TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 4 de Marzo de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-R-2015-000054
ASUNTO : TP01-R-2015-000054

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: Abogado JONNATHAN BRICEÑO, en libre ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 130.487, defensor designado por el ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, titular de la Cédula de Identidad N° 24.140.921
Recurrido: Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Motivo: Recurso de Apelación de Auto contra la decisión dictada en fecha 23 de enero 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, mediante la cual declara: SIN LUGAR LA NULIDAD PLANTEADA POR LA DEFENSA y la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, por la presunta comisión de los Delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el artículo 43 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, AMENAZA AGRAVADA, previsto en el artículo 41 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una de Violencia en concordancia con el artículo 68.3 y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto en el articulo 174 del Código Penal, en agravio de LETICIA DEL ROSARIO GODOY RUIZ.
CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Sala conocer Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2015-000054 ejercido en contra de la decisión publicada en fecha 23/01/15 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 12/02/2015, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILELGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 18 de febrero de 2014, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 108 y ss. de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:
TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN
El abogado JONNATHAN BRICEÑO ejerce recurso de apelación de conformidad con el artículo 439.4, .5 y .7 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto publicado en fecha 23-01-15, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, señalando:
“Es así ciudadanos Jueces de la Corte de apelaciones, que la decisión de fecha 23/01/2015, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta hecha por la defensa en audiencia de presentación de imputado en contra del ACTA POLICIAL de fecha 19/01/2015, levantada por los funcionarios Oficial Agregado (CPNB) Ali Alejandro Quintero Rivero, Oficial Agregado (CPNB) Ramón Gregorio Bastidas Blanco y Oficial (CPNB) Francisco Sosa, adscritos a la Estación Policial Las Palmas, donde dejaron constancia de la declaración que hiciere el ciudadano JOSE ALFREDO PACHECO, en la que señala a los ciudadanos JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO y K.M.M.P (se omite identidad por tratarse de un procesado adolescente conforme al artículo 65 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Igualmente en esta oportunidad observa la defensa del ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, vicios de nulidad absoluta en la audiencia de presentación de imputado realizada en fecha 22/01/2015 y que fue decidida en fecha 23/01/2015, como los son:
EN PRIMER LUGAR: en tanto del acto de imputación, toda vez que el Ministerio Público le imputó a mi defendido ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, los delitos de «... (omissis) COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 encabezamiento (sic) en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 41 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 68 numeral 03, (sic) Y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en al artículo 174 en su encabezamiento, (sic) en agravio de la ciudadana LETICIA DEL ROSARIO GODOY RUIZ.. .(omissis)” de esto se desprende que el ministerio público no individualiza la conducta por la cual investigará al ciudadano JOSÉ GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, que no es más que indicarle indubitablemente y específicamente cual fue su conducta como cooperador del delito de violencia sexual, así como el nexo de causalidad que debe explicársele entre su conducta, el resultado y el tipo penal, lo cual no sucedió.
EN SEGUNDO LUGAR: Que el ministerio Público con la indulgencia del Tribunal A quo, se atuvieron a la individualización que hiciera el ciudadano JOSÉ ALFREDO PACHECO, según el dicho de los funcionarios actuantes en la aprehensión, de mi defendido JOSÉ GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO así como del adolescente antes mencionado, obviando lo dicho por la víctima en el acta de denuncia de fecha 19/01/2015 en el que manifiesta a la pregunta del funcionario “. ..(omissis) Diga usted si conoce a las personas de vista, nombre y trato que la fueron a buscar a la casa de su hermana LEONELA GODOY. CONTESTANDO: No los puedo reconocer ya que tenían las caras cubiertas con sus franelas... (omissis)” ignorando además que el ciudadano JOSE ALFREDO PACHECO, es un imputado y que su declaración como consta en acta es nula y todo lo que de ella devenga, ya que el mencionado imputado tiene derechos constitucionales y legales que prohíben esas declaraciones sin el cumplimiento de las formalidades de ley, y siendo su declaración nula por quebrantamiento de formalidades esenciales y violación de derechos fundamentales como lo establece el artículo 49.5 Constitucional y 127, 132 y 133 del Código Orgánico procesal Penal, mal pudo tomarse de esa declaración fundamento alguno para aprehender, procesar, imputar, declarar su aprehensión como flagrante y decretar medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, aunado a que el ciudadano JOSÉ ALFREDO PACHECO tiene interés manifiesto en desprenderse del señalamiento que le hace la presunta víctima en su denuncia, ya que es solo a este ciudadano a quien denuncia directamente, por lo que lo que este pudiera manifestar estaría sesgado por espurio.
EN TERCER LUGAR: Que a sabiendas el Tribunal A quo, de lo que ya constaba en el acta policial de fecha 19/01/2015, en lo referente a lo supuestamente señalado por el ciudadano JOSE ALFREDO PACHECO, aun cuando dicha acta no está refrendada por él, nombra como única Defensora Pública penal especializada en materia de violencia contra la mujer a la Abogada Yelitza Andara, cuando era evidente que se trataba de Defensas opuestas, situación ésta que terminó de materializarse al momento de rendir declaración el ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO ante el Tribunal, y que debió percatarse la respetable Jueza del A quo, ya que mantener asistido a ambos imputados ante tales circunstancias, se viola el derecho a la Defensa y a su representación en el presente proceso, ya que sería contradictorio para la ética del profesional del derecho asumir en una misma causa, dos tesis de defensa que se contradicen, por lo que pudo haberse dado que ante tal situación la Defensa Pública previendo salvaguardar el derecho de ambos, menguara la efectividad de la defensa de uno de ambos imputados, situación está que vicia de nulidad absoluta el acto de audiencia de presentación de imputado, quedando evidenciado ya que del análisis objetivo de la declaración del ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, considerando que su declaración es un medio para su defensa, el mismo no está aceptando responsabilidad alguna del hecho, por el contrario, se evidencia de la misma que surge el elemento negativo del primer elemento del delito, la acción, como lo es la ausencia de acción por acto violentado o fuerza física insuperable, como lo menciona Hernando Grisanti Aveledo. Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Décimo cuarta edición. Pag 109.
EN CUARTO LUGAR: Visto que se señala a mi defendido de una participación accesoria del delito de violencia sexual, su defensa no solo alcanza a su calificación sino a la calificación principal, es por ello que la Defensa del ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, solicita la nulidad de la cadena de custodia y demás actos procesales por efecto cascada que le sucedieron y que deriven de estos posteriormente, como lo son 1.- ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N°000-02, de fecha 19/01/2015 suscrita por el ciudadano Oficial Agregado Ramón Bastidas, donde se deja constancia del registro de una evidencia física colectada consistente en un bóxer de color gris marca Pat Primo. 2.- ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N°000-03, de fecha 19/01/2015 suscrita por el ciudadano Oficial Agregado Alí Quintero, donde se deja constancia del registro de tres evidencias físicas colectada consistente en una pantaleta color blanca, sin marca, un sostén color negro sin marca, u shorts color rosado sin marca. Nulidad que se solicita, ya que no cursa en las actas policiales la procedencia de dichas evidencias físicas como lo es, dónde se colectaron, de quien se colectaron, a quién pertenece o las posee, ni el procedimiento que se siguió no cumpliéndose lo establecido en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal que ordena el cumplimiento de las formalidades que deben reunir los actos de investigación, como lo es que conste en un acta inalterable debidamente datada y con la identificación y la correspondiente firma de las personas que aportan la información relacionada con el hecho, información esta que deviene con la entrega de la evidencia o en su defecto de su incautación del procedimiento para la inspección de personas, ya que en el acta policial se indicó que una vez practicado el mencionado procedimiento conforme al artículo 191 eiusdem, no se incautó elemento de interés criminalistico, no cumpliéndose con el mandato del artículo 187 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se entiende que dicha evidencia no fe colectada conforme a las normas que rigen la cadena de custodia, por lo que se entiende que dichas evidencias son ilícitas por contaminadas y de origen desconocido, lo que impedirá que se practique inspección técnico Criminalística del lugar donde fue colectada, si es que realmente se colectó.
EN QUINTO LUGAR: el trato desigual que se le dio al ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, respecto al trato que recibió el adolescente, toda vez que estando en idénticas circunstancias como las imputara el Ministerio Público, al ó se impuso medidas cautelares de las previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cambió al ciudadano JOSÉ GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, se le decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, medida esta última, manifiestamente infundada ya que no se desprende del acta de la audiencia de presentación de imputado ni de la recurrida los requisitos de procedencias esbozados por el Ministerio Público y verificados por el Tribunal A quo, que permitan conocer el fundamento de la respetable Jueza para acordar la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, violentándose con esto como lo ha sostenido pacíficamente en su jurisprudencia el Tribunal Supremo de Justicia el principio-garantía de la tutela judicial efectiva y con ello el derecho a la defensa conforme a los artículos 26 y 49.1 Constitucional.
(Omissis)
DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DEL DERECHO Y DE LA SOLICTUD DE NULIDAD ABSOLUTA
En fecha 22/01/2015 se celebró audiencia de presentación de imputado conforme al artículo 96 DE LA Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la que el Ministerio publico imputó a mi defendido JOSÉ GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO titular de la cédula de identidad N° 24.140.921, por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 encabezamiento (sic) en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 41 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 68 numeral 03, (sic) Y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en al artículo 174 en su encabezamiento, (sic) en agravio de la ciudadana LETICIA DEL ROSARIO GODOY RUIZ., teniendo como fundamento: Acta de denuncia por parte de la ciudadana Leticia del Rosario Godoy Ruiz ante la Oficina de Investigaciones Penales de la Dirección de Transporte Terrestre del Cuerpo de policía Nacional Bolivariana, con sede en la Estación Policial Las Palmas de fecha 19/01/2015. ACTA POLICIAL de fecha 19/01/2015, levantada por los funcionarios Oficial Agregado (CPNB) Ali Alejandro Quintero Rivero, Oficial Agregado (CPNB) Ramón Gregorio Bastidas Blanco y Oficial (CPNB) Francisco Sosa, adscritos a la Estación Policial Las Palmas, donde dejaron constancia de la declaración que hiciere el ciudadano JOSE ALFREDO PACHECO, en la que señala a los ciudadanos JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO y K.M.M.P (se omite identidad por tratarse de un procesado adolescente conforme al artículo 65 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Acta de entrevista de testigo por parte de la ciudadana LEONELA CAROLINA GODOY RUIZ ante la Oficina de Investigaciones Penales de la Dirección de Transporte Terrestre del Cuerpo de policía Nacional Bolivariana, con sede en la Estación Policial Las Palmas de fecha 19/01/2015.. ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS N°000-02, de fecha 19/01/2015 suscrita por el ciudadano Oficial Agregado Ramón Bastidas, donde se deja constancia del registro de una evidencia física colectada consistente en un bóxer de color gris marca Pat Primo. ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N°000-03, de fecha 19/01/2015 suscrita por el ciudadano Oficial Agregado Ah Quintero, donde se deja constancia del registro de tres evidencias físicas colectada consistente en una pantaleta color blanca, sin marca, un sostén color negro sin marca, u shorts color rosado sin marca.
La Defensa en su oportunidad plantea la incidencia de nulidad absoluta de las actuaciones como lo es el ACTA POLICIAL de fecha 19/01/2015, levantada por los funcionarios Oficial Agregado (CPNB) Ahí Alejandro Quintero Rivero, Oficial Agregado (CPNB) Ramón Gregorio Bastidas Blanco y Oficial (CPNB) Francisco Sosa, adscritos a la Estación Policial Las Palmas, donde dejaron constancia de la declaración que hiciere el ciudadano JOSE ALFREDO PACHECO, en la que señala a los ciudadanos JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO y K.M.M.P (se omite identidad por tratarse de un procesado adolescente conforme al artículo 65 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Al respecto la honorable Jueza del A quo, se contradice, ya que en la recurrida motiva lo siguiente
“... (omissis) En el caso bajo estudio logramos entender como la defensa aduce que la declaración de su defendido vaciada en el acta policial, adolece de nulidad, denotándose como el acta policial no se encuentra suscrita por el imputado por ende no pudiera tomarse esta como su declaración, pues bien se observa de la referida policial, como al vuelto del folio dos (02) los funcionarios policiales solo dejan constancia de una presunta manifestación que realizó en ese momento el procesado José Alfredo Pacheco, sin que en alguna de las partes de la referida acta conste que dicho ciudadano rindió declaración, así como no consta que el mismo haya suscrito dicha acta... (omissis)”
Si la Jueza verifica que se dejó constancia del dicho del imputado José Alfredo Pacheco, declaración que no reúne las formalidades de ley para la declaración del imputado, mal pudo no decretar su nulidad parcial y más grave aún tenerla como “una presunta manifestación” de la cual dejaron constancia los funcionarios policiales actuantes. Dicho en otros términos, la honorable Jueza, le dio cabida en el presente proceso a una declaración que no reviste ni cumple formalidad alguna, que está prevista como un vicio de nulidad absoluta en los artículos 174 y 175 y del Código Orgánico procesal Penal en lo referente a la intervención del imputado en el proceso penal, en concordancia con el artículo 49.5 Constitucional, así como de los artículos 01, 127 numerales 6° y 8°, 132, 133, 134 y 135 todos del Código Orgánico Procesal Penal, sin considerar que al darle valor jurídico, esta lesiona derechos constitucionales tanto del ciudadano José Alfredo Pacheco, como de los ciudadanos JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO y del adolescente, ya que en base a esa presunta declaración, se privó de libertad por parte de los funcionarios, a los dos últimos mencionados, se utilizó como fundamento para individualizarlos como cooperadores del delito de violencia sexual, de lo cual les devino que el mismo Tribunal A quo, les decretara la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
Por lo que en esta oportunidad, siendo oponibles las nulidades absolutas en cualquier estado y grado del proceso, solicito se declare la nulidad absoluta conforme a los artículo 174, 175 y 179 del código Orgánico Procesal Penal del acta policial bien en su totalidad o bien en la declaración antes indicada, y por efecto de cascada lo que de ella devino, como lo es la individualización de mi defendido ciudadano JOSÉ GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, su imputación fiscal en sede judicial que lo señala como cooperador del delito de violencia sexual y por el delito de privación ilegítima de libertad, su condición de imputado, la decisión que declaró su detención como flagrante por los delitos antes mencionados así como el decretó de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, y se restablezca su situación jurídica anterior ordenándose su libertad inmediata, ya que se vulneró su derecho a la libertad individual, conforme al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Igualmente en esta oportunidad observa la defensa del ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, vicios de nulidad absoluta en la audiencia de presentación de imputado realizada en fecha 22/01/2015 y que fue decidida en fecha 23/01/20 15, como los son:
EN PRIMER LUGAR: en tanto del acto de imputación, toda vez que el Ministerio Público le imputó a mi defendido ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, los delitos de “... (omissis) COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 encabezamiento (sic) en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 41 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 68 numeral 03, (sic) Y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en al artículo 174 en su encabezamiento, (sic) en agravio de la ciudadana LETICIA DEL ROSARIO GODOY RUIZ.. .(omissis)” de esto se desprende que el ministerio público no individualiza la conducta por la cual investigará al ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, que no es más que indicarle indubitablemente y específicamente cual fue su conducta como cooperador del delito de violencia sexual, así como el nexo de causalidad que debe explicársele entre su conducta, el resultado y el tipo penal, lo cual no sucedió.
EN SEGUNDO LUGAR: Que el ministerio Público con la indulgencia del Tribunal A quo, se atuvieron a la individualización que hiciera el ciudadano JOSE ALFREDO PACHECO, según el dicho de los funcionarios actuantes en la aprehensión, de mi defendido JOSÉ GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO así como del adolescente antes mencionado, obviando lo dicho por la víctima en el acta de denuncia de fecha 19/01/2015 en el que manifiesta a la pregunta del funcionario “...(omissis) Diga usted si conoce a las personas de vista, nombre y trato que la fueron a buscar a la casa de su hermana LEONELA GODOY. CONTESTANDO: No los puedo reconocer ya que tenían las caras cubiertas con sus franelas. . . (omissis)” ignorando además que el ciudadano JOSE ALFREDO PACHECO, es un imputado y que su declaración como consta en acta es nula y todo lo que de ella devenga, ya que el mencionado imputado tiene derechos constitucionales y legales que prohíben esas declaraciones sin el cumplimiento de las formalidades de ley, y siendo su declaración nula por quebrantamiento de formalidades esenciales y violación de derechos fundamentales como lo establece el artículo 49.5 Constitucional y 127, 132 y 133 del Código Orgánico procesal Penal, mal pudo tomarse de esa declaración fundamento alguno para aprehender, procesar, imputar, declarar su aprehensión como flagrante y decretar medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JOSÉ GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, aunado a que el ciudadano JOSE ALFREDO PACHECO tiene interés manifiesto en desprenderse del señalamiento que le hace la presunta víctima en su denuncia, ya que es solo a este ciudadano a quien denuncia directamente, por lo que lo que este pudiera manifestar estaría sesgado por espurio.
EN TERCER LUGAR: Que a sabiendas el Tribunal A quo, de lo que ya constaba en el acta policial de fecha 19/01/2015, en lo referente a lo supuestamente señalado por el ciudadano JOSE ALFREDO PACHECO, aun cuando dicha acta no está refrendada por él, nombra como única Defensora Pública penal especializada en materia de violencia contra la mujer a la Abogada Yelitza Andara, cuando era evidente que se trataba de Defensas opuestas, situación ésta que terminó de materializarse al momento de rendir declaración el ciudadano JOSÉ GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO ante el Tribunal, y que debió percatarse la respetable Jueza del A quo, ya que mantener asistido a ambos imputados ante tales circunstancias, se viola el derecho a la Defensa y a su representación en el presente proceso, ya que sería contradictorio para la ética del profesional del derecho asumir en una misma causa, dos tesis de defensa que se contradicen, por lo que pudo haberse dado que ante tal situación la Defensa Pública previendo salvaguardar el derecho de ambos, menguara la efectividad de la defensa de uno de ambos imputados, situación está que vicia de nulidad absoluta el acto de audiencia de presentación de imputado, por lo que solicito muy respetuosamente se anule la audiencia de presentación de imputado de fecha 22/01/2015, y su auto fundado de fecha 23/01/2015, ya que dichos actos se celebraron en contravención del derecho a la defensa, conforme a las artículos 01, 12, 174, 175 del código Orgánico Procesal Penal y artículo 49 numeral 01 Constitucional.
Quedando evidenciado lo anteriormente señalado, ya que del análisis objetivo de la declaración del ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, considerando que su declaración es un medio para su defensa, el mismo no está aceptando responsabilidad alguna del hecho, por el contrario, se evidencia de la misma que surge el elemento negativo del primer elemento del delito, la acción, como lo es la ausencia de acción por acto violentado o fuerza física insuperable, como lo menciona Hernando Grisanti Aveledo. Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Décimo cuarta edición. Pag 109. Cito
“Es el realizado por una persona por el influjo de una fuerza física irresistible. No constituye una conducta voluntaria; y si no es voluntaria no será delito y, por consiguiente, no ocasionará responsabilidad penal. Por ejemplo: A mata a C porque B, que es más fuerte, lo ha obligado. A será inocente, no habrá cometido delito y no será penalmente responsable, pues lo hizo bajo el influjo de una fuerza física irresistible...”
En el caso de marra, se observa de la declaración del ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, así como de las actas procesales de investigación incluyendo la denuncia, que el ciudadano JOSE ALFREDO PACHECO, se encontraba en posesión de un machete, objeto este capaz de causar la muerte, quien además es físicamente más fuerte que el ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, y que por el dicho de este, el mencionado ciudadano lo obligó a llamar a la hoy víctima para que se reuniera con él. Circunstancia esta que hace presumir que el ciudadano JOSÉ GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, fue obligado a privar ilegítimamente de libertad a la Víctima por el ciudadano JOSE ALFREDO PACHECO.
La acción como primer elemento del delito se entiende como la manifestación de voluntad que, mediante acción u omisión, determina un cambio en el mundo exterior, así la define Grisanti Aveledo, en su obra antes citada, y que además agrega que esa conducta voluntaria, supone en el agente la capacidad de dirigir libremente la propia conducta y la posibilidad de optar entre hacer y no hacer.
Por lo que de ser cierto el dicho de mi defendido, estaríamos en idéntica situación, no habiendo delito y por consiguiente, no debió calificarse su detención como flagrante ni decretarse la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, lo que sugiere que el ciudadano JOSE ALFREDO PACHECO y JOSÉ GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, debieron estar asistidos por Defensores públicos distintos para que ejercieran individual y separadamente la defensa que a todas luces en contrapuesta la tesis de una con la otra, situación que no sucedió y que hoy vicia de nulidad absoluta los ya mencionados actos hasta la presente fecha, y que no podrán ser subsanados por cuanto son vicios que generan nulidad absoluta de talas actos.
EN CUARTO LUGAR: Visto que se señala a mi defendido de una participación accesoria del delito de violencia sexual, su defensa no solo alcanza a su calificación accesoria, sino a la calificación principal, es por ello que la Defensa del ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, solicita la nulidad de la cadena de custodia y demás actos procesales por efecto cascada que le sucedieron y que deriven de estos posteriormente, como lo son 1 .- ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS N°000-02, de fecha 19/01/2015 suscrita por el ciudadano Oficial Agregado Ramón Bastidas, donde se deja constancia del registro de una evidencia física colectada consistente en un bóxer de color gris marca Pat Primo. 2.- ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS N°000-03, de fecha 19/01/2015 suscrita por el ciudadano Oficial Agregado Alí Quintero, donde se deja constancia del registro de tres evidencias físicas colectada consistente en una pantaleta color blanca, sin marca, un sostén color negro sin marca, u shorts color rosado sin marca. Nulidad que se solicita, ya que no cursa en las actas policiales la procedencia de dichas evidencias físicas como lo es, dónde se colectaron, de quien se colectaron, a quién pertenece o las posee, ni el procedimiento que se siguió no cumpliéndose lo establecido en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal que ordena el cumplimiento de las formalidades que deben reunir los actos de investigación, como lo es que conste en un acta inalterable debidamente datada y con la identificación y la correspondiente firma de las personas que aportan la información relacionada con el hecho, información esta que deviene con la entrega de la evidencia o en su defecto de su incautación del procedimiento para la inspección de personas, ya que en el acta policial se indicó que una vez practicado el mencionado procedimiento conforme al artículo 191 eiusdem, no se incautó elemento de interés criminalistico, no cumpliéndose con el mandato del artículo 187 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se entiende que dicha evidencia no fe colectada conforme a las normas que rigen la cadena de custodia, por lo que se entiende que dichas evidencias son ilícitas por contaminadas y de origen desconocido, lo que impedirá que se practique inspección técnico Criminalistica del lugar donde fue colectada, si es que realmente se colectó.
EN QUINTO LUGAR: el trato desigual que se le dio al ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, respecto al trato que recibió el adolescente, toda vez que estando en idénticas circunstancias como las imputara el Ministerio Público, al ó se impuso medidas cautelares de las previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cambió al ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, se le decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, medida esta última, manifiestamente infundada ya que no se desprende del acta de la audiencia de presentación de imputado ni de la recurrida los requisitos de procedencias esbozados por el Ministerio Público y verificados por el Tribunal A quo, que permitan conocer el fundamento de la respetable Jueza para acordar la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, violentándose con esto como lo ha sostenido pacíficamente en su jurisprudencia el Tribunal Supremo de Justicia el principio-garantía de la tutela judicial efectiva y con ello el derecho a la defensa conforme a los artículos 26 y 49.1 Constitucional.
Ahora bien, para para (sic) que los mencionados elementos de convicción sea incorporada al proceso deben cumplir esta formalidad que le da un manto de legalidad e inmaculada conforme al principio de la licitud de las pruebas ya que el legislador sabiamente previó en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal que:
“Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.”
Considerando la Defensa con los argumentos antes indicados que se viola en su integridad el precepto del referido artículo en comentario, toda vez que la Jueza apreció los anteriores elementos de convicción, obtenidos sin acatamiento de la normativa que rige su obtención e incorporación al proceso
En base a los fundamentos de hechos y de derechos antes mencionados, ciudadano Jueces de la Corte de Apelaciones SOLICITO SE ANULE LA DECISIÓN RECURRIDA de fecha 23/01/2015 del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer
Por lo que ahora en vía recursiva, acudo a esta digna Corte de apelaciones resuelva las nulidades absolutas por insaneables e irreproducibles en base a los anteriores fundamentos y a los que a continuación explano.
Ahora en cuanto a lo exigido por el legislador venezolano en cuanto a la nulidad, esta defensa señala que se trata de vicios que por la naturaleza del acto son irreproducibles, como lo es que se colecte nuevamente la evidencia física mediante la inspección en persona en presencia de dos (02) testigos como lo exige el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, y por lo que permitir que se mantenga la validez de esos actos viciados de nulidad absoluta por irreproducibles, podrían convertirse en elementos de convicción, en medios de pruebas y en pruebas que podrían hacer incurrir en error al Juzgador al tenerlas como válidas y producir una sentencia condenatoria, violentándose desde ya el derecho a la presunción de inocencia de mi defendido, al debido proceso, por lo que SOLICITO SE DECLARE ADMISIBLE Y CON LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA POR IRREPRODUCIBLES conforme a los artículos 174, 175, 179, 181 del Código Orgánico Procesal Penal de los siguientes actos procesales ACTA POLICIAL de fecha 19/01/2015, levantada por los funcionarios Oficial Agregado (CPNB) Alí Alejandro Quintero Rivero, Oficial Agregado (CPNB) Ramón Gregorio Bastidas Blanco y Oficial (CPNB) Francisco Sosa, adscritos a la Estación Policial Las Palmas, donde dejaron constancia de la declaración que hiciere el ciudadano JOSE ALFREDO PACHECO, en la que señala a los ciudadanos JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO y K.M.M.P (se omite identidad por tratarse de un procesado adolescente conforme al artículo 65 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Acta de entrevista de testigo por parte de la ciudadana LEONELA CAROLINA GODOY RUIZ ante la Oficina de Investigaciones Penales de la Dirección de Transporte Terrestre del Cuerpo de policía Nacional Bolivariana, con sede en la Estación Policial Las Palmas de fecha 19/01/2015.. ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N°000-02, de fecha 19/01/20 15 suscrita por el ciudadano Oficial Agregado Ramón Bastidas, donde se deja constancia del registro de una evidencia física colectada consistente en un bóxer de color gris marca Pat Primo. 2.-
ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N°000-03, de fecha 19/01/2015 suscrita por el ciudadano Oficial Agregado Alí Quintero, donde se deja constancia del registro de tres evidencias físicas colectada consistente en una pantaleta color blanca, sin marca, un sostén color negro sin marca, u shorts color rosado sin marca.
CAPITULO III
DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y VALIDADA POR EL JUEZ DE CONTROL.
El Ministerio Publico imputó a mi defendido JOSÉ GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO titular de la cédula de identidad Nº 24.140.921, por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 encabezamiento (sic) en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 41 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 68 numeral 03, (sic) Y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en al artículo 174 en su encabezamiento, (sic) en agravio de la ciudadana LETICIA DEL ROSARIO GODOY RUIZ, siendo validados todos los actos por la respetable Jueza de Control sin la previa subsunción de los hechos que cursan en las actuaciones, al respecto solicito a la honorable Corte de Apelaciones que toda vez que el Juez del a quo en su recurrida desestimo los alegatos de la defensa pido examine nuevamente los fundamentos de la recurrida (medios de prueba aquí promovidos) y ajuste la calificación jurídica como complemento de la actividad de control:
1.- En cuanto al delito de COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 encabezamiento (sic) en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en primer lugar no indicó e juzgador los fundamentos facticos de esta calificación así como de los elementos de convicción que los sustentan, lo que causa indefensión a mi defendido, solicito a la Corte de Apelaciones desestime esta calificación, toda vez que en primer lugar no se determina en concreto dentro de los hechos el grado de participación que tuvo mi defendido en la comisión de este hecho según el Ministerio Público a los fines de que mi defendido tenga en cuenta real y concretamente el por qué se le está investigando, y que toda calificación tiene que estar respaldada de elementos de convicción que hagan presumir que es el presunto autor, y de las actuaciones del presente asunto, no se desprende participación alguna en este hecho por señalamiento expreso ni de la víctima, ni de testigos, ni de los funcionarios, ya que no existe causalidad o nexo jurídico que lo vincule con la comisión de este hecho.
No existe en el proceso penal venezolano, el delito de violencia sexual culposa o de violación culposa, necesariamente este delito requiere del elemento volitivo como lo es el dolo, que no es más que la intención del agente, autor o agresor de cometer el hecho, esto sugiere que para que exista el dolo, el agresor debe reunir los siguientes requisitos: a.- que el agresor conozca la acción y el fin, b.- la intencionalidad que esta medida por el grado de discernimiento, que no es más que la libre voluntad del agente de cometer el hecho, c.- que no existan circunstancias externas que descarten las dos anteriores como lo es la coacción exterior sobre el agente que lo obligan a cometer la acción, y la ignorancia del fin.
Pero en el caso de marras, ni el Ministerio Público en su acto de imputación en la audiencia de presentación de imputado, ni la respetable Jueza del A quo, determinan objetiva ni subjetivamente el grado de participación de ni defendido, solo haciéndole mención en la imputación jurídica de que es cooperador del delito de Violencia sexual. Lo que confrontado con lo señalado supra, se evidencia que no se le indica a mi defendido y es obvio porque no se evidencia de las actas de investigación, que él conocía el fin, es decir, la intención del ciudadano JOSE ALFREDO PACHECO, en el supuesto dado de que se demuestre que realmente constriño a la víctima a un acto sexual no deseado (violación). No se desprende participación alguna de mi defendido en el supuesto acto sexual denunciado por la víctima.
Y sin entrar a conocer el fondo del asunto, al Juez de control le está dado verificar la verosimilitud del hecho, que no es más que la probabilidad más que la posibilidad de que el hecho ocurra, a los fines de que en base a estos, otras instituciones jurídicas del proceso penal venezolano se activen como lo es la flagrancia y la tutela cautelar, como lo exige el artículo 236 numeral 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, que no es más que verificar que existan fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es el autor del hecho, siento esto, un continente ya que va más allá de la verificación de la probabilidad de la existencia del hecho, ya que si bien exige la norma que el hecho se le pueda atribuir al imputado, por mínima lógica se entiende que el hecho debe ser probable más que posible su realización, ya que si no es probable que se haya realizado, mal puede atribuírsele al imputado. Ahora bien, de lo narrado por la víctima en su denuncia, ella menciona que dos sujetos con el rostro cubierto con sus franelas, la llevaron a la esquina donde se encontraba el ciudadano JOSE ALFREDO PACHECO, quien no tenía el rostro cubierto y portaba un machete en su mano, y que fue trasladada caminando, desde el Sector Las Palmas, vía al estadio, casa sin número Parroquia La Esperanza del Municipio Andrés Bello del Estado Trujillo lugar donde reside su hermana donde esta se encontraba, hasta la vía principal del sector La Paz, casa sin número, del municipio Andrés Bello del Estado Trujillo, a las 10:00 de la noche, y que aun estos ciudadanos tenían el rostro cubierto, sin obviar lo dicho por su hermana Leonela quien manifestó en su entrevista que sus sobrinos, (hijos de la víctima) le manifestaron que dos sujetos armados se llevaron a su mamá (hermana).
Lo anteriormente narrado y que consta en las actuaciones, es evidentemente inverosímil, ya que cuesta creer que dos personas con el rostro cubierto (camisas blancas) lleven privada de libertad a una ciudadana desde un sector a otro, sin que persona alguna ya sea a pie o en vehículo, se percate y ponga al tanto de eso a las autoridades policiales, aunado a que según lo dicho por la hermana de la víctima, ella tenía conocimiento desde el mismo momento en que presuntamente ocurrió el hecho y no informó a las autoridades policiales inmediatamente.
Entiende la defensa que se está en la fase más reciente del presente proceso, pero igualmente entiende la defensa que en el nuevo proceso penal venezolano de corte garantista, la regla es que exista fundamento serio en la investigación para proceder tanto a la imputación como a la aplicación de medidas de coerción personal en contra de cualquier ciudadano, y no a lo inverso, como lo era en el derogado código de enjuiciamiento criminal en el que se podía realizar cualquier tipo de cargos y el sumario era para el descarte o confirmación de estos. Lógicamente debe ser de esa manera ya que la imputación desde ya surte efecto en otras instituciones procesales que pesan sobre el imputado, y que el juez de control está llamado a controlar la investigación y garantizar los derechos constitucionales y legales del procesado, siendo lo correcto que si surgieren elementos en la investigación que den lugar a la procedencia de la imputación de delitos más graves o leves, le está dado al Ministerio Público ajustar la calificación jurídica con un nuevo acto de imputación, entendiéndose que en el proceso penal venezolano el acto de imputación no está concebido para acomodaticio del Ministerio Publico, sino como garantía del imputado. Razón por la cual le solicito muy respetuosamente a esta digna Corte de Apelaciones, desestime la calificación jurídica dada en la audiencia de presentación de imputado como lo es COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 encabezamiento (sic) en concordancia con el artículo 83 del Código Penal
CAPITULO IV
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE
LIBERTAD. INMOTIVACIÓN DE LA RECURRIDA.
Igualmente solicito a esta digna Corte de Apelaciones que como efectos consecuentes se revoque la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por ser tomados estos elementos como fundados elementos de convicción para la procedencia de dichas medias conforme al artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se rompe con la concurrencia y concomitancia que debe tener los requisitos de procedencia para imponer medidas de coerción personal.
INMOTIVACIÓN DE LA RECURRIDA.
Del texto de la recurrida, no se observa que el juzgador haya plasmado los fundamentos lógicos cognitivos que le den certeza a los justiciables, especialmente a mi defendido, de los motivos de hecho y de derecho con los que fundamento su decisión, que no es más que esbozar de su fuero interno, el razonamiento lógico y hacerlo del conocimiento de los justiciables en los casos en concreto, en cumplimiento de la tutela judicial efectiva de los derechos del imputado, situación está que causa indefensión, lo que no le permite al imputado ni a su defensor como auxiliar de la defensa, en primer lugar conocer los fundamentos de la recurrida y en segundo lugar, saber cuál medio de defensa emplear ante la motivación que debió tener la recurrida por parte de la Jueza A quo, y es criterio vinculante, la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia que la inmotivación de la decisión por parte del Juez causa indefensión, lo que en el plano de la buena fe, se entiende que se trata de una omisión del Juzgador, que tiene efectos jurídicos contra su decisión, más no contra su subjetividad (fuero interno) por lo que en cumplimiento con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pido a esta Respetable Corte de Apelaciones anule el auto fundado de fecha 23/O 1/2015 por vulnerar el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, conforme al artículo 49 eiusdem.
Razones estas, que evidencian que la honorable Jueza del A quo, no señaló el fundamento por los cuales estimó la calificación del ministerio público por la presunta calificación del delito de COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 encabezamiento (sic) en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en contra de mi defendido JOSÉ GREGORIO PACHECO, no indicándole específicamente su participación; que tampoco señaló los fundamentos lógicos para determinar para determinar la individualización o identificación de mi defendido en los hechos imputados, y que igualmente no indicó los fundamentos que hagan presumir la ocurrencia del hecho de violencia sexual, ya que solo se atuvo a lo dicho por la víctima en la audiencia de presentación de imputado, obviando que el artículo 236 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, le exige que verifique que existan fundados elementos de convicción, que en el caso de marras debió verificar cundo menos la existencia de un elemento de convicción de carácter objetivo como lo es el reconocimiento médico legal vaginal ano rectal, que demuestren que la víctima fue objeto de violencia sexual o que al menos tuvo relaciones sexuales, no siendo suficiente el fundamento de la respetable Jueza para presumir que habían fundados elementos de convicción que para ese momento acrediten la comisión del hecho y que se le atribuya a mi defendido, por lo que tanto la calificación jurídica considerada como delito grave que hace presumir que mi defendido se evadirá del presente proceso, como la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta con su decreto, son manifiestamente infundadas. Por lo que pido que así se declare y se anule el auto fundado de fecha 23/01/2015, conforme a los artículos 01, 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 26 y 49.1 Constitucional, con los efectos propios de su nulidad como lo es que se decrete la libertad inmediata de mi defendido ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO.
CAPITULO V
TRATO DESIGUAL AL IMPUTADO RESPECTO AL ADOLESCENTE COIMPUTADO.
En base al principio de la remisión de las actuaciones por concurrencia de personas adultas y adolescentes, que rige al proceso de responsabilidad penal del adolescente, que establece que los tribunales se remitirán informaciones para el mejor conocimiento del asunto y mantener la conexidad, por tratarse de un único hecho, pero, por la especialidad del procedimiento para establecer la responsabilidad de las personas adolescentes, estas deben ser juzgadas por un procedimiento distinto y un tribunal distinto al que conoce del asunto de las personas adultas procesadas, en base al principio de igualdad establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que ante el Tribunal de Primera Instancia de Control de la Sección de Responsabilidad del Adolescente, donde se juzga por el mismo hecho, con idéntica calificación jurídica así como por idéntica participación del adolescente K.M.M.P (se omite identidad por tratarse de un procesado adolescente conforme al artículo 65 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ya que al mencionado adolescente se le decretó la libertad bajo medida cautelar por lo que sugiero en base al principio de notoriedad judicial, la verificación de dicho alegato por medio del sistema juris 2000. Pero la Jueza del A quo, en evidente trato desigual, acordó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito a esta respetable Corte de Apelaciones, restablezca la situación de libertad de mi defendido por una medida cautelar similar a la impuesta al adolescente, toda vez que mi defendido fue tratado de forma desigual por la autoridad judicial, y que si bien se trata de distintos jueces por la especialidad de la competencia, no es menos cierto que se trata de un mismo asunto. Toda persona es igual ante la ley, y es inaceptable que en el caso de marra se haya dado un trato tan desproporcional al ciudadano JOSÉ GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO en comparación al Adolescente, en un mismo asunto.”

Frente a este recurso el Ministerio Público no presentó escrito de contestación.

II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:
Observa esta Alzada que el primer motivo en que funda la defensa recurrente su recurso, conforme al artículo 439.7 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 180 eiusdem, puede concretarse por la declaratoria Sin Lugar por parte de la A quo, de la Nulidad Absoluta planteada en instancia en contra del Acta policial levantada por los funcionarios aprehensores de fecha 19/01/2015 al contener la misma “declaración que hiciere el ciudadano José Alfredo Pacheco” en la que señala a su defendido y a un menor de edad como partícipes en el agravio, estando tal declaración viciada al haberse violado la normativa sobre la intervención de todo imputado en el proceso penal, sirviendo de base esta írrita declaración para la aprehensión material de su defendido y consecuencialmente la Privación Judicial Preventiva de Libertad como cooperador en delito de violencia sexual agravada.
En relación a este primer motivo de apelación, observa esta Alzada que, conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, las Nulidades Absolutas están dirigidas a garantizar los principios constitucionales, que, sin pretender enumerarlos, están en dos grandes grupos, el primero en los concernientes a la intervención, asistencia, y representación del imputado o imputada, y el segundo, los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las leyes y los tratados convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
Considerando la defensa recurrente que la “declaración” contenida en el acta policial írrita, es nula al haberse realizado la misma sin las garantías de intervención y asistencia contenidas en el Sistema Procesal Acusatorio que nos rige, habiendo sido declarada Sin Lugar por la Instancia, bajo el siguiente fundamento:
“…Como punto previo quien decide atiende la solicitud de nulidad planteada por la defensa declarándola sin lugar bajo el siguiente análisis; Al respecto se hace indispensable señalar el acatamiento de la decisión Nº 62, de Fecha 1602-2011, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se establece:
“…omisis los Jueces y Juezas de la Republica Bolivariana de Venezuela deben ser cuidadosos al decretar una nulidad absoluta y una a eventual reposición de la causa, pues siendo que los delitos de género se ejecutan comúnmente en la intimidad del hogar, se correría el riesgo de quedar impunes y sus autores evadirían siempre el castigo que impone la ley, destacándose igualmente que la víctima generalmente es la única presente durante la comisión del hecho delictivo, por lo tanto una eventual reposición pudiera significar, según el caso someter a la victima a una reposición de los hechos objeto de la Imputación …omisis..”

En tal sentido, debe en el caso de marras escudriñarse la doctrina imperante así como los aspectos fundamentales de las nulidades, siendo esta institución de la nulidad un medio de control de los puntos procesales y pruebas que violenten derechos fundamentales y tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación del procedimiento o cuando adolece de algún requisito que le obstaculiza alcanzar su finalidad natural. Es así como el Sistema de las Nulidades encuentra su basamento en el principio acreditado en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual instituye como ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento a una decisión judicial , ni constituirse en su presupuesto, salvo que el efecto se subsane o convalide, marcando expresamente las Nulidades en forma absoluta en el artículo 175 eiusdem, particularmente las relativas a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada y la que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, Siendo esto así, observamos como el legislador aun y cuando no atiende expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo tácito al diferenciar no subsanables ni convalidables, de aquellas subsanables y saneables, comprobándose la existencia de actos saneables y otro no saneables; siendo estos últimos que la constitución del acto está gravemente afectada (nulidad Absoluta), y los saneables en lo que, a pesar de su error de carácter no esencial, se puede convalidar (Anulable), sobre este aspecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en forma reiterada, lo ha señalado al igual que en la sentencia publicada en fecha 10-02-2009, N° 82, y la publicada en fecha 16-03-2009 N° 215.
En el caso bajo estudio, logramos entender como la defensa aduce que la declaración de su defendido vaciada en el acta policía adolece de nulidad denotándose como el acta policial no se encuentra suscrita por el imputado por ende no pudiera tomarse esta como su declaración, pues bien se observa de la referida acta policial como al vuelto del folio dos (02), los Funcionarios policiales solo dejan constancia de una presunta manifestación que realizo en ese momento el procesado José Alfredo Pacheco: sin que en alguna de las partes de la referida acta conste que dicho ciudadano rindió declaración, así corno no consta que el mismo haya sucrito dicha acta.
En tal sentido evidencia quien decide que de conformidad con lo establecido en el articulo 119, el acta policial-cumple con las reglas para la actuación policial, concebidas las mismas a los fines de: orientar a los funcionarios policiales en relación a la forma como deben practicar sus actuaciones en los supuestos de detenciones, muy específicamente que la misma fue levantada por la autoridad de la policía cumpliendo con el deber de aprehender al imputado de autos ante ha presunta comisión de un hecho punible, previa denuncia de la victima , asentándolo en una acta inalterable con indicación del lugar, día y hora, al igual que consta en el acta policial corno el funcionario refleja que le dio lectura al procesado( investigado para ese momento) de los derechos contenidos en el articulo 49 de la Constitucional Nacional y articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, siendo el propio procesado, según se verifica del acta, quien voluntariamente efectúa una manifestación e indicación (sobre las otras personas actuantes en la presunta comisión de un hecho punible) a los funcionarios dejándose constancia de ello en el acta , por ende se deriva de una actuación policial ajustada a derecho en virtud de lo anterior se declara sin lugar la nulidad opuesta. Así se decide.”

En atención a ello, destaca esta Alzada que, tal y como lo refiere la Jueza A quo, en el Acta policial levantada y suscrita por los funcionarios policiales actuantes de fecha 19/01/2015, cursante al folio 20 del recurso, dejan expresa constancia que, en esa misma fecha, siendo las 5:30 de la mañana al estar en labores de patrullaje por el Sector Las Invasiones, Parroquia La Paz del Municipio Andrés Bello de este Estado, observan a una señora a la orilla de carretera, y al detenerse la observan nerviosa informando que había sido secuestrada por dos personas portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte, para ser entregada a un tercer sujeto que resulto ser su ex concubino de nombre José Alfredo Pacheco, siendo trasladada a la casa s/n ubicada en la vía principal del Sector La Paz, donde fue golpeada y violada por el tercer sujeto. Enterados del agravio se traslada posterior a la denuncia, a la casa señalada por la víctima, y una vez en el sitio sale el ciudadano, siendo identificado como el presunto agresor, quien portaba un machete, siendo aprehendido, señalando espontáneamente que el hecho lo había cometido con dos ciudadanos más, entre ellos el ciudadano José Gregorio, y un adolescente, y posteriormente trasladándose conjuntamente con los funcionarios policiales, ubicando a los otros dos sujetos referidos, y al ver los funcionarios que portaban la vestimenta y características indicada por la víctima, fueron aprehendidos.
Como se observa del contenido del acta, no se puede, tal y como pretende la defensa, hacer ver que lo manifestado en forma libre y espontánea por el ciudadano José Alfredo Pacheco le sean aplicables las disposiciones sobre la declaración de imputados en el proceso penal, ya que esa manifestación en sí mismo responde a lo sucedido al momento de la aprehensión, al ser ilógico pensar que con tal referencia sobre los otros presuntos agresores, los funcionarios policiales dejen de actuar y ubicarlos.
Sumado a ello, destaca esta Alzada que la defensa recurrente pretende extender un vicio (no verificado) hacia la participación de su defendido en los hechos, que no aparece violatoria de alguna garantía procesal, ni específicamente a la prueba ilícita, debiéndose tener en cuenta que el alcance se verifica en la investigación que apenas se inicia, y que, como se referirá de seguidas, no fue el único elemento para determinar la flagrancia en la aprehensión del ciudadano José Gregorio Castellanos.
En efecto, se observa del acta levantada por los funcionarios policiales, que la detención ambulatoria del ciudadano José Gregorio Castellanos no se efectúa únicamente con la referencia que hace el presunto autor del agravio sexual, sino la identidad que encuentran los funcionarios policiales entre los descritos por la víctima y los aprehendidos, tomando la A quo estos elementos de convicción más lo señalado en la audiencia por la víctima, para decretar la flagrancia en la aprehensión del ciudadano JOSÉ GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, conforme al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y dado el carácter probatorio de la misma, la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no asistiéndole la razón a la defensa recurrente en este primer motivo de recurso, al no verificarse en este etapa inicial de la investigación la Nulidad Absoluta denunciada.
Resuelto lo anterior, observa esta Alzada que sumada a la nulidad opuesta, la defensa recurrente, bajo los criterios de los cardinales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia EN PRIMER LUGAR, la inmotivación en la individualización del hecho imputado a su defendido subsumido en los delitos de Cooperador inmediato del delito de Violencia Sexual, Amenaza Agravada y Privación Ilegítima de Libertad imputado a sus defendidos, y en el Capitulo III del escrito recursivo solicita el ajuste de la Calificación Jurídica, por la ausencia de individualización de la conducta en los delitos imputados, como requisito a resolver por la A quo, conforme a lo establecido en el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal, que a juicio de esta Alzada se pueden resolver en conjunto al estar dirigidos a determinar la imputación fáctica de los hechos y la calificación jurídica correspondiente, observando esta Alzada que el Ministerio Público en la audiencia de presentación celebrada, imputa el hecho en base a la denuncia de la víctima quien señaló:
“… a las diez de la noche del día domingo 18/01/2015, encontrándome en casa de mi hermana LEONELA GODOY llegaron dos hombres con armas de fuego, llamándome a que saliera que ellos querían hablar conmigo, mis cuatro hijos estaban despiertos dentro de la casa, los hombre (sic) me hicieron abrir la puerta obligada porque me decían que me iban a detonar hay (sic) mismo, cuando Salí de la casa me agarraron y me llevaron hasta la esquina en donde estaba mi ex esposo de nombre JOSE ALFREDO PACHECO con un machete y le decía a sus amigos que me mataran si yo no me iba con él y luego me obligaron en pleno aguacero a seguir caminando y golpeando en varias ocasiones con el machete, al llegar al rancho me encerró con el y me obligo a tener relaciones sexuales, manifestándome que tenía que seguir viviendo con él, porque si no me iba a mandar a matar con el jefe, después de abusar un largo rato de mí, no me dejó salir del rancho y no sabía como escaparme, porque me daba mucho miedo si los otros tipos estaban afuera esperándome para matarme ya que tenían pistolas, al ver que mi esposo se durmió abrí la puerta con mucho cuidado…”
En relación al alcance de la imputación formal inicial se destaca que la Sala Constitucional ha señalado que a la misma no le es exigible la forma exhaustiva ab initio, requiriendo indicadores de participación suficientes para garantizar la defensa de los imputados que deberán ser desarrollados en la investigación iniciada a los fines de producir el acto conclusivo correspondiente, sea una acusación sea un sobreseimiento, V.gr. la sentencia N° 1739 de fecha 18-11-2011, que en explicando forma pedagógica la naturaleza de la imputación formal y material como expresión del derecho a la defensa, señala:
“… En consecuencia, no puede exigírsele al Ministerio Público, en pleno desarrollo de la investigación una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, ni fundamentos serios de imputación, ya que estos son requisitos de la acusación formal, y no existe certeza de que un hecho que se investigue resulte una acusación necesariamente ya que los elementos probatorios obtenidos en la misma pueden conllevar a una solicitud de sobreseimiento de la causa.”
Como se observa en el hecho denunciando y fundamento de la imputación fáctica, tomando en contexto la presentación en flagrancia que se hace del ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS, tal y como quedo referido ut supra, se evidencia que a este ciudadano se le imputa el haber trasladado bajo amenaza de arma de fuego, conjuntamente con otro ciudadano, a la víctima LETICIA DEL ROSARIO GODOY RUIZ, privándola de su libertad en la casa de habitación de su ex cónyuge, quedando afuera de la habitación este imputado con el menor de edad, para impedir que la víctima pudiera salir de la habitación, mientras su ex esposo abusaba sexualmente de ella, por lo que estima esta Alzada que los elementos fácticos iniciales aparecen reflejados en la imputación realizada al ciudadano José Gregorio Castellanos, con calificación jurídica correspondiente así como su grado de participación, que deberán ser objeto de investigación a los fines del acto conclusivo que se justifique, observando igualmente que el auto recurrido en el proceso de subsunción del hecho en la norma aparece con indicadores de verosimilitud, y los aspectos denunciados como obviados por la defensa, como el traslado de la víctima en presencia de su hermana e hijos, por dos sujetos encapuchados de un sector a otro sin que nadie los observara, no excluyen la imputación del hecho al ser aspectos de la investigación que se desarrolla atendiendo a las circunstancias de tiempo y lugar.
Valiendo lo señalado en relación a la ausencia de causal de nulidad absoluta denunciada y el alcance de la imputación realizada al aprehendido y calificada como flagrante por la A quo, se observa que la defensa recurrente EN SEGUNDO LUGAR estima también la improcedencia de la flagrancia por el hecho de que la víctima en la denuncia realizada ante el órgano de investigación señala que no pudo reconocer a los imputados que la trasladan a la casa de su ex esposo, al tener la cara cubierta con sus franelas, observando esta Alzada que el basamento de la A quo para sumar a la identidad entre las personas aprehendidas y los presuntos agresores, indica la declaración de la víctima en la audiencia de presentación celebrada, por lo que la defensa da un alcance a la denuncia que no contiene, al descontextualizar su dicho que se produce antes de la aprehensión, verificada esta por la identidad entre las ropas, y en la sala de audiencia cuando la víctima señala que los reconoce por las ropas, por el tamaño, y por la voz, congruente con lo señalado por el propio imputado José Gregorio Castellanos que reconoce haberla trasladado desde la casa donde se encontraba la víctima hasta donde vivía el ex esposo de ella, por lo que se concluye con meridiana logicidad que, contrario a lo afirmado por la defensa recurrente, la jueza no obvia la declaración de la víctima, si no que, como un todo, trata lo señalado por la víctima, antes y después de la aprehensión del imputado, otorgándole valor indicativo de participación al ciudadano José Gregorio Castellanos.
No puede dejar pasar por alto esta Alzada el sentimiento espurio que señala la defensa recurrente esta en la “declaración” que hace el coimputado José Alfredo Castellanos al momento de la aprehensión y al momento de su declaración ante el Tribunal, denunciada en TERCER LUGAR, que hace evidente a su juicio, los intereses contrapuestos de ambos imputados, al estar dirigida a exculparse el directamente denunciado por la víctima por la agresión sexual sufrida, trasladando la responsabilidad al ciudadano José Gregorio Castellanos, que se traduce en una violación de defensa al haberse designado una sola defensa pública para ambos imputados, ya que al revisarse el acta policial levantada no se evidencia los intereses contrapuestos denunciados, si no el grado de autoría o participación que a cada uno le corresponde, y que, se repite, será objeto de investigación, no verificándose al momento de la celebración de la audiencia tal sentimiento, ya que la declaración de los mismos no aparece en el acta de detención ambulatoria ni a la fecha de la audiencia, excluyentes entre sí de responsabilidad, si no que la misma va explanada dentro de la óptica particular de cada imputado en el ejercicio de su defensa material y por las imputaciones individuales hechas, y así es tratada por la A quo, por lo que si la defensa técnica que hoy día recurre plantea una óptica excluyente entre ambos imputados, así será materializada en la investigación, pero que no hace nula la actuación procesal verificada en la audiencia de presentación celebrada.
Resuelto lo anterior, esta Alzada al resolver sobre la denunciada presentada EN CUARTO LUGAR por la defensa recurrente, por efecto cascada de la aprehensión del coimputado José Gregorio Castellanos, en relación a la Nulidad de la Cadena de Custodia, como son: ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS N° 000-02, de fecha 19/01/2015 suscrita por el ciudadano Oficial Agregado Ramón Bastidas, donde se deja constancia del registro de una evidencia física colectada consistente en un bóxer de color gris marca Pat Primo. 2.- ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS N°000-03, de fecha 19/01/2015 suscrita por el ciudadano Oficial Agregado Alí Quintero, donde se deja constancia del registro de tres evidencias físicas colectada consistente en una pantaleta color blanca, sin marca, un sostén color negro sin marca, un shorts color rosado sin marca, al no cursar en las actas policiales la procedencia de dichas evidencias físicas, observa esta Alzada que la referencia a la nulidad aparece extraña al recurso ejercido, no sólo porque la misma no fue denunciada ante el Tribunal de instancia, para que de haberse declarado Sin Lugar se abra la oportunidad recursiva, si no que tales evidencias no afectan la decisión objeto de impugnación, como lo es la medida cautelar decretada, ya que la misma no es utilizada como fundamento para su decreto, sumado a que será en la investigación en la que el Ministerio Público determinará el alcance de las prendas, determinando su incautación o colección, para establecer el valor que como elemento de convicción en la investigación se genere, por lo que no encuentra esta Alzada oportunidad ni relación de esta denuncia con el auto que se impugna, sin establecer la defensa recurrente cual es el la lesión defensiva que a su juicio se verifica con la cadena de custodia señalada, no asistiéndole la razón en el planteamiento.
Por otro lado, la defensa recurrente denuncia EN QUINTO LUGAR y en el CAPITULO V del escrito recursivo, el trato desigual que a su juicio se verifica, al haber recibido el adolescente una Medida Cautelar no Privativa de Libertad de las establecidas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, bajo los mismos supuestos imputados a su defendido, con idénticas circunstancias, a quien le fue impuesta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que esta Alzada resolviendo en conjunto estas dos denuncias al estar referidas a lo mismo, resalta que tampoco le asiste la razón a la defensa recurrente, al no verificarse violación a la Tutela Judicial Efectiva ya que las mismas responden a criterios personalísimos de cada uno de los imputados, por lo que, no siendo objeto de esta alzada revisar el fundamento del Juez del Sistema Penal Minoríl en el otorgamiento de medidas cautelares no privativas de libertad al adolescente también aprehendido en el procedimiento policial efectuado bajo los criterios de procedencia establecidos en la ley especial minoríl, distintos a la de adultos, no se observa el trato desigual, al estar sometidos a Sistemas Procesales distintos, estando los parámetros a seguir por el A quo en la normativa sobre cautela contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, con autonomía, resaltando lo ajustado a derecho del A quo en la Privación Judicial Preventiva decretada al ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, al estimar cumplidos los extremos exigidos en los artículo 236 y 237 de la norma adjetiva penal.
Por último en referencia a la Inmotivación que denuncia la defensa recurrente al considerar que el auto recurrido no plasmó los fundamentos lógicos congnitivos en el que fundamenta su decisión, produciendo indefensión, sin señalar el fundamento de la calificación jurídica en la imputación del delito de Cooperador Inmediato en el delito de Violencia Sexual Agravada, sin individualizar su participación, fundando su decisión sólo en la declaración de la víctima, sin exponer citerior objetivos de procedencia como sería el reconocimiento legal vaginal ano rectal, dirigidos a determinar la violencia sexual denunciada o al menos que tuvo relaciones sexuales, sin cumplir con el requisito establecido en el cardinal 2 del artículo 236 relativo a los indicadores de participación, que tiene inferencia por el delito grave imputado en el establecimiento del peligro de fuga, apareciendo infundada la decisión objeto de impugnación.
Dando por reproducido lo hasta aquí decidido en relación a la calificación de la flagrancia y la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al imputado JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, con la individualización en su participación y la correcta subsunción del hecho en la norma penal aplicable, dado el carácter probatorio de la detención flagrante, se observa que no le asiste la razón a la defensa al haber expuesto la A-quo los indicadores para determinar la existencia del delito y la responsabilidad del aprehendido en flagrancia, reiterando esta Alzada, tal y como lo expone la A quo, la fase de investigación en que se encuentra la causa, por lo que las exigencias de los elementos de convicción debe contextualizarse con la etapa inicial en la que se desarrolla.
En relación a la Calificación resistida por la defensa, como exigencia establecida en el artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal, surge relevante lo decidido al tener injerencia por la pena establecida, en el periculum in libertatis, observando esta Alzada que la Imputación del Ministerio Público a la fecha se hace procedente para la investigación recién iniciada y para la defensa del imputado, y la ausencia del reconocimiento medico legal a la víctima, no desmerita el fundamento de la decisión tomada por la A quo, bajo las circunstancias que denuncia la víctima y la forma de aprehensión en flagrancia del imputado.
Se observa que, contrario a la pretensión defensiva, si verifica la A quo los criterios de delicti comissi y periculum libertatis, al estar ajustado a derecho su actuación tratándose de delitos de Violencia Sexual y Privación Ilegítima de Libertad, que tienen inferencia al momento de determinar el peligro de fuga del imputado de autos, tal y como lo señala el auto recurrido, no sólo por la pena a impone al merecer los delitos imputados, una pena a imponer mayor de diez (10) años, que genera presunción legal de fuga conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, si no además sumado a los bienes jurídicos tutelados en atención a la magnitud del daño causado, que ya en sí mismos son suficientes para la procedencia de la cautela privativa de libertad considerando que no le asiste la razón al recurrente al estar cumplidos en forma concurrente los requisitos establecidos en los cardinales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose del auto recurrido los motivos que llevaron al Tribunal de Instancia a tomar la decisión.
Resueltos los motivos de impugnación sin que se estime su procedencia en derecho, esta Alzada concluye que no le asiste la razón a la defensa en la apelación ejercida debiéndose declarar estos Sin Lugar, confirmándose el Auto apelado mediante el cual, calificada la flagrancia, se decreta la Privación Judicial Preventiva en contra del ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO. Así se decide. -

DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2015-000054, interpuesto por el abogado Jonnathan Briceño, en su carácter de defensor designado por el ciudadano JOSE GREGORIO CASTELLANOS BRICEÑO, en contra de la decisión dictada en fecha 23-01-2015 en la Causa Alfanumérico TP02-S-2015-000137, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
SEGUNDO: QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida.
TERCERO: Notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los cuatro (04) días del mes de marzo de dos mil quince (2015).

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas Jueza de la Corte Juez de la Corte (ponente)

Abg. Yaritza Cegarra Linares
Secretaria