Tribunal Séptimo (7°) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas; 23 de marzo de 2015 204° y 156° PARTE ACTORA: ANTONIETA PALLANTE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.524.535. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: VICTOR RON RANGEL, OSCAR DELGADO, JULIA RODRIGUEZ y FRANCISCO DELLA NORTE, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los N° 41.452, 113.120 y 83.978, respectivamente. PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL FARMACIA TIPURO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 17 de junio de 1997, bajo el N° 46, Tomo 9-A; modificada (según folio 25) en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 29 de junio de 2012, bajo el N° 95, Tomo 46-A-RM-MAT. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: HECTOR SANCHEZ LOSADA, JESUS CAMPOS y ROMUALDO NATERA PEREZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 82.193, 29.755 y 83.902, respectivamente. MOTIVO: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS. EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2014-001635. Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 15 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por la ciudadana Antonieta Pallante contra la Sociedad Mercantil Farmacia Tipuro, C.A. Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral para el día 27/11/2014, llevándose a cabo la celebración de la audiencia oral y pública, suspendiéndose el dispositivo oral del fallo, a solicitud de partes, llegada la oportunidad de ley para dictarlo en fecha 16/03/2015, se hizo, por lo que estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, con base a los siguientes términos: Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora alegó, en líneas generales, que ingreso con el cargo de Gerente Administrativo para la entidad de trabajo FARMACIA TIPURO, C.A, en fecha 27/04/2012, hasta la fecha 10/02/2014 cuando se retira del cargo de manera voluntaria. Señala que su horario de trabajo era de lunes a viernes de 08:00 am a 04:00 pm, con una hora de descanso. Devengando un salario mensual de Bs. 10.000, 00 durante toda la relación laboral. Alega que la demandada le ofreció un paquete salarial de sueldo básico de Bs. 10.000,00 por mes, adicionalmente una comisión mensual del 10% de los ingresos de la sucursal. mas vacaciones y bonos vacaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, es decir, 15 días de salario normal por el primer año de servicio, por cada concepto respectivamente y 120 días de utilidades por cada año de servicio; Alega que su representado devengó como último salario normal promedio la cantidad de Bs. 509.351,06 mensual, lo que es igual a un salario diario de Bs. 16.978,36. Aduce que la demandada no cumplió en ningún momento del pago de las comisiones, y solamente le pagaron la cantidad de Bs. 90.000,00 en octubre 2012 y Bs. 90.000,00 en febrero 2014. Alega que al finalizar la relación laboral le pagaron Bs. 64.992,46 por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales en lo que no tomaron en consideración las bases salariales que realmente le correspondían. Por todo lo anterior alegado, demanda los siguientes conceptos: 1) Comisiones no pagadas, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras. 2) Prestaciones sociales, de conformidad con los artículos 122 y 142 (literales a y b) de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras. 3) Vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, de conformidad con los artículos 190, 192 y 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, respectivamente. 4) Incidencia de comisiones en los días feriados y de descanso, de conformidad con el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, y 5) Intereses de mora e indexación. Total del monto de la pretensión la cantidad de Bs. 18.282.221,80, por último solicita sea declarada con lugar la demanda. Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación a la demanda, comenzó negando, rechazando y contradiciendo, que a la demandante se le haya ofrecido el paquete salarial alegado por la actora. A su vez niega, rechaza y contradice que a la demandante le corresponda el pago de los montos señalados por la actora como salario normal desde el mes de mayo de 2012 hasta febrero de 2014. Niega, rechaza y contradice que a la demandante le corresponda un monto como último salario normal promedio de Bs. 509.351,06 mensual, lo que es igual a un salario diario de Bs. 16.978,36. Niega, rechaza y contradice que la demandante tenga derecho a devengar una comisión del 10% de los ingresos de la sucursal, ya que de conformidad con la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa, entre otras modificaciones, se modificó el artículo 15vo, el cual estableció que el porcentaje de la comisión a ser recibida por el Gerente Administrativo, sería de un 0,10 %, de la utilidad liquida que genere dicha sucursal. Niega, rechaza y contradice que a la actora le corresponda el pago de concepto de comisiones mensuales, ya que aduce, que dicha estimación se verificaría luego del cierre del ejercicio fiscal anual y no mensual. Niega, rechaza y contradice que a la actora le corresponda el pago por concepto de interese de mora por comisiones mensuales. Niega, rechaza y contradice que el pago efectuado a la ahora demandante por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales no se encuentre ajustado a derecho y menos que exista alguna diferencia adeudada por los referidos conceptos. Niega, rechaza y contradice que a la actora le corresponda el pago por concepto de utilidades anuales y fraccionadas, calculadas en base a 120 días anuales, cuando en realidad recibió conforme y oportunamente dichos pagos, calculados en base a 60 días anuales. Niega, rechaza y contradice los montos solicitados en el libelo de la demanda, por cada uno de los conceptos ya señalados y contradichos en el escrito de contestación, así como también niega, rechaza y contradice que a la actora le corresponda el pago por concepto de intereses de mora y corrección monetaria, por todo lo anterior solicita sea declarada sin lugar la presente demanda y se condene al pago de las costas por la presente acción a la parte actora. El a-quo, en fecha 15 de Octubre de 2014, dictó sentencia estableciendo, respecto al punto que nos interesa, que: “…2.- MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO Por la forma en la cual la entidad de trabajo reclamada diera contestación a la demanda, admitiendo tácitamente la existencia pretérita, duración y forma de extinción de la relación laboral invocada en el contexto libelar, debía probar los hechos nuevos que alegara, es decir, que modificara el monto de la comisión a ser recibida por la accionante y que cancelara 60 días por utilidades al año.- De las probanzas que constan en el presente expediente, este tribunal aprecia las siguientes: Los documentos (liquidación de prestaciones sociales + recibo de pago + acta fechada 24/04/2012 de asamblea general extraordinaria de accionistas de la entidad de trabajo accionada) producidos por la extrabajadora accionante y que rielan a los ff. 02 al 10 inclusive del cuaderno de pruebas (…) (anexos “A”, “B” y “C”), así como la liquidaciones de prestaciones sociales promovidas por la accionada (anexos “A” y “B”, ff. 201 al 203 inclusive/CP01), por demostrar los derechos laborales que el expatrono demandado cancelara a la reclamante y que la nombraron −a ésta− como gerente administrativo percibiendo “las ganancias correspondientes al Diez por ciento (10%) de los ingresos netos que genere dicha sucursal, es decir, luego de restar los gastos, costos e impuestos que deba cancelar o haya cancelado dicha sucursal”.- Además, las instrumentales públicas producidas por la accionada y que forman los ff. 204 al 221 inclusive/CP01 (anexos “C”), por acreditar que mediante asamblea general extraordinaria de accionistas de la entidad de trabajo accionada, de fecha 14/06/2012, modificaron las ganancias de la gerente administrativo al “cero coma diez por ciento (0,10%) de la utilidad líquida que genere dicha sucursal”.- A continuación y honrando al art. 509 del Código de Procedimiento Civil, reflejamos las pruebas que no fueron idóneas para ofrecer algún elemento de convicción: De la extrabajadora demandante Las copias cursantes a los ff. 11 al 24 del CP01, al haber sido impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio, por ser copias simples y la accionante/promovente no cumplió con demostrar la certeza de los mismos presentando sus originales, ni la existencia de éstos con auxilio de otro medio de prueba, se desestiman del proceso por carecer de valor probatorio de conformidad con lo establecido en el art. 429 del Código de Procedimiento Civil.- Las documentales conformantes de los ff. 25 al 200 inclusive del CP01, por carecer de suscripción y por ende, no oponibles en juicio en conformidad con los arts. 1.368 del Código Civil y 78 LOPT.- Del expatrono demandado Las documentales conformantes de los ff. 222 al 232 inclusive del CP01, por carecer de suscripción de la accionante y por ende, no oponibles en juicio en conformidad con los arts. 1.368 del Código Civil y 78 LOPT.- Teniendo como norte las probanzas analizadas, este tribunal infiere lo siguiente: 2.1.- Es obvio que la pretensión se apoya en la omisión de pago de las comisiones que estipularan las partes (trabajadora/patrono) y para lo cual la demandada adujera que fue modificada en su porcentaje. En realidad consta la modificación de dichas comisiones pero a espaldas de la extrabajadora pues no le fue debidamente notificada, razón que al constituir una desmejora de las condiciones de trabajo pactadas debían ser de su conocimiento. Por ello, esta instancia no abriga dudas respecto a la obligación patronal de honrar y considerar para todos los efectos legales el monto o porcentaje acordado inicialmente como comisiones (10% de los ingresos netos que genere dicha sucursal, es decir, luego de restar los gastos, costos e impuestos que deba cancelar o haya cancelado dicha sucursal) y ello conlleva a declarar procedente lo peticionado al respecto. 2.2.- En pronunciamiento a lo realmente cancelado a la extrabajadora por utilidades anuales, el expatrono no logró acreditar que ascendieran a 60 días, en razón que ello debió hacerlo con los respectivos recibos de pagos que exige el art. 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores (…) más no con la liquidación de prestaciones sociales. Consecuencialmente, se tiene por admitido lo aseverado en el contexto libelar (120 días por año) en perfecta aplicación del art. 135 LOPT.- Seguidamente examinamos los petitorios libelares: 2.3.- COMISIONES NO PAGADAS Es obvio que la demandante tampoco logró demostrar el auténtico 10% de los ingresos netos que generara dicha sucursal, luego de restar los gastos, costos e impuestos que deba cancelar o haya cancelado la misma, por lo que este tribunal ordena determinarlo mediante experticia complementaria del fallo en los registros, libros y recibos que se encuentren en la sede de la mencionada sucursal de la accionada y en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El perito verificará tal 10% de los ingresos netos que generara dicha sucursal, luego de restar los gastos, costos e impuestos que deba cancelar o haya cancelado la misma en el lapso libelado comprendido desde el 27/04/2012 hasta el 10/02/2014 y ello constituirá lo que debe pagar el expatrono demandado a la extrabajadora reclamante por concepto de comisiones “no pagadas”. En caso que no existieren registros o recibos de pagos de algún período de los libelados, el perito tomará en consideración lo aseverado al respecto en la demanda.- (…). 3.2.− Se condena en costas procesales a la parte demandada por resultar totalmente vencida en este juicio…”. En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante señaló, en líneas generales, que la sentencia apelada contiene una serie de vicios, como falta de apreciación de pruebas, silencio de pruebas, violación de la tutela judicial efectiva, violación de la seguridad jurídica, siendo también violatoria del debido proceso y el derecho a la defensa; señalan que la demandante era administradora, y por ende se encargó totalmente de atender a la sucursal en caracas; indican que fungía como una especie factor mercantil; señalan que “…al inicio de la demanda, específicamente en el libelo, podemos observar que la ciudadana demandante, tiene un requerimiento en contra de mi representada que es por la cantidad de 18 millones y pico, no recuerdo bien en este momento, donde ella dice que tenía un salario total de 500 y pico de mil de bolívares y un salario normal diario de 16 mil y pico de bolívares, es importante destacar, estos elementos de la trabazón de la litis por lo siguiente, cuando observamos el libelar, hay una serie de requerimientos que hace la ciudadana demandante que dice, primero ella fue contratada por un paquete de 10 mil bolívares mensuales mas las ganancias, del 10% de las ganancias, perdón de las ventas de mi representada, escúchese bien ciudadano juez, el 10% de las ventas de mi representada, ella dice que se le dieron en el paquete 120 días de utilidades y así como también dice que se le debían 15 días de vacaciones y 15 días de bono vacacional, ella trae como prueba fundamental un acta del mes de abril del año 2012, donde se le nombra escúcheme esto, como administradora, estamos frente a una persona que se encargo totalmente de la sucursal aquí en caracas…”; señalan que la sentencia es contradictoria, pues la parte actora establece en su escrito libelar que tenia un sueldo en especifico, el cual tenía que demostrar y no lo hizo, circunstancia esta que el Juez suplió, subrogándose una defensa de parte; indica que al “…momento de la sentencia observamos que el ciudadano juez de primera instancia, no tomo en consideración en su demanda, en su decisión, primero que ella reclama, primero y principal, la cantidad de 10% de las ganancias, perdón de las ventas brutas, ella hace una exposición en el transcurso del libelo que llegan a dar 8 millones y pico de bolívares, los cuales cuando él dicta la sentencia, dice que no lo comprobó lo alegado de esta ganancia, igualmente podemos observar que la recurrida silencia las pruebas, referentes al pago de 23 mil bolívares que se hizo de adelanto de prestaciones, igualmente la recurrida silencia la prueba del pago de las vacaciones y de bono vacacional, cuando observamos que él dice que se le paguen 244 mil bolívares, perdón se le dieron 244 mil bolívares de adelanto de prestaciones que debieran descontarse, el no hace el análisis de los pagos de 90 mil bolívares y 90 mil bolívares, que no eran totalmente de las ganancias o que tuviese la empresa, sino que habían otros conceptos que estaban especificados en estos 2 anexos, también observamos que la recurrida es indeterminada, demandaron por 18 millones, ella no dice cual es el monto agarrado en la demanda, ella no demostró que tenia un sueldo integral de 500 y pico de mil de bolívares mensual más 16 mil bolívares diarios, que es algo astronómico más tratándose de una farmacia...”; alegan que se promovieron unas declaraciones de impuestos sobre la renta, las cuales no fueron, tachadas, impugnadas ni desconocidas, no obstante, el juez las admitió y luego no las apreció; asimismo indican que la parte actora no demostró los montos que ganó, y que, sin embargo, el a quo establece que estos se determinen mediante una experticia complementaria del fallo, igualmente, él hace una condenatoria en costas a un hecho futuro incierto; indican que existe un acta que fue firmada en el mes de junio del año 2012, un mes y medio después de haberse firmado el acta donde se le daba el 10%, de las utilidades anuales generadas después que se les descuenten gastos, pagos, impuestos, siendo que la parte actora dijo fue otra cosa en el libelo; señalan que hicieron un pago del impuesto sobre la renta, en el Banco de Venezuela, sellada y firmada, no siendo tachadas, impugnadas o desconocidas, teniendo pleno valor probatorio, no obstante, el Juez no hizo el análisis referente a esos pagos; señalan que no se hacían pagos mensuales como dice la parte actora, sino que al observarse la cláusula 12 del acta, la misma habla es que el ejercicio fiscal es anual, comienza en enero y cierra el 31 de diciembre, indicando que tampoco él a quo hace un análisis a esto, coligiendo que si el hubiese analizado todas las pruebas, como es de rigor, otro hubiere sido el resultado, por lo cual solicitan sea declarada con lugar la apelación y sin lugar la demanda. Por su parte la representación judicial de la parte actora, no apelante, en líneas generales, señalaron que la sentencia recurrida estaba ajustada a derecho, por lo que solicitan se declare sin lugar la apelación y se condene en costas a la parte accionada, tanto en el asunto principal como en el presente recurso. Audiencia oral de juicio. Apoderado judicial de la parte actora: En principio ratifico todos los argumentos de hecho y de derecho del escrito de libelo de la demanda y esta exposición va a hacer más que todo tendiente a ratificar estos argumentos en base a la contestación de la demanda, N° 1 Estamos en presencia de una demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales motivado a que la accionada al inicio de la relación de trabajo le ofreció a mi representada un paquete salarial propuesto de la siguiente manera, numero uno un salario básico de 10.000 Bs. mensuales adicional al 10% de las comisiones que genere la sucursal de la accionada en la sede de caracas, no obstante podemos ver de las probanzas cursantes en autos que a mi representada en ningún momento se le otorgó o se le dio este beneficio, estas comisiones de naturaleza salarial del 10% de las ventas que producía esa sucursal, razón por la cual se demandan estas diferencias, este 10% o este derecho a percibir estas comisiones se encuentran especificadas en el acta de asamblea general de accionistas de abril de 2012, mediante el cual la accionada hace el nombramiento de mi representada como gerente administrativo de la sucursal de caracas y asimismo deja sentado que esta devengara el 10% de las comisiones. Esto fue al inicio de la relación de trabajo, vemos de las probanzas cursante en autos, de las probanzas promovidas por la parte demandada que en junio de 2012, esta de manera arbitraria y sin notificar a mi representada modifico los estatutos del acta de asamblea de accionistas, mediante el cual le habían designado el 10% de las comisiones de la sucursal de caracas a mi representada, y de 10% se la disminuyeron a 0,10, vale decir que en ningún momento mi representada fue notificada de este cambio o de esta desmejora, ni tampoco la accionada otorgó un beneficio a los fines de compesar esa desmejora. El juez de Primera Instancia señala: Puede repetir la fecha de esa notificación Dr. Ron. Apoderado judicial de la parte actora: Como no de acuerdo a lo planteado acá de las mismas pruebas promovidas por la parte demandada, el acta es de fecha 14 de junio de 2012, ese es donde hubo la desmejora y donde le otorgaron el 10% que fue al inicio de la relación de trabajo, el acta de asamblea que cursa en copia certificada en el expediente es de fecha 24 de abril de 2012. El juez de Primera Instancia pregunta: ¿Y esa acta Dr. Ron fue debidamente protocolizada o registrada, inscrita?. Apoderado judicial de la parte actora: Si cursa en autos esa inscripción, de las pruebas promovidas por la parte actora. El juez de Primera Instancia pregunta: ¿Y suscrita por quien?. Apoderado judicial de la parte actora: Esta suscrita por los representantes de la accionada, vale decir Yoan Arellano y José Luis Borjas. Ocurre lo siguiente Dr., aquí no esta en discusión el derecho a percibir la comisión lo que esta en discusión, mas que todo sería el quantum de esa comisión, al inicio como cursa en autos, que al inicio era el 10% y seis meses después fue bajado al 0,10%. El juez de Primera Instancia señala: Y es lo que alegan los representantes de la accionada. Apoderado judicial de la parte actora: Si, entonces, lo que sucede es que estamos en presencia de una desmejora totalmente inconstitucional que viola el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto atañe o va en contra de los principios de progresividad de los derechos laborales de mi representada, hay una evidente desmejora salarial, asimismo en virtud de cómo se encuentra demostrada el derecho a percibir por parte de mi representada las comisiones se deben tener como cierto los salarios normales y las comisiones alegadas por esta representación, la carga de la prueba a todo evento de desvirtuar estos salarios corresponde a la parte demandada, siendo que de autos no se evidencia en ningún momento prueba alguna de cuales eran las comisiones que a su decir eran las que correspondían. Asimismo la demandada trae a los autos un hecho nuevo ellos alegan que el pago de las comisiones debían ser una vez al año y eso no esta en las actas de asamblea. Las actas de asamblea no establece un tiempo razón por la cual al no encontrarse en discusión la relación de trabajo, debe aplicarse el artículo 126 de la ley orgánica del trabajo mediante el cual establece que el pago de salarios se hará de manera quincenal y máximo un mes, en consecuencia de ello Dr. en base a todos estos argumentos de hecho y de derecho, solicito sea declarada con lugar la demanda y ordene el recalculo de estas prestaciones sociales y estos beneficios en base incluyendo las comisiones pagadas, finalmente es así Dr., que existe una deuda que cursa en autos que de las pruebas promovidas por esta representación mediante el cual la accionada únicamente durante toda la relación de trabajo pago 2 veces esta comisión en fecha octubre de 2012, si mal no recuerdo y la otra fue en enero de 2014, en este ultimo pago de fecha 2014, la accionada hace un pago de 90.000 mil Bs., y deja constancia que existe una deuda y que se compromete a pagarla y hasta la fecha no la ha pagado, razón por la cual es que estamos demandando en este acto. Es todo.- Apoderado judicial de la parte demandada: señalo en primer lugar los hechos reconocidos por esta representación, en cuanto al tipo de relación, laboral, así como el tiempo señalado de servicio, la fecha de ingreso, la fecha de egreso, el motivo del egreso, el tiempo de relación de la duración de trabajo, que fue 1 año, 10 meses y 17 días específicamente, así como también reconocemos el motivo de la terminación de la relación de trabajo, correspondiente a las vacaciones y no reconocemos lo referente a los días de utilidades que señalan 120 días, además de ello también rechazamos los montos señalados como salario de la demandada ya que nunca devengo estas cantidades y simplemente la representación de la demandante señala que le corresponde una comisión de un 10% mensual de los ingresos de la empresa, en ninguno de los elementos de prueba aportados tanto por la parte demandante como por la parte demandada se señala que esto tiene que ver con los ingresos mensuales de la sucursal de la demandada, esto determina un porcentaje es de la utilidad liquida de la empresa es la que se determina con el análisis que se puede hacer de los instrumentos que cursan en autos, actas de asambleas debidamente registradas en su oportunidad, señala que este pago iba a corresponder una vez que se determinara el cierre del ejercicio fiscal y se determinara la utilidad liquida de la empresa que es la que resulta de restar, deducir todo lo concerniente a los gastos, costos, reservas y todo aquello que debe hacer contablemente la empresa, una vez determinada esta utilidad que se demuestra con el pago del impuesto sobre la renta es donde se determina esta cantidad, dichos documentos están aportados en autos, la declaración de impuestos sobre la renta, es cuando se va a determinar este porcentaje, que le correspondería a la demandante, quisiera significar también que rechazamos el impacto de estos montos atribuidos por la parte demandante por concepto de comisiones en el salario, obviamente hay un impacto dentro de todos los conceptos y las prestaciones sociales señaladas específicamente en el libelo de la demanda, además de ello existe el señalamiento de que efectivamente este pago se realizó como bien lo señaló mi contraparte, una vez se hizo en dos oportunidades cumpliendo mi representada de alguna manera con la carga que tenía ya que la relación de trabajo tuvo una corta duración, menos de 2 años, y le correspondió su pago en la debida oportunidad una vez que se determinaba esta utilidad, además de ello señalado por la misma parte demandante y cursa prueba en el expediente sobre estos pagos y el reconocimiento expreso en el libelo de la demanda de estos pagos realizados por mi representada, estos pagos de acuerdo con lo señalado y el análisis de los mismos no revisten características salariales, sin embargo mi representada en el pago de la liquidación de las prestaciones sociales una vez finalizada la relación de trabajo, hizo un pago adicional en compensación de cualquier deuda que pudiera haber quedado pendiente a favor de la demandante donde se compensaba, cualquier diferencia que existiera por indemnizaciones, por prestaciones, por comisiones, e inclusive por venta de acciones si se llegaba el caso, en vista de estos argumentos presentados, señalamos que la presente demanda tendría mayor significación y solicitamos que sea declarada sin lugar en la definitiva. Es todo.- El juez de Primera Instancia pregunta: ¿Dr. Ron o Dr. Delgado acaba de plantear el Dr. Sánchez que el porcentaje era sobre la utilidad líquida, ya estoy viendo, revisando, analizando el artículo décimo quinto del acta que hicieran alusión las partes y en realidad habla de restar los gastos, costos o impuestos que deba cancelar o haya cancelado dicha sucursal, los cálculos que vemos en el contexto libelar, en las páginas o en los folios 4 y 5 de la pieza principal, se señala nada más ingresos de la empresa 88 mil Bs., en mayo de 2012, comisión 8.800 que viene siendo el 10%, a eso ya le habían hecho o realizado o deducidos los gastos, costos e impuestos que deba cancelar o haya cancelado dicha sucursal? Apoderado judicial de la parte actora: Bueno de acuerdo a la información que me dio mi cliente, si, no obstante a todo evento ya sería la carga de la prueba de la parte accionada, demostrar cuales son los costos, cual es el numero de los gastos que ellos tienen, porque ellos no traen prueba de esas afirmaciones. El juez de Primera Instancia Pregunta: ¿Dr. Sánchez o Dr. Natera, que nos dicen al respecto, es decir, sobre la misma pregunta que le hice al Dr. Ron, estos ingresos, plasmados en los folios 4 y 5, ustedes en el escrito contestatario, que recuerde el Tribunal, no hicieron objeción, es decir, ingreso de la empresa en mayo 2012, 88 mil, comisión 8.800, por supuesto ustedes hicieron alusión que no era el 10% sino el 0,10%, pero no impugnaron el ingreso o no atacaron, al menos no lo he visto, si está en el escrito contestatario por favor me lo señalan para poderlo analizar. Ingreso de mayo 2012 de la empresa eran 88 mil Bs., que nos dice al respecto?. Apoderado judicial de la parte demandada: Que en principio desconocemos de donde salen esas cantidades, simplemente son señaladas por la parte demandante sin ningún elemento probatorio además es un monto en exceso al que establece la relación de trabajo y si bien es cierto debería ser una carga probatoria de la parte demandante, sin embargo es claro cuando se establece en el acta de asamblea que el pago o el porcentaje atribuible a la demandante corresponderá por la utilidad liquida de la empresa, esta se determina una vez al año al cierre del ejercicio fiscal no mensualmente, en ninguna parte consta o en el acta no consta que sea en base a los ingreso mensuales de la empresa. El juez de Primera Instancia señala: Yo le voy a acercar, Dr. Sánchez y disculpe la interrupción el folio 8, el vuelto o el reverso del folio 8 que es donde estoy viendo una certificación del registro mercantil de Monagas, Ministerio de Interior y Justicia (SAREN), repito y si quieren por favor anotan Dr. Sánchez y Dr. Natera folio 8, el vuelto o el reverso del folio 8 del cuaderno de recaudos 1, si encuentra allí la palabra utilidad líquida por favor me la señala. Apoderado judicial de la parte demandada: Si. El juez de Primera Instancia señala: ¿En que línea? Apoderado judicial de la parte demandada: Entre la línea 11 y 12, se encuentra determinado el 10% de la utilidad neta y la utilidad neta es directamente relacionada, con lo que queda al final, una vez de restar costos, gastos y demás conceptos atribuidos, esto se determina de la declaración de impuestos sobre la renta. El juez de Primera Instancia señala: Claro pero fíjese algo Dr. Sánchez y Dr. Natera, cito textualmente lo que dice la línea 11 y la línea 12, entre comillas por supuesto, correspondientes, el ejercicio de sus funciones pudiendo ser reelegido el gerente administrativo, y percibiera las ganancias correspondientes al 10% del ingresos netos, ingresos netos, recalco, que serenen, Apoderado judicial de la parte demandada: No Mensual. El juez de Primera Instancia señala: Claro pero no dice anual, no dice utilidad, no dice por año, no dice por mes, no dice utilidad por ningún lado. Sigue leyendo el Juez: Que genere dicha sucursal, es decir luego de restar los gastos, costos e impuesto, varios, no, no es nada más el impuesto sobre la renta, tiene que ser los impuestos municipales, cualquier impuesto, tributo parafiscal, todo este tipo de obligaciones, tributarias que deba cancelar o haya cancelado, dicha sucursal. Insisto ¿Donde esta la palabra utilidad liquida? Lo que veo es la palabra ingresos netos, y bueno nosotros no somos tributaristas, no se ustedes, ninguno de ustedes, que pueda recalcar, mire Dr. Si usted no lo sabia en 5to año de derecho o en 4to año, se ve, por lo menos nosotros vimos derecho fiscal y derecho tributario, y es totalmente semejante o equivalente: Ingresos netos a Utilidad Liquida. Si es así bueno le agradecería la nota, pero tampoco veo el 0,10%, de las utilidades liquidas, no hablan ni de mensualidades, ni de anualidades, no hablan de utilidades, no hablan de 0,10 sino de 10%, ¿Por que eso dígame Dr. Natera o Dr. Sánchez? Apoderado judicial de la parte demandada: Efectivamente existe un acta de asamblea donde se acabe de hacer referencia, sin embargo existe también un acta de asamblea posterior a esta de pocos días después, donde se hace la corrección y que la misma estuvo en poder de la demandante ya que era la administradora de la sucursal y debía manejar este material, e inclusive cuando solicita la copia certificadas de estas actuaciones en la ciudad de maturín, tuvo acceso al expediente donde esta registrada esta, en el Registro Mercantil del Estado Monagas y tuvo acceso de acuerdo con la fecha de la solicitud de las copias, tuvo acceso a todo el expediente y pudo verificar esta información, información que ella manejo siempre durante la relación, ya que no se le puede atribuir un porcentaje mayor, a un trabajador, un porcentaje mayor inclusive a las reservas que debe tener la empresa. El juez de Primera Instancia señala: ¿Donde se encuentran los recibos de pago a esta demandante que haciendo un mero calculo, establezca que se le adicionaba a su salario de Bs. 10.000, por mes que eso si aparece en el acta? ¿No? Apoderado judicial de la parte demandada: No, no aparece. El juez de Primera Instancia señala: Bueno aparece en la liquidación, que ella devengara a partir de esa acta a la que usted esta haciendo referencia, 0,1 % de comisiones, en vez de 10% de comisiones. ¿Dónde se encuentran según las exigencias de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores que debe ser formalista el patrono en este aspecto de elaborar, recibos de pago, contratos de trabajo, registro de horas extraordinarias, registro de vacaciones, registro de absolutamente todo, y hacerlo suscribir de puño y letra por cada uno de los trabajadores…? Apoderado judicial de la parte demandada: Efectivamente el cargo que desempeñó la demandante, era un cargo de Gerente Administrativo, por el cargo que ella ejerció tenía acceso a este tipo de información ya que ella fue la persona que estuvo desde el inicio cuando se abrió la sucursal. El juez de Primera Instancia señala: ¿Muy bien los recibos de pago Dr.? Apoderado judicial de la parte demandada: Los recibos de pago no constan en autos, debido a que no existe diferencia en cuanto al pago de 10.000 Bs. de salario que tenia esta trabajadora. El juez de Primera Instancia señala: No estamos hablando de eso, estamos hablando de la comisión 10% a 0,1 %; 10% a 0,1 %, ¿Donde se encuentran? Apoderado judicial de la parte demandada: Eso se encuentra en el acta de asamblea. El juez de Primera Instancia señala: ¿No los recibos de pago donde están? Apoderado judicial de la parte demandada: No hay. Siendo que, esta alzada observa de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, in comento, que luego el a quo hace una serie de preguntas a la parte actora, pasando posteriormente a la evacuación de las pruebas y luego, dictó el dispositivo oral del fallo. Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho al declarar con lugar la demanda. Así se establece.- En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Pruebas de la parte actora. Promovió cursante al folio 02 del cuaderno de recaudos N° 1, original de la liquidación de prestaciones sociales de fecha 10/02/2014 a nombre de la ciudadana Antonieta Pallante, emitida por la Sociedad Mercantil Farmacia Tipuro, C.A, desprendiéndose que recibió la cantidad neta de Bs. 64.922,46, señalándose como sueldo básico mensual la cantidad de Bs. 10.000,00, el tiempo de servicio de 1 año, 9 meses y 13 días; así mismo, se indica que se le cancelaron los conceptos: 1. Prestaciones sociales (Art. 142 LOTTT, literales A y B). 2. Intereses legales (Art. 143 LOTTT). 3. Prestaciones sociales (Art. 142 LOTTT literal C, Art. 92 y 93 LOTTT). 4. Indemnizaciones: Vacaciones (Art. 196 LOTTT). Bono vacacional (Art. 196 LOTTT). Utilidades fraccionadas; que le realizaron la deducción por Régimen Prestacional de Empleo (RPE). Posee firmas y sellos, documental esta que igualmente trajo la parte demandada, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- Promovió cursante al folio 03 del cuaderno de recaudos N° 1, Documento original de fecha 10 de febrero de 2014, donde el representante legal de la empresa Farmacia Tipuro, C.A y la sociedad mercantil Farmacia JLR 2013, C.A, por medio de la presente manifestó entregarle a la parte actora (Gerente Administrativo), la cantidad de Bs. 90.000,00 por concepto de bonificación especial única, relacionada a cualquier diferencia adeudada atribuible a indemnizaciones, demás conceptos, cesión de acciones o pagos adicionales por motivos de la vinculación de tipo laboral y mercantil que existió entre las partes, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio, Así se establece.- Promovió cursante a los folios 04 al 10 del cuaderno de recaudos Nº 1, copia certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 24 de abril de 2012, protocolizado en fecha 27 de abril de 2012, donde se estableció, entre otras cláusulas, en el artículo 15vo, lo siguiente: “…La compañía tendrá un (01) GERENTE ADMINISTRATIVO, quien será el encargado de gerenciar y administrar la sucursal ubicada en la ciudad de caracas, Distrito Capital, durará Cinco (05) años en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser reelegido, y percibirá las ganancias correspondientes al Diez por ciento (10%) de los ingresos netos que genere dicha sucursal, es decir luego de restar los gastos, costos e impuestos que deba cancelar o haya cancelado dicha sucursal. Se hace la siguiente designación: GERENTE ADMINISTRATIVO: ANTONIETA CARMINE PALLANTE PIROLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº v-10.524.535, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital…” la parte demandada reconocen dicha documental, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- Promovió cursante a los folios 11 al 24 del cuaderno de recaudos Nº 1, marcada “D”, Copias Simple de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 14/06/2012 protocolizado en fecha 29 de junio de 2012, donde se estableció, entre otras cláusulas, en el artículo 15vo, lo siguiente: “… La compañía tendrá UN (01) GERENTE ADMINISTRATIVO, quien será el encargado de gerenciar y administrar las actividades comerciales de la sucursal ubicada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, durará Cinco (05) años en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser reelegido, y percibirá las ganancias correspondientes al diez por ciento (10%) de los ingresos netos que genere dicha sucursal, es decir luego de restar los gastos, costos e impuestos que deba cancelar o haya cancelado dicha sucursal. Continúa ejerciendo dicho cargo de GERENTE ADMINISTRATIVO: ANTONIETA CARMINE PALLANTE PIROLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº v-10.524.535, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, quien fue designada para ejercer dicho cargo en asamblea extraordinaria de accionistas, registrada en fecha 27 de abril de 2012, bajo el Nº 50, Tomo 30-A RM MAT…”; siendo que, esta documental fue impugnada por la demandada, debido a que fue consignada en copias simples y dudaban de su validez, observando esta alzada que consta a los autos copia certificada de dicha acta de asamblea, traída por la demandada, cuyo contenido en el artículo 15 difiere del anterior, implicando ello que no se le confiera valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- De la prueba de exhibición. Promovió cursante al folio 25 al 199 del cuaderno de recaudos Nº 1, copias simple de cuadro el cual contiene una serie de informaciones relacionadas con: Nº de Operaciones, Fecha de Factura, Nombre o Razón Social, Nº de Planilla de Exportación, Nº de Factura, Nº de Maquina Fiscal, Nº Control de Factura, Nº de Nota de Debito, Nº de Nota de Crédito, Tipo de Transición, Nº de Factura Afectada, Nº de Comp. De Retención, Total ventas incluyendo el I.V.A, Ventas internas, siendo que el a-quo negó la admisión de estas probanzas, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.- Promovió cursante al folio 200 del cuaderno de recaudos Nº 1, disco compacto marcado “F”, siendo que el a-quo negó la admisión de esta probanza, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.- Pruebas de la parte demandada. Promovió cursante al folio 201 del cuaderno de recaudos N° 1, marcada con la letra “A”. Original de la liquidación de prestaciones sociales, la cual ya fue valorada supra. Así se establece.- Promovió cursante al folio 202 del cuaderno de recaudos Nº 1, marcada con la letra B-1. Original de Adelanto de Prestaciones Sociales, emanado de la demandada, a favor de la trabajadora, de fecha 25/07/2013, por la cantidad de Bs. 21.093,75. Posee firma de la actora, siendo recocida por la representación de la parte actora, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- Promovió cursante al folio 203 del cuaderno de recaudos Nº 1, marcada con la letra B-2. Original de Comprobante de Egreso de fecha 26 de julio de 2013, por la cantidad de 21.093,75, a favor de la trabajadora. Posee firma de la actora, siendo recocida por la representación de la parte actora, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- Promovió cursante a los folios 204 al 221, del cuaderno de recaudos Nº 1, marcada “C”, Copia certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 14 de junio de 2012, protocolizada en fecha 29 de junio de 2012, , donde se estableció, entre otras cláusulas, en el artículo 15vo, lo siguiente: “…La compañía tendrá UN (01) GERENTE ADMINISTRATIVO, será el encargado de gerenciar y administrar las actividades comerciales de la sucursal ubicada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, durará Cinco (05) años en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser reelegido, y percibirá las ganancias correspondientes al cero coma diez por ciento (0,10%) de la utilidad liquida que genere dicha sucursal, es decir luego de restar los gastos, costos, impuestos y reserva legal que deba cancelar o haya cancelado dicha sucursal. Continua ejerciendo dicho cargo de GERENTE ADMINISTRATIVO: ANTONIETA CARMINE PALLANTE PIROLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-10.524.535, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, quien fue designada para ejercer dicho cargo en asamblea extraordinaria de accionistas registrada en fecha 27 de Abril de 2012, bajo el N° 50, TOMO 30-A RM MAT…”, a la cual se le valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió a los folios 222 al 225, del cuaderno de recaudos Nº 1, marcada “D-1”, Copia simple de Forma DPJ-99026, Declaración definitiva de Impuestos Sobre la Renta (ISLR) Persona Jurídica, certificado Nº 202070000132600002751, de fecha 24/01/2013, siendo que la representación judicial de la parte actora las impugnan de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no están suscrita ni certificadas por algún ente y tampoco es oponible a su representada, no obstante, esta alzada al cotejarlas con las documentales cursantes a los folios 226 y 231, del cuaderno de recaudos Nº 1, las aprecia por sana critica de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió a los folios 226 y 231, del cuaderno de recaudos Nº 1, marcada “D-2” y “E-2”, Copia simple de Contribuyente Ordinario, planilla para pagar forma 99026 con la descripción del código Impuesto sobre la renta otras personas jurídicas por la cantidad de Bs. 20.790,95, de fecha 25/01/2013, posee sello de la entidad bancaria Banco del Tesoro Oficina Maturín y 31.767,04, de fecha 28/03/2014, posee sello de la entidad bancaria Banco del Tesoro Oficina Maturín, siendo que la representación judicial de la parte actora las impugnó, señalando que no son oponibles a su representada y que no están certificadas, poseyendo sellos de bancos, los cuales no están ratificados por otro medio probatorio, no obstante, esta alzada al cotejarlas con las documentales cursantes a los folios 222 al 225 y 227 al 230, del cuaderno de recaudos Nº 1, las aprecia por sana critica de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió a los folios 227 al 230, del cuaderno de recaudos Nº 1, marcada “E-1”, Copia simple de Forma DPJ-99026, Declaración definitiva de Impuestos Sobre la Renta (ISLR) Persona Jurídica, certificado Nº 1490510284, de fecha 27/03/2014, siendo que la representación judicial de la parte actora las impugnan de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no están suscrita ni certificadas por algún ente y tampoco es oponible a su representada, no obstante, esta alzada al cotejarlas con las documental cursante al folio 31 del cuaderno de recaudos Nº 1, las aprecia por sana critica de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió al folio 232, del cuaderno de recaudos N° 1, marcada “F” Copia simple de documento relativo a pago de Vacaciones, emitido por la demandada, a favor de la actora, correspondido al calculo de las vacaciones y bono vacacional de conformidad con los artículos 190 y 192 respectivamente, no obstante, por sana critica de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha la misma del proceso, toda vez que carece de la suscripción de la parte a la cual se le opone, con lo cual se vulnera el principio de alteridad de la prueba Así se establece.- De la prueba de informes. La representación judicial de la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas, solicitó de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se oficiara al SENIAT y al BANCO DE VENEZUELA, siendo que el a-quo negó la admisión de estas probanzas, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.- Consideraciones para decidir. Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). (…). 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”. Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.- Por su parte, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en sus artículos 9 y 10, lo siguiente: “Artículo 9. Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad. Artículo 10. Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador.”. Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”. Aunado a lo anterior, se deberá tener por norte lo que ha venido señalando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados fallos, relativo a las normativas o principios que deben tomar los administradores de justicia, a la hora de resolver un caso o asunto de índole laboral, a saber; “Las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Que los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios primarios o rectores en esta materia, siendo que la nueva Constitución consagra, en particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. Que las normas fundamentales consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. Que el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.), y que es necesario referir que la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo.”. Pues bien, analizadas como han sido las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas en el presente asunto, en especial, la forma como se han desarrollado las relaciones jurídico laborales entre las partes, y hecha su debida adminiculación con el material probatorio y el ordenamiento jurídico, se concluye que, los pedimentos realizados por la parte actora, son improcedentes, toda vez que por lo que se refiere al carácter de salario variable (comisión) de la percepción o ganancia que la demandada, mediante acta de asamblea, se compromete a pagar a la accionante (Gerente Administrativo), la misma, a criterio de quien decide, comporta las características de un salario fluctuante, pues al no estar asociadas a comisiones por ventas, no convierte al salario devengado por el accionante en un salario mixto como lo pretende la actora, debido a que el hecho de otorgar ciertas asignaciones que hagan fluctuar el salario fijo pactado, no le atribuye a éste la característica de variabilidad y por ende no le puede ser aplicado el contenido del artículo 114 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores (antes 216 de la Ley Orgánica del Trabajo), por cuanto, al otorgarlo de forma unilateral y dependiendo de las ganancias de la empresa, con independencia del aporte individual, se entiende que el salario devengado por la accionante estaba comprendido por una porción fija y otra oscilante, que en conjunto forman el salario de referencia, y que esta parte fluctuante no eran comisiones propiamente dichas, es decir, no se cancelaban por la participación de la trabajadora en una venta directa de un producto, sino que se originaban, si y solo si, la empresa generaba alguna ganancia, lo cual constituye una ventaja concedida a la trabajadora como política de la empresa, por lo cual, en ningún momento puede tener carácter variable, expresándose que tales circunstancias se pueden observar de la forma de contratación e implementación de este beneficio, el cual se plasma en un acta de asamblea, lo que denota una actuación típica de comerciantes, buena fe, pues no se trata de ocultar el mismo, concluyéndose en un primer aspecto en cuanto a que su salario está integrada por una porción fija y otra oscilante. Así se establece.- En abono a lo anterior, vale señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 603 de fecha 26/03/2007, caso similar a este, sostuvo con relación a los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, que “…Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. En el caso concreto, del memorando de fecha 12 de marzo de 2004 firmado por el actor y que consta en los folios 5 y 6 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprende que existe un equipo de ventas formado por el Gerente General, el Gerente de Comercialización de Venta y dos Ejecutivos de Venta, los cuales manejan la cartera de clientes. De esto se infiere que las ventas de publicidad cobradas a las cuales se le calcula el 2% para el pago de las comisiones del actor, no depende únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo, así como del cumplimiento del contrato de publicidad y de la operación general de la empresa, la cual era supervisada por el actor, razón por la cual, concluye la Sala que el salario mensual del actor, formado por el salario fijo mas las comisiones mencionadas, era un salario fluctuante que no se puede calificar como el salario variable al cual se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo sino que es una especie de salario oscilante por efecto de las comisiones que incluye los pagos de los días feriados y de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo, acordado en dólares y pagado en bolívares al tipo de cambio del momento, el cual aunque no es constante, incluye el pago de los días feriados y de descanso. Por los argumentos anteriores, no procede el pago adicional de sábados, domingos y feriados reclamados por el actor…”. En segundo aspecto, debemos señalar que el porcentaje que debe tomarse en cuenta es el del 0,10 %, y sobre la utilidad liquida que genere dicha sucursal, luego de restar los gastos, costos, impuestos y reserva legal que deba cancelar o haya cancelado dicha sucursal, y no, sobre las ganancias brutas de la sucursal, como lo afirma la parte actora, pues caso contrario implicaría desde el punto de vista de la sostenibilidad económica de la empresa su quiebre y el de cualquier otra empresa, ello por lo exorbitante de las cantidades reclamadas, a saber, se demandó como último salario normal promedio mensual, la cantidad de Bs. 509.351,06, lo que es igual a un salario normal promedio diario de Bs. 16.978,36, reclamándose por el tiempo de servicio de 1 año, 9 meses y 13 días, además de lo ya pagado, un diferencial de Bs. 18.282.221,80, es decir, si bien el derecho del trabajo se encuentra bajo el manto de normas imperativas, no obstante, hay casos, como ocurre en el presente, donde la justicia social bolivariana, se superpone, y con base en la sana critica, debe adentrarse a la verdadera intención que tuvieron las partes al pactar determinado emolumento, siendo que no cabe dudas en cuanto a que el porcentaje del 10% acordado de forma unilateral por los accionistas de la empresa (patrono), es un error de hecho, tal como lo estable el artículo 7 del RLOT (el cual, a criterio de quien decide, tiene vigencia), por lo que, su modificación antes que transcurrieran dos meses no comporta la violación de un derecho adquirido, amen que, en todo caso, urge analizar, entre otros aspectos, las posturas de los sujetos procesales en el proceso (ver, audiencia de juicio y documental valorada supra, cursante a los folios 11 al 24 del cuaderno de recaudos Nº 1, marcada “D” ), así como, la fuente del derecho reclamado (actas de asamblea de accionistas), la forma de concesión del derecho (otorgado de manera unilateral por el patrono), la racionalidad del mismo (porcentaje sobre las utilidades liquidas que genere dicha sucursal, luego de restar los gastos, costos, impuestos y reserva legal que deba cancelar o haya cancelado dicha sucursal), la sostenibilidad económica de la empresa al otorgar dicho beneficio (0,10%), es decir, el Juez a la hora de decidir no solamente debe aplicar una serie de reglas y principios, sino que, también deberá observar las circunstancias especificas (en este caso atípica) que se le presentan, cuidando siempre que el interés social este por encima del interés particular, lo que es lo mismo decidir de forma JUSTA y con apego a derecho, mas no, de manera parcializada, como pareciera que ocurrió en el presente asunto, cuando sin estar en fase de evacuación de pruebas, el a quo adelanto opinión sobre estas, conminando a la demandada a una confesión, por ejemplo, sobre el carácter de salario variable del pago reclamado y su necesaria constancia mensual en los recibos de pago, repito, sin estar aun evacuadas las pruebas, lo que implica que tal actuar rompa el equilibrio procesal y genere una vulneración de la tutela judicial efectiva de la parte demandada. Así se establece.- Un tercer y último aspecto a considerar sobre este punto es que la demandada, pago la suma de Bs. 180.000,00, por este concepto, tal como expresamente lo reconoce la parte actora en su escrito libelar, no constando a los autos prueba alguna que desvirtúen dicho pago y el motivo del mismo. Así se establece.- En este orden de ideas, se puede concluir que las reclamaciones realizadas por la parte actora, referentes al pago de la comisión que la demandada mediante acta de asamblea le confirió en un 10%, sobre las ganancias brutas, así como las incidencias y diferencias peticionadas, en razón de lo resuelto supra, son improcedentes. Así se establece.- Igualmente resultan improcedentes lo peticionado por el pago de 120 días de utilidades, siendo que en este ultimo aspecto la carga de probar correspondía era a la parte actora, pues el exceso al mínimo legal por concepto de utilidades, de acuerdo con la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, su demostración es una carga procesal de la parte accionante (ver, sentencia N° 314, de fecha 16/02/2006), donde la precitada Sala, en un caso parecido al de autos, estableció que: “…Se observa que en las actas procesales no resulta comprobado que, de conformidad con el mecanismo establecido por la ley sustantiva laboral para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de participación en los beneficios de la empresa, éste haya tenido derecho al pago de un monto superior al límite mínimo de quince (15) días, ya que no está probado en autos el monto de los beneficios líquidos obtenidos en el ejercicio económico del año 2003, ni del año 2004, por lo cual, siendo una carga probatoria que debía satisfacer el demandante, quien afirmaba tener un derecho mayor al mínimo de ley, dicha pretensión resultaría improcedente…”; en lo que se refiere al pago de diferencias por prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y días feridos y domingos, su improcedencia deviene al declararse improcedente lo peticionado por comisiones, amen que la demandada otorgó un pago extra (bonificación especial única) a la demandante de noventa mil bolívares (Bs. 90.000,00), como compensación por cualquier diferencia que pudiera quedar pendiente; así mismo, tampoco fue un hecho discutido que la demandada pago en dos oportunidades, a la parte actora, la cantidad de noventa mil bolívares (Bs. 90.000,00), atribuibles al pago del “…cero coma diez por ciento (0,10%) de la utilidad liquida que genere dicha sucursal, es decir luego de restar los gastos, costos, impuestos y reserva legal que deba cancelar o haya cancelado dicha sucursal…”, no constando a los autos prueba alguna que desvirtúe que dicho pago no era correcto, por lo que, resulta forzoso, declarar, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, la procedencia de la apelación, la nulidad de la sentencia recurrida, la improcedencia de la demanda. Así se establece.- Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 15 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Antonieta Pallante contra la Sociedad Mercantil Farmacia Tipuro, C.A. TERCERO: SE REVOCA la decisión recurrida. No se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en los artículos 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de Marzo del año dos mil quince (2015). Años: 204º y 156º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ EL SECRETARIO; HECTOR RODRIGUEZ NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.- EL SECRETARIO; WG/HR/kc/rg. Exp. N°: AP21-R-2014-001635.