se encontraban aprehendidos, informándoles el motivo de la misma, acto seguido procedo a leerles sus derechos como imputado consagrado en el artículo 49 CRB, y el 27 del COPP, a eso de las 06:00 horas de la mañana, por encontrarse incursos en uno de los delitos contra la persona. Contra La propiedad contra el Orden Publico. Trasladando a los ciudadanos el vehículo y las evidencias hasta la Estación Policial 2.7 La Mesa para Proceder a identificarlo plenamente ya con la previa denuncia de la ciudadano Victima, para luego proceder a identificar a los ciudadanos y las evidencias incautadas quedando identificados...” “... En Acto seguido identifico la evidencia como lo fue el vehículo principalmente donde se desplazaban los sujetos: UN (01) VEHICULO MARCA DODGE, MODELO CALIBER L, COLOR ROJO, PLACAS AA697NT, SERIAL DE CHASIS 8Y3J148Z371503611. Procediendo a identificar el Arma de FUEGO incautas ciudadano CHIRINOS DURAN JOMBER DANIEL 111W (01) ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER CALIBRE 38MM, MARCA SMETII WESSON, COLOR PAVON CON EMNSADURA DE MADERA COLOR MARRON, SERIAL DE CACHA C4t4940, SERIAL DEL TAMBOR 84646 CONTENTIVO DE CUATRO (04) PROYECTILES EN SU ESTADO ORIGINAL MARCA CAVIM CALIBRE 38MM. En ese momento se le hace la respectiva denuncia al ciudadano víctima, donde manifestó que cinco ciudadano lo abordaron en un vehículo color rojo y bajo amenaza de muerte lo querían despojar de su moto: el mismo y que iba vestido con camisa de color azul de rayas 06:20 horas de la mañana se procede a tomar la denuncia respectiva al ciudadano,..”
De acuerdo a lo considerado por el Tribunal solo esta circunstancia, procede a decidir lo siguiente:
De conformidad a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declara el DELITO COMO FLAGRANTE, así como la presentación de imputado fue realizada dentro de lo establecido en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.
Decide por solicitud fiscal, que la presente causa prosiga por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; en razón a que estriba la necesidad de continuar con la investigación, para el total esclarecimiento de los hechos, a los fines de que el Ministerio Público pueda arribar a un acto conclusivo apegado a la verdad.
Seguidamente pasa a resolver el Tribunal, con respecto a la medida Cautelar sustitutiva de libertad, y señala los siguiente “... Se observa que en el caso bajo análisis considera este juzgadora que los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de libertad, se cumplen de la siguiente manera: 1 )Se ha acreditado la Comisión de un hecho Punible atribuido al imputado que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrito, el cual se precalifica provisionalmente como el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR (MOTO) , previsto y sancionado en el Articulo 05 en concordancia con el Artículo 06 numerales 1,2,3 y 8 de la Ley el Hurto y Robo de Vehículo Automotor ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la Lev para el Desarme y Control de Arma y Municiones y previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal. 2 Existen suficientes elementos de convicción presentados en la audiencia por la representación fiscal específicamente de la entrevista rendida por la victima, acta policial, registro de cadena de custodia. de los cuales se desprende la presunción de que el investigado es presunto autor o participe del delito atribuido, 3 Se desprende la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad conforme a los artículos 237 numeral 23 y 5 primer parágrafo y el articulo 238L2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del daño causado toda vez Que atenta contra el derecho a la vida, la integridad personal (dada la amenaza a la vida y la violencia y al derecho a la propiedad como bienes jurídico protegidos, así como la presunción razonable de que el investigado estando en libertad puede influir sobre la víctima o sobre los testigos, para que informen falsamente sobre los hechos investigados o se comporten, de manera reticente, poniendo en peligro la investigación, lo que afectaría la búsqueda de la verdad y se establece como centro de reclusión el en el Internado Judicial del Estado Trujillo. .“ .
SEGUNDO.
DE LAS DENUNCIAS O ERRORES EN LA QUE INCURRIO EL TRIBUNAL AOUO.
Ciudadanos Magistrados, es necesario hacer algunas consideraciones sobre los hechos que realmente ocurrieron, ya que si bien No es la etapa procesal correspondiente y entendiendo que dichos alegatos deben ser llevados al proceso; pero a todo evento, considero que es necesario hacer algunos señalamientos, defensivos, ya que ciudadanos magistrados, no tengo otra forma en esto momentos de demostrarles a ustedes, que mis representados, son totalmente inocentes de los delitos que se les imputó en la audiencia que Impugno en este acto, y permítanme con el debido respeto e invocando el principio de la Presunción de Inocencia, a hacer las siguientes referencias: Mi representados salieron Juntos, el día Viernes 24 de Abril de 20015, vía a la población de la Mesa de Esnujaque del Estado Trujillo, en un Vehículo MARCA DODGE, MODELO CALIBER L. COLOR ROJO, PLACAS AA697NT, el cual es propiedad de la ciudadana KARINA KARIBEL LINARES SUAREZ, hermana del ciudadano KERVIN SAUL LINARES SUAREZ quien iba a visitar unos amigos, en dicha localidad una vez, terminada dicha visita aproximadamente a las 6:00 de la tarde, estos deciden regresar a sus casas en el Sector Tres Esquinas del Estado Trujillo, en el camino deciden entrar a un Bar- restaurant, llamado “El Mosquero”, ahí decidieron tomarse unas cervezas y así fue como aproximadamente a las 10:30 de la noche, se inició una riña dentro del establecimiento, cuando se presenta la Policía del estado Trujillo, a controlar la situación, mis representados se encontraban en la parte interna del local y el vehículo aparcado en el estacionamiento, y es cuando la policía procede a preguntarles que si quienes eran, se identifican, pero le señalaron, que ellos estaban involucrados, y se los llevan arrestados, es así como se inicia el calvario para ellos, ya que la policía empezó a Ruletearlos por todas partes, y luego en el transcurso de la mañana capturan a tres (3) personas más, que no conocen (los involucran) y ya en horas de la Madrugada, les dicen que estaban involucrados en un Robo de una moto, y que había un arma, que a cuál de ellos se la colocarían, y es así como según el acta policial se la colocan al ciudadano JOMBER DANIEL CITIRINOS DURAN, el cual era uno de los que reclamaba que no se le violaran sus derechos, además que no dañaran o deterioraran el Vehículo, el cual le ocasionaron severos daños
Como señale anteriormente, sé que esto no tiene relevancia, en estos momentos del proceso; Ni para el presente recurso, sin embargo, hay que señalarlo, porque, Los Fiscales del Ministerio Publico, y los Tribunales Penales, No se pueden constituir en maquinas de producir presos y avalar historias, incongruentes, mal sanas e injustas de los Órganos de Seguridad del estado.
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, Esta defensa para recurrir de la decisión ante esa superior instancia, se avala en la carencia o poca sustentación del Aquo al momento de acoger la figura de delito que serviría de base para sustentar la viabilidad de una medida de coerción personal, el peligro de fuga, la obstaculización y búsqueda de la verdad bien al momento de la realización de a audiencia de presentación, no existen pruebas como tal, sino sólo elementos que pueden orientar a la Fiscalía y al tribunal para determinar lo que es el inicio de un procedimiento penal indudablemente que la interpretación de la Juzgadora no la comparto por las siguientes razones:
PRIEMRA: manifiesta el Tribunal que existen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de libertad, se cumplen de la sigoiente manera; l)Se ha acreditado la Comisión de un hecho Punible atribuido al imputado que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrito, el cual se precalifica provisionalmente como el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR (MOTO) , previsto y sancionado en el Artículo 05 en concordancia con el Artículo 06 numerales 1, 2,3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones y previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
Ciudadanos Magistrados, si observamos detenidamente, cuesta creer, que de las actuaciones que existen en autos se pueda deducir la existencia, del Delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR (MOTO) previsto y sancionado en el Artículo 05 en concordancia con el Artículo 06 numerales 1, 2,3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor de Robo ya que dichos artículos establecen:..
‘Artículo 5.- Robo de Vehículos Automotores. El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehículo automotor con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, será sancionado con pena de presidio de ocho a dieciséis años. La misma pena se aplicará cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento y haya sido empleada por el autor o él participe para asegurar su producto o impunidad. (Negrillas propias)
Artículo 6.- Circunstancias Agravantes. La pena a imponer para el robo de vehículo automotor será de nueve a diecisiete años de presidio si el hecho punible se cometiere:
1. Por medio de amenaza a la vida.
2. Esgrimiendo tomo medio de amenaza cualquier tipo de arma capaz de atemorizar a la víctima, aun en el caso de que no siendo un arma, simule serla. . .
3. Por dos o más personas.
8; Sobre vehículos automotores que estén destinados al transporte público, colectivo o de carga.” El Acta Policial, tomado como elemento de convicción y e desprende lo siguiente:
“...En vista de lo encontrado en posesión de los ciudadanos se realizó una Inspección al Vehículo basándonos en el artículo 193 del COPP, donde no logró incautárseles ningún elemento de interés criminalístico, procediendo a incautar el vehículo en el cual se desplazaban como evidencia, y lo incautado como lo tire el arma de fuego, en su poder la cual se presume que fue uno de los objetos que usaron los ciudadanos para perpetrar intento de robo a los ciudadanos a los ciudadanos que se desplazaban en la motocicleta MARCA EMPIRE, MODELO TX COLOR NEGRO, en tal sentido en vista del Vehículo Incautado y el arma de fuego Y tratándose de la Comisión de un Hecho Punible: (ROBO EN FLAGRANCIA FRUSTADO), le informe de manera clara y precisa que se encontraban aprehendidos, informándoles el motivo de la misma, acto seguido procedo a leerles sus derechos como imputado consagrado en el artículo 49 .CRB, y el 27 del COPP, a eso de las o6:00 horas de la mañana, por encontrarse incursos en uno de los delitos contra la persona. Contra La propiedad contra el Orden Publico Trasladando a los ciudadanos el vehículo y las evidencias hasta la Estación Policial 2.7 La Mesa para Proceder a identificarlo plenamente ya con la previa denuncia de de la ciudadano Victima, para luego proceder , a identificar a los ciudadanos y las evidencias incautadas quedando identificados...,” (Resaltado propio).
Si bien, no es la policía el Órgano, el cual le corresponde precalificar los delitos en el proceso penal, pero, en base el principio de la igualdad, y siendo el Acta policial el elemento, que se toma como referencia para la convicción del Tribunal, se evidencia’ ciudadanos magistrados, que el Tribunal ‘hizo una errada interpretación al momento de la precalificación del delito que se le pretende imputar a mis representados. Así” mismo la Norma penal señala muy claro y así lo ha considerado la doctrina y nuestra jurisprudencia, en cuanto a este Tipo penal se requiere’ el elemento Fundamental como la “violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas” y el más primordial “Que se apodere de un vehículo automotor”, No hay elemento alguno ciudadanos, magistrados, basándose en las actuaciones judiciales, que señalen que mis representantes despojaron ó se apropiaron injustamente de la Motocicleta, que presuntamente se iban a robar, entendiendo que el Vehículo retenido es propiedad la ciudadana KARINÁ KARIBEL LINARES SUAREZ, hermana del ciudadano KÉRVIN SAÜL LIÑÁRES SUAREZ.
En cuanto al delito de Porte ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones, observamos las incongruencias y contradicciones del acta policial tal como se puede corroborar en los siguientes extractos:
“…cuando al transitar por el referido sector observamos un grupo aproximado de siete ciudadanos de sexo masculino donde se logra visualizar a la distancia un vehículo color rojo; así mismo ‘una motocicleta donde se notaba una situación irregular ya que había entre las personas que se encontraban en el lugar gestos de manoteo, procediendo a abordar a los mismos en ese momento observo que uno de los ciudadanos que vestía de camisa azul & rayas con pantalón jeans tema en su Mano derecha empuñada un arma de fuego; inmediatamente procedo a ordenar desabordar la unidad con las medidas del caso pertinentes donde se logra someter al sujeto que portaba el arma de fuego ordenándole que tirara el arma al piso donde el mismo acato dicho llamado, así mismo me informa uno de los ciudadanos que le iban a robar la moto donde manifestó ser y llamarse DEIVID VILLAREAL…“ “...en tal sentido encontrándome en la comisión de un Hecho punible en flagrancia de un delito neutralizamos a cinco ciudadanos quienes iban a bordo del vehículo color rojo que se encontraba estacionado en el sitio marca Dodge, modelo caliber, donde se procedía a manar el Arma de Fuego Calibre 38 MM TIPO REVOLVER, así mismo en vista de la actitud que tenían los ciudadanos para el momento ya que se encontraban en estado de ebriedad y alterados, al descubiertos por la comisión policial ordeno a los Oficiales OFICIAL DUARTE JOSE OECLAL LAMOS OSCAR, le efectuaran una inspección de personas a los ciudadanos conjuntamente con mi persona basándonos en el artículo 191 del COPP; así mismo iniciando dicha inspección fue en unos breves segundos me informaron de manera unánime los oficiales que los ciudadanos no tenían en poder ningún elemento de Interés Criminalístico así mismo logre incautarle al ciudadano que vestía de camisa azul con rayas de contextura robusta de piel oscura; UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER CALIBRE 38 COLOR PAVON EMPUNADURA DE MADERA COLOR MARRON CONTENTIVA DE CUATRO PROYECTILES EN SU ESTADO ORIGINAL.. En vista de lo encontrado en posesión de los ciudadanos se realizó una Inspección al Vehículo.. .”
Indudablemente ciudadanos Magistrados, del acta policial, en cuestión lo Único que se puede lucir, es que mi representado no poseía arma alguna, lo que toma fuerza, la versión de “la siembra” inescrupulosa por parte de funcionarios, de elementos u objeto de interés criminalísticas. Es por eso que La admisión de una precalificación en el acto de imputación deviene una flagrancia errada, y consecuencial vulnera el derecho a la defensa, es lesiva para el investigado y en consecuencia causa un graven irreparable.
SEGUNDA: Manifiesta el Tribunal, que Existen suficientes elementos de convicción presentados en la audiencia por la representación fiscal, específicamente de la entrevista rendida por la victima, acta policial, registro de cadena de custodia, de los cuales se desprende la presunción de que el investigado es presunto autor o participe del delito atribuido. En cuanto a los elementos de convicción en contra de mis representado, respecto a la comisión de los delitos que le fueron imputados por la representación Fiscal y acogido por la juzgadora, me voy a permitir realizar un breve análisis sobre los mismos y observaremos de que tales elementos de convicción no existen como para precalificar, y privar de libertad a mis representados.
A) LA ENTREVISTA RENDIDA POR LA VICTIMÁ, no existe en autos ningún acta de entrevista, por lo que no se sabe a qué tipo de acta de entrevista se refiere la Juzgadora.
B) ACTA POLICIAL, sobre este elemento de convicción, vale los comentarios, anteriores, un acta Policial, que no refleja la verdad de los hechos, y que la misma debe ser declarada Nula por cuanto la misma está viciada por contradictoria, e incongruente aunado a que invade, facultades, que le son exclusivos a la Fiscalía del Ministerio Publico, Cuando se toman la atribución de precalificar el delito, por lo que la Ciudadana Jueza, interpretó erróneamente el contenido de dicha acta policial. Ahora bien ciudadanos Magistrados, si bien volverán a insistir Uds. En que No es el momento procesal, pero considero que la Búsqueda de la Verdad, y el derecho que tiene todo ser humano a su libertad, No debe tener obstáculos ni formalismos innecesarios, de dicha Acta policial como Ustedes podrán observar aparece suscrita por el Oficial (FAPET) ANDARA WILMER. Titular de la Cédula de Identidad N° V13.633.724, quien se presume que Es el funcionario que narra todos y cada uno los hechos, así como las circunstancias, de modo, tiempo y lugar, ahora bien ciudadanos Magistrados, resulta y acontece, que la Cedula de Identidad N° V13.633.724 no pertenece a éste ciudadano, de acuerdo a los registros del Consejo Nacional electoral, Si no a un ciudadano que lleva por nombre GABRIEL ALEXANDER RIVERO, si bien este aspecto no lo puede detectar la Juzgadora en la audiencia de Presentación, No debe ser, causa para no tomarlo en consideración, por cuanto, se trata de un Acta viciada, tanto en su contenido, como por quien la suscribe.
C) EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: Ciudadanos Magistrados, se observan, de las actuaciones dos Registro de Cadena de Custodia, LA PRIMERA, NO TIENE Numero, ni fecha, suscrita por Wilmer Andara Cedula Identidad N° 16 015 606 y Alvares Caceres Cedula de Identidad N° 20.134.834, y Vicente R. con sello Del estacionamiento ANCAR, dicho registro pertenece a UN (01) VERICULO, MARCA DODGE, MODELO CALIBER L, COLOR ROJO, PLACAS AA697NT, SERIAL DE CHASIS 8Y3J148Z371503611 y tal como ya lo dije este Vehiculo, pertenece a la ciudadana KARINA KARIBEL LINARES SUÁREZ, hermana del ciudadano KERVIN SAUL LINARES SUAREZ que nada tiene que ver con Robo alguno. Asimismo existe un Segundo REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA N° AF-099-15 sin fecha, suscrita por Wilmer Andara Cedula Identidad N° 16.015.606 dicho registro pertenece a UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER CALIBRE 38MM, MARCA SMETH WESSON, COLOR PAVON CON EMPUÑADURA DE MADERA COLOR MARRON, SERIAL DE CACHA C414940, SERIAL DEL TAMBOR 84646 CONTENTIVO DE CUATRO (04) PROYECTILES EN SU ESTADO ORIGINAL MARCA CAVIM CALIBRE 38MM. Sólo existen, en autos, tales registros; ahora bien, Ciudadanos Magistrados, la pregunta Lógica, como es posible si a mis Representados, les imputan el delito de Robo de Vehículo, y el mismo fue identificado (motocicleta MARCA EMPIRE MODELO TX COLOR NEGRO), se declaró a la presunta víctima dueña de la moto, y en autos No aparece, el Registro de Cadena de Custodia, entendiendo que la Moto, fUe el Vehículo, que presuntamente Robaron mis representados? Como determinó, la Ciudadana Jueza (TEMPORAL) MARIA EUGENIA MÁRQUEZ, del. Robo de Vehículo de una moto si en autos no existe evidencia alguna de la existencia del Cuerpo del delito? Evidentemente no existen elementos de convicción en contra de los imputados KERVIN SAUL LINARES SUÁREZ y JOMBER DANIEL CHIRINOS DURAN, respecto a los delitos que les fUeron imputados por el Ministerio Público y acogidos de manera autómata por parte del Tribunal de Control.
TERCERA: Plantea el Tribunal Aquo, que se desprende la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad conforme a los artículos 237 numeral 2,3 y 5 primer parágrafo y el artículo 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del daño causado toda vez que atenta contra el derecho a la vida, la integridad personal (dada la amenaza a la vida y la violencia y al derecho a la propiedad como bienes jurídico protegidos, así como la presunción razonable de que el investigado estando en libertad puede influir sobre la víctima o sobre los testigos, para que informen falsamente sobre los hechos investigados o se comporten, de manera Reticente, poniendo en peligro la investigación, lo que afectaría la búsqueda de la verdad El anterior argumento del Tribunal deviene, indudablemente del Error en la Pre calificación.
Considera esta defensa, que no existen elementos de convicción para proceder a la Medida cautelar de Privación de Libertad contra mi defendidos por cuanto la calificación Jurídica dada por la Fiscalía y el Tribunal No encuadran en los hechos que están plasmados en las actas, y es La propia Policía, quien arma toda una tramoya y procede ilegalmente a realizar una detención de manen arbitraria y sin orden Judicial contra mi defendida. Aunado a esto no están presentes los extremos contemplados en los Artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los efectos de decretar una medida de privación de Libertad. Así mismo nuestra legislación establece como regla general y de obligatorio cumplimiento el principio de Presunción de Inocencia establecido en el Artículo 49 Ordinal 2° de la Constitución Bolivariana de Venezuela y ratificado en las Normas que rigen la materia penal, así mismo como la obligación que tiene el Estado de resguardar los derechos Humanos consagrados en la Carta Interamericana de los derechos Humanos a la cual Venezuela se adhirió, constituyendo Norma de aplicación Nacional.
Para el decreto de las medidas de coerción personal, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”. Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “...el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRIGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum In mora”, que “...es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad... lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
Además de ello, se precisa que cuando la medida de privación judicial preventiva de libertad, pueda ser satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa, el Tribunal debe decretarla en lugar de aquella, no obstante para el caso de que el imputado se encuentre sujeto a otra medida cautelar sustitutiva, que haya sido impuesta previamente, el Jurisdicente deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva.
En relación sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la mayoría de los Tribunales se acogen al criterio explanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia N° 655, dictada en fecha 22-06-10, ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, quien dejó asentado que: “... la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de. la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Pernil, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)” (resaltado mio).
Se debe acotar que para decretar la medida de coerción personal, la Jueza debió observar que la imputada de autos, podía influir para que testigos o víctimas informaran falsamente o se comportaran de manera desleal, o que pudiera colocar en peligro la verdad de los hechos, igualmente no observó la conducta predelictual de mí Defendidos, ya que los mismos No presenta registro Policial. Todas estas circunstancias son las que se deben tomar en consideración a los fines de Decretar o, no la medida privativa de libertad.
Es criterio reiterado de la Sala Constitucional que la libertad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la regla y, la privación de libertad o la restricción de ella durante el procesé, constituyen la excepción, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 44 Constitucional y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, las medidas cautelares o de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo Únicamente utilizadas de forma restrictiva, de allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso.
Así mismo, la imposición’ de una medida cautelar está sujeta al pedimento fiscal, sin embargo en base al principio de la autonomía del Juez y con motivos razonados, el Juez Penal para decidir sobre la procedencia o no de la medida, debe examinar las circunstancias que rodean el caso concreto, debiendo observar todos y cada uno de los elementos antes esgrimidos y apartarse de la solicitud fiscal, cuando estime que la misma no procede; conforme lo dispone el texto adjetivo penal, y así no incurre en la vulneración de Derechos fundamentales o de Normas de orden Público, actuando conforme a la ley. Considero que en el presente caso la Magistrada, debió apartarse de la solicitud interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, durante el acto de presentación de imputados, Imponiendo en su lugar las medidas cautelares solicitadas por la defensa, previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Si bien se puede observar en la decisión la explicación dada por el Tribunal de Control, para tomar la decisión sobre la Medida de Privativa de Libertad, la misma No está ajustada ni a los hechos que consta en actas ni se tomo en consideración las circunstancias que puedan favorecer a mi defendidos para la aplicación de una medida menos gravosa la cual, cómo podemos ver es procedente en el presente caso; en consecuencia para esta Defensa, el actuar judicial de la Juzgadora De la Instancia, No está acorde a lo instaurado por el legislador cuando la autoriza a apartarse de la solicitud fiscal, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas de libertad.
“...La realidad venezolana ha cambiado, sobre todo en desarrollo social; pero en lo judicial no es así y queremos que cambie porque los privilegiados de la justicia son pocos y los excluido son muchos. Hay justicia social, pero poca justicia judicial La ley dice que los jueces y juezas son autónomos e independientes. Sin embargo, hay jueces que pierden su autonomía no por las interferencias o presiones que puedan tener, sino porque esos jueces se quitan, ellos mismos, su autoridad y su autonomía por temor, por tibiezas o por corrupción. Por eso se ha dicho y lo repito: cuando los jueces se comprometan a no escuchar ni a la duda, ni al miedo ni a los sentimientos de afecto, en ese instante existirá un juez con autonomía e independencia” Mag. MAIKEL MORENO. (Presidente de la sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia)
TERCERO.
Del Recurso de apelación.
El Recurso de apelación de auto, está previstos en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:
Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;
7. Las señaladas expresamente por la ley. (Resaltado mío)
Considerando en el presente caso los motivos previstos en el numeral 4° y 5° de la citada disposición adjetiva penal, relativo a las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;. Siguiendo lo antes señalado, nos encontramos con el principio de impugnabilidad objetiva, previsto en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual nos establece “que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”. En este orden de ideas el• mismo Código prevé que los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en él. Igualmente las causales de inadmisibilidad, que debe tomar en cuenta el Tribunal de alzada. (Corte de Apelaciones) están señaladas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales son:
a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo:
Al respecto, en el presente caso, quien interpone el recurso de apelación es el abogado defensor de confianza de los Imputados, por lo que gozo de plena cualidad, tal como se desprende de los autos. b).- Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del, lapso establecido para su presentación: La decisión impugnada o apelada, fue dictada en fecha 26 de Abril del 2015, y dicho Tribunal se acogió a los tres días para .la Publicación, de la Resolución, interponiendo el presente recurso de apelación en el día de hoy 04 de Mayo del 2015; es decir que lo estoy interponiendo en tiempo hábil, dentro del lapso previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
e).- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. Dicho recurso de apelación se interpone conforme lo establece el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado SEXTO de Primera Instancia en Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial ‘ Penal del Estado Trujillo, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra mis representados, de lo que se desprende que es una decisión recurrible ante esta instancia, tal como lo dispone dicha norma.
CUARTO. De las PRUEBAS
De conformidad a lo contemplado en el Artículo 440 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal procedo a promover las siguientes Pruebas: DOCUMENTALES:
A) COPIAS del ASUNTO TPO1-P-20l5-0l3986 con dicho documental se evidencia todas y cada una de las anomalías que se realizaron durante el procedimiento en la cual el tribunal ordenó la Privativa de Libertad contra mis representados.
B) Copias de los Documento del Vehículo VEHICULO, MARCA DODGE, MODELO CALIBER L, COLOR ROJO, PLACAS AA697NT, SERIAL DE CHASIS 8Y3J148Z371503611, con dicha documental demuestro ciudadano Magistrado, que el Vehículo retenido, es propiedad de la ciudadana KARINA KARIBEL LINARES SUAREZ, hermana del ciudadano KERVIN SAUL LINARES SUAREZ, por lo que considero que los mismos son necesarios y pertinentes.
C) Consigno Autorización Privada para conducir el vehículo MARCA DODGE, MODELO CALIBER L, COLOR ROJO, PLACAS AÁ697NT, SERIAL DE CHASIS 8Y3J148Z371503611, dado por vía privada por parte de la ciudadana KARINA KARIBEL LINARES SUÁREZ, al ciudadano KERVIN SAUL LINARES SUAREZ.
D) Consigno Datos del Electo, registrados por ante el Consejo nacional Electoral, donde se evidencia a quién pertenece el N° de Cedula de identidad V 13.633.724, con la mismo demuestro que No se trata dé la misma persona la que suscribe dicha acta Policial.
Por todo lo antes expuesto, APELO formalmente de la Decisión de éste Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funcione de Control Nro. 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 26/04/2015. y de la cual el Tribunal se acogió al lapso de los 3 días, contra mis defendidos ciudadana KERVIN SAUL LINARES SUAREZ y JOMBER DANIEL CHIRINOS DURAN, ya identificados, todo de conformidad a lo establecido en el Articulo 439 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico procesal penal, y Solicito se revoque la decisión de la Juez Tercera en Funciones de Control donde se ordeno la medida Privativa de Libertad por insuficiencia de elementos de convicción que presuma la participación de mis defendidos en los referidos delitos. En cuanto al fundamento que mis defendidos no se va a someter al proceso tal como lo decidió la Juez en su Resolución, existe una total disposición por parte de mis representados someterse a dicho proceso en cualquier fase en que se encuentre el mismo, ya que ambos tienen arraigo en el país, en el Estado, y en todo su vida a vivido en el Sector Tres Esquina, municipio Trujillo, del Estado Trujillo, donde tienen su familia y medio de sustento pido que una vez revocada tal decisión se decrete la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad solicitada por la defensa.
Finalmente, solicito, que el presente escrito de, Apelación sea sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar….”

SEGUNDO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR
El recurrente abogado Alexis José Albornoz, defensor privado de los Ciudadanos KERVIN SAUL LINARES SUEREZ Y JOMBER DANIEL CHIRINOS DURAN, sostiene en su escrito recursivo que contra sus defendidos no existen suficientes elementos de convicción para encuadrar los hechos en el delito de robo agravado de vehiculo automotor, del acta policial puede observase que mis defendidos no actuaron con violencia, ni pusieron en peligro la vida de las victimas, solo estaban protegiéndose de la violencia que le produjeron los funcionarios policiales, primero indican en el acta policial, que no tenían en poder ningún elemento de interés criminalistico y luego señalan que le incautaron al señor que vestía camisa azul con rayas de contextura robusta de piel oscura una arma de fuego, tipo revolver, calibre 38, color pavón, empuñadura de madera, color marrón, contentiva de cuatro proyectiles en su estado original. Esta versión indicada en el acta policial, manifiesta la defensa; empuja con fuerza la tesis de la siembra inescrupulosa del arma por parte de algunos funcionarios policiales. Considera la defensa que no existen elementos de convicción para proceder a una medida cautelar privativa de libertad contra sus defendidos, por cuanto la calificación jurídico dada por la fiscalía y el Tribunal no encuadran en los hechos plasmados en las actas procesales, solicito en su defecto una medida menos gravosa, es criterio reiterado de la Sala Constitucional que la libertad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la regla y, la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituye la excepción todo de conformidad con el articulo 44 de la Constitución y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

A fin de verificar las denuncias del recurrente se hace necesario revisar el auto recurrido, el cual riela en los folios del 17 al 23 del cuaderno de apelación, en el folio 20 y 21 la a-quo señalo lo siguiente:

“…CUARTO: El Juez de Control Nº 06 (S), oído lo expuesto por ambas partes y vista las actuaciones presentadas por el Representante del Ministerio público, hace las siguientes consideraciones: En esta etapa procesal los elementos para decidir son las actuaciones que conjuntamente con el escrito que dio origen al presente procedimiento presentó la Fiscal del Ministerio Público, en consecuencia según el acta policial levantada por los funcionarios aprehensores donde consta diligencia policial realizada por el funcionario, Por el siguiente hecho, El día sábado 25 de Abril del 2015, Policial practicada en el presente Procedimiento: siendo las 05:40 horas de la mañana, Encontrándome en labores de patrullaje por la jurisdicción del municipio Urdaneta específicamente por los alrededores del sector comboco precisamente por PIEDRA DEL SAPO en la unidad radio patrullera con siglas P2-7.O1 conducida por el OFICIAL (FAPET) DUARTE JOSE, en compañía de los funcionarios: OFICIAL (FAPET) LAMOS OSCAR; cuando al transitar por el referido sector observamos un grupo aproximado de siete ciudadanos del sexo masculino donde se logra visualizar a la distancia un vehículo color rojo; así mismo una motocicleta donde se notaba una situación irregular ya que había entre las personas que se encontraban en el lugar gestos de manoteo; procediendo a abordar a los mismos en ese momento observo que uno de los ciudadanos que vestía de camisa azul de rayas con pantalón jeans color azul tenía en su mano derecha empuñada un arma de fuego; inmediatamente procedo a ordenar desabordar la unidad con las medidas del caso pertinentes donde se logra someter al sujeto que portaba el arma de fuego ordenándole que tirara el arma al piso donde el mismo acato dicho llamado así mismo me informa uno de los ciudadanos que le iban a robar la moto donde manifestó ser y Ilamarse DEIVID VILLAREAL; así mismo se procedió al resguardo y protección de la victima donde manifestó ir acompañado por su amigo JOSE LUIS; en tal sentido encontrándome en la comisión de un hecho punible en flagrancia de un delito neutralizamos a cinco ciudadanos quienes iban a bordo del vehículo color rojo que se encontraba estacionado en el sitio marca Dodge modelo caliber; donde se procedió a incautar el ARMA DE FUEGO CALIBRE 38 MM TIPO REVOLVER, así mismo en vista de la actitud que tenían los ciudadanos para el momento ya que se encontraban en estado de ebriedad, y alterados al verse descubiertos por la comisión policial ordeno a los oficiales OFICIAL DUARTE JOSE, OFICIAL LAMOS OSCAR, le efectuaran una inspección de personas a los ciudadanos conjuntamente con mi persona basándonos en el artículo 191 del COPP; así mismo iniciando dicha inspección fue en unos breves segundos me informaron de manera unánime los oficiales que los ciudadano no tenían en su poder ningún elemento de interés criminalistico así mismo logre incautarle al ciudadano que vestía de camisa azul con rayas de contextura robusta de piel oscura; UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER CALIBRE 38 COLOR PAVON EMPUÑADURA DE MADERA COLOR MARRON CONTENTIVA DE CUATRO PROYECTILES EN SU ESTADO ORIGINAL. en vista de lo encontrado en posesión de los ciudadanos se realizo una inspección al vehículo basándonos en el artículo 193 del COPP donde no logro incautárseles ningún elemento de interés criminalistico, procediendo a incautar el vehículo en el cual se desplazaban como evidencia, y lo incautado como lo fue el ARMA DE FUEGO en su poder la cual se presume que fue uno de los objetos que usaron los ciudadanos para perpetrar intento de robo a los ciudadanos que se desplazaban en la motocicleta MARCA EMPIRE MODELO TX COLOR NEGRO en tal sentido en vista del vehículo incautado y el arma de fuego y tratándose de la comisión de un hecho punible (ROBO EN FLAGRANCIA FRUSTRADO), le informe de manera clara y precisa que se encontraban aprehendidos informándoles el motivo de la misma acto seguido procedo a leerles sus derechos como imputado consagrado en el articulo 49 CRBV, y el 127 del COPP, a eso de las 06:00 horas de la mañana, Por Encontrarse Incursos En Uno De Los Delitos Contra La Persona. Contra La Propiedad Contra el Orden Publico. Trasladando a los ciudadanos el vehículo y las evidencias hasta la estación policial 2.7 La Mesa para proceder a identificarlo plenamente ya con la previa denuncia de la ciudadano víctima, para luego proceder a identificar a los ciudadanos y las evidencias incautadas quedando identificados de la manera siguiente: 1) LINARES SUAREZ KERVIN SAUL VENEZOLANO. NATURAL DE VALERA. DE 30 AÑOS DE EDAD TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N 15.598.873. SOLTERO. ALFABETA. DE PROFESIÓN Ú OFICIO INDEFINIDA Y CON RESIDENCIA EN EL SECTOR TRES ESQUINAS PARROOUIA TRES ESQUINAS MUNICIPIO TRUJILLO. ESTADO TRUJILLO. 2) SANCHEZ ARAUJO RICARDO JOSE. VENEZOLANO. NATURAL DE VALERA. DE 26 AÑOS DE EDAD. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N 19.286.949. SOLTERO. ALFABETA. DE PROFESIÓN Ú OFICIO INDEFINIDA. Y CON RESIDENCIA EN EL SECTOR CARMANIA PARROQUIA lA PUERTA MUNICIPIO VALERA. ESTADO TRUJILLO.3) CHIRINOS DURAN JOMBER DANIEL. VENEZOLANO. NATURAL DE VALERA. DE 27 AÑOS DE EDAD. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N 20.133.771. SOLTERO. ALFABETA. DE PROFESIÓN Ú OFICIO INDEFINIDA. Y CON RESIDENCIA EN EL SECTOR TRES ESQUINAS PARROOUIA TRES ESQUINAS MUNICIPIO TRUJILLO. ESTADO TRUJILLO. 4) PARRILLO MORENO GERARDO PASCUALINI. VENEZOLANO. NATURAL DE VALERA. DE 20 AÑOS DE EDAD. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N 25.459.414. SOLTERO. ALFABETA. DE PROFESIÓN Ú OFICIO INDEFINIDA. Y CON RESIDENCIA EN EL SECTOR LA CEIITA PARROQUIA ANTONIO NICOLAS BRICEÑO MUNICIPIO CARV4JAL. ESTADO TRUJILLO. 5) YEISON ALFONSO CORDOBA. VENEZOLANO. NATURAL DE VALERA. DE 18 AÑOS DE EDAD. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N 25.919.073. SOLTERO. ALFABETA. DE PROFESIÓN Ú OFICIO INDEFINIDA Y CON RESIDENCIA SECTOR BELLA VISTA, PARROOUJA JUAN IGNACIO MONTILLA MUNICIPIO VALERA. ESTADO TRUIILLO. Acto seguido identifico la evidencia incautada como lo fue el vehículo principalmente donde se desplazaban los sujetos: UN (01) VEHICULO, MARCA DODGE, MODELO CALIBER L, COLOR ROJO, PLACAS AA697NT, SERIAL DE CHASIS 8Y3J148Z371503611. Procediendo a identificar el ARMA DE FUEGO INCAUTADA AL CIUDADANO CHIRINOS DURAN ¡OMBER DANIEL UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER CALIBRE 38 MM. MARCA SMETH WESSON. COLOR PAVON CON EMPUÑADURA DE MADERA COLOR MARRON. SERIAL DE CACHA C414940. SERIAL DE TAMBOR 84646 CONTENTIVO DE CUATRO (04) PROYECTILES EN SU ESTADO ORIGINAL MARCA CAVIM CALIBRE 38MM. En ese momento se le hace la respectiva denuncia al ciudadano victima; donde manifestó que cinco ciudadanos lo abordaron en un vehículo color rojo y bajo amenaza de muerte lo querían despojar de su moto; el mismo y que iba vestido con camisa de color azul de rayas 06:20 horas de la mañana se procede a tomar la denuncia respectiva al ciudadano..”..,” esta circunstancia encuadra dentro de lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que regula los supuestos para considerar que una detención estuvo revestida de la circunstancia de flagrancia, por lo que así es calificado por la Juez de Control que decide, razones por la cuales se decreta la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el art. 234 del Código Orgánico Procesal Penal, precisándose además que la presentación realizada por el Fiscal del Ministerio Público del imputado ante el Juez de Control competente, fue hecha dentro de los parámetros regulados en los artículos 44 Constitucionales y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe decidirse el procedimiento a aplicar en el presente caso, al respecto es pertinente señalar que la Fiscal del Ministerio Público solicitó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO a lo que no se opuso la defensa en virtud de que faltan diligencias que practicar para descubrir la verdad, por lo que se ACUERDA que la presente causa se tramite a través del Procedimiento ORDINARIO, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal. Con respecto a la medida cautelar sustitutiva de libertad, se observa que en el caso bajo análisis, considera este juzgadora que los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se cumplen de la siguiente manera: 1) Se ha acreditado la comisión de un hecho punible atribuido al imputado que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrito, el cual se precalifica provisionalmente como el delito de - ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 numerales 1, 2, 3, y 8 de la Ley Sobre el Hurto y robo de Vehiculo Automotor, y JOMBER DANIEL CHIRINOS DURAN POR EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 numerales 1, 2, 3, de la ley de la Ley Sobre el Hurto y robo de Vehiculo Automotor, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO de conformidad con el Art. 112 ley PARA EL DESARME CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal 2) Existen suficientes elementos de de convicción presentados en la audiencia por la representación fiscal, específicamente de la entrevista rendida por la víctima, acta policial, registro de cadena de custodia, de los cuales se desprende la presunción de que el investigado es presuntos autor o partícipe del delito atribuido. 3) Se desprende la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad conforme a los artículos 237 numeral 2, 3 y 5 primer parágrafo y el artículo 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del daño causado toda vez que atenta contra el derecho a la vida, a la integridad personal (dada la amenaza a la vida y la violencia) y al derecho a la propiedad como bienes jurídicos protegidos; así como presunción razonable de que el investigado estando en libertad pueden influir sobre la víctima o sobre los testigos, para que informen falsamente sobre los hechos investigados o se comporten de manera reticente, poniendo en peligro la investigación, lo que afectaría la búsqueda de la verdad, y se establece como centro de reclusión el internado Judicial del Estado Trujillo…”

Ahora bien, analizada el auto recurrido, concluye esta Alzada que efectivamente de los hechos narrados por el Ministerio Publico, de la denuncia que realiza la victima y de lo anotado por los funcionarios aprehensores en el acta policial, se concluye que la calificación Jurídica provisional dada a los hechos por la Juez de Control no encuadra en el tipo penal de robo agravado de vehiculo automotor -MOTO-, por cuanto como lo afirma la propia victima en la denuncia policial a pregunta de si lograron robarle algo señalo: “… no gracias a dios que no gracias a que los policías frustraron el robo…” ; en igual sentido los propios funcionarios policiales señalan que lo que hubo fue un robo frustrado a los ciudadanos que se desplazaban en la motocicleta, marca EMPIRE, modelo TX ,color NEGRO, que según ellos se trata de la comisión de un hecho punible (robo en flagrancia frustrado) (ver. folio 11), así las cosas no entiende esta alzada como el Ministerio Publico y la A-quo adecuan lo ocurrido en unos hechos que no sucedieron, ya que no hubo robo agravado de vehiculo automotor, lo único que hubo fue Robo Frustrado pero inacabado, que no pudo materializarse gracias a la presencia oportuna de los funcionarios policiales, razón por la cual lo acertado en derecho es ajustar los hechos ciertos que constan en las actas procesales en el tipo penal de Robo Agravado de Vehiculo Automotor en grado de frustración, de conformidad con el artículos 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.
Sobre la apreciación inicial que realizan los jueces de control en esa fase del proceso, estima esta Corte de Apelaciones que si bien es verdad que para dictar una medida cautelar privativa de libertad no se requiere de tanta exhaustividad en la investigación y que el Fiscal del Ministerio Público, titular de la Acción Penal, en la audiencia de presentación tiene la facultad de imputar los hechos con los delitos correspondientes, esta Alzada ha sostenido la prudencia que debe imponerse por el Juez de Control de Garantías en relación al hecho imputado y su correspondiente calificación jurídica, no exigiéndosele prima facie sino elementos, indicadores de la comisión del hecho punible. Pero cuando es absoluta la ausencia del tipo penal imputado o el mismo es evidentemente inacabado debe haber un pronunciamiento jurisdiccional, en garantía de defensa en relación al hecho que se le imputa y el delito aplicable, sobre todo cuando el mismo comporta penas altas que indefectiblemente influyen en al determinación del periculum libertatis establecido en el artículo 237.2 de la norma adjetiva penal.

Producto de este proceso de subsunción del hecho imputado en la norma penal aplicable, que establece como inacabado el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, la verificación de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hace que disminuya en grado la cautela necesaria para continuar con la investigación, ya que al ser el delito inacabado, de conformidad con el artículo 7 de la ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, la pena a imponer es menor de 10 años, por lo que resulta ajustado lo planteado por la defensa, de acordar una medida cautelar menos gravosa a la privativa de Libertad. En razón de lo ya expuesto y, en base a los hechos ocurridos y narrados por el Ministerio Publico, previa adecuación al tipo penal, estima esta Corte de Apelaciones que lo ajustado a derecho es el otorgamiento de la cautela sustitutiva de libertad consistente en la presentación periódica cada 30 días ante el Tribunal que lleva la causa principal de conformidad a lo establecido en el numeral 3ro del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

TERCERO
DISPOSITIVA
En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abg. ALEXIS JOSE ALBORNOZ, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos KERVIN SAUL LINARES SUAREZ y JOMBER DANIEL CHIRINOS, en la causa penal Nº TP01-P-2015-13986, recurso éste ejercido en contra del Auto de fecha 26 de Abril de 2015, por el referido Tribunal de Primera Instancia. SEGUNDO: Se modifica la decisión recurrida, en cuanto a la calificación del tipo penal de robo agravado de vehiculo automotor adecuándose al delito de Tentativa (acabada) de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Revocándose la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por medida cautelar sustitutiva de libertad, específicamente en la presentación periódica cada 30 días ante la Oficina de presentaciones de este Circuito Judicial Penal. Remítase al Tribunal de origen. Notifíquese a la partes. TERCERO: Líbrese Boleta de Excarcelación. Notificase a la partes y Remítase a su lugar origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los cinco (5) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Yaritza Cegarra Linares
Secretaria