TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 27 de Mayo de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-R-2015-000157
ASUNTO : TP01-R-2015-000157

RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA
PONENTE: DRA. RAFAELA GONZALEZ CARDOZO

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N 02 del Circuito Judicial del estado Trujillo, en fecha 22 de abril de 2015, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA interpuesto por el Abg. JONNATHAN BRICEÑO actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JEHIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR, en la Asunto Principal TK21-S-2013-000022, recurso éste ejercido en contra la Sentencia de fecha 12 de Febrero 2014, por el del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, quien acordó: Condenar al Acusado JEHIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR por los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto en el artículo 43 con la agravante del artículo 65.7 (por tratarse de una Victima especialmente vulnerable por ser sordo-muda) y VIOLENCIA PSICOLOGICA previsto en el artículo 39, todos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en agravio de la ciudadana ESTHER DEL VALLE VILORIA MONTILLA, dado los elementos probatorios serios que determinan indudablemente la autoría del hecho y culpabilidad a titulo de dolo, por parte del acusado, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS y CINCO (5) MESES DE PRISION

En fecha 24 de abril del año 2015, se recibió el recurso de apelación de sentencia, en la misma fecha dada cuenta a la Corte, le correspondió la ponencia a quien con tal carácter suscribe este fallo, y estando dentro del lapso legal, previsto en el articulo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha de abril de 2015, estimó esta Corte de Apelaciones que el recurso planteado era admisible y así se declaró; fijando la audiencia oral correspondiente, a los fines de oír debatir a las partes acerca de los motivos del recurso interpuesto, para el día 29 de abril DE 2015 a las 11:00 de la mañana
En fecha 29-04-15 se encontraban presentes: el Defensor Privado, Abogado JONNATHAN BRICEÑO, la victima ESTHER DEL VALLE VILORIA. No se encuentra presente: El Acusado ciudadano: JEHIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR (El cual no fue trasladado). La Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público del estado Trujillo, Abogada Teresa Rodríguez (Quien se comunico vía telefónica con la Secretaria, informándole que no asistiría a la Audiencia Motivado a que tiene una continuación en Juicio en el Circuito de Valera, en la causa TK21-2013-00031). se acordó diferir para el día miércoles (06) mayo de 2015, a las once de la mañana (11:00 a.m.)..
En fecha 06-05-15 se encontraban presentes: El Defensor Privado, Abogado JONNATHAN BRICEÑO, el Acusado ciudadano: JEHIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR (El cual fue trasladado del Centro Penitenciario Sargento David Viloria (URIBANA) Barquisimeto estado Lara), la Victima ESTHER DEL VALLE VILORIA acompañada de su Abuela Materna BERTILIA GARCIA y la Fiscala Décimo Segundo del Ministerio Público del estado Trujillo, Abogada Teresa Rodríguez. Por consiguiente constatada la presencia de las partes, se declaró abierto el acto. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público quien solicito Diferir la Audiencia Motivado a que la Abuela Materna no le sabe explicar a la ciudadana ESTHER DEL VALLE VILORIA quien es sorda muda. Seguidamente la Jueza Rafaela González se dirigió a la Abuela Materna preguntándole si podía explicarle a la Victima ESTHER DEL VALLE VILORIA quien manifestó que no sabía, que era la mama de ella que le sabía explicar. Vista lo manifestado por la FISCAL DEL Ministerio Publico, se acuerda diferir para el día miércoles (13) mayo de 2015, a las once de la mañana (11:00 a.m.).
En dicha oportunidad no fue posible realizar audiencia en razón a que la jueza superior, Rafaela González, miembro de esta Corte de Apelaciones, se comunico vía telefónica con la Secretaria, informando que se ausentara de sus funciones como Jueza Superior con motivo de tener que realizar diligencias personales urgentes sobrevenidas, acordándose fijar audiencia para el día miércoles veinte (20) de mayo del 2015 a las 11:00 de la mañana. En fecha 20 de mayo de 2015, en presencia de todas las partes se realizó la audiencia oral y privada, a solicitud de la víctima, contando además la misma con la presencia de su señora madre quien se había señalado es la persona que comprende alarmante el lenguaje de la víctima y se puede lograr la comunicación efectiva con ella en el acto, lo que efectivamente resultó demostrado.
Encontrándose este Tribunal dentro del lapso legal para la emisión del presente fallo, lo hace en los siguientes términos:

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION, DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION.

Plantea el recurrente, en el escrito contentivo del recurso de apelación de sentencia que:”
Es así ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, que la decisión de fecha 12/02/2014, del Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Juicio, la que se condenó al ciudadano JEHIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR a cumplir la pena de doce (12) años y cinco (05) meses de prisión más las penas accesorias de ley, condena que se le impuso en aplicación del procedimiento especial para la admisión de los hechos en audiencia de fecha 11/02/2014.
MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA.
PRIMER MOTIVO: Para el momento de subsumir los hechos objeto del en el derecho, la respetable Jueza al considerarlo establecido por el ministerio público, y admitidos por el Acusado ciudadano JEHIXOR EDUARDO TAPÍA SALAZAR procede a subsumirlos en los tipos penales de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto en el artículo 43 con la agravante del articulo 6.57 (ir tratar de una víctima especialmente vulnerable por ser sordomuda . y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto en el artículo 39, todos de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin explicar los motivos o la lógica de sus fundamentos para que las partes conozcan porque subsume los hechos en la mencionada calificación jurídica, lo que se denomina en doctrina como el vicio de INMOTIVACION, expresamente establecido en el artículo 112 numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia..
Este motivo de recurso fue sustentado con los siguientes argumentos: INMOT1VACION.
La actividad de subsumir propia del Tribunal que conoce del asunto, se entiende como el establecimiento de los hechos en armonía y concordancia especifica en uno o varios supuestos de hechos de un tipo penal determinado o norma penal especifica. Esta es una actividad cuidadosa que debe ejercer el Juez cautelosamente, ya que en ella radica la esencia de la justicia, porque demás estaría decir que, tan injusto es ser penado por un delito que no se ha cometido, como ser condenado erróneamente por otro hecho distinto al cometido, así como el ser condenado por un hecho que no está previsto como delito pero que se calificó como tal ilógicamente.
En el caso de marras, en la recurrida el A quo señala lo siguiente:
(omissis) SEGUNDO.
DE LOS HEHCOS IMPUTADOS EN LA ACUSACIÓN
FISCAL.
El hecho imputado al ciudadano JHEIXOR EDUARDO TAPIA, ocurrió el día 02 de septiembre de 2013, siendo aproximadamente las 02:30 de la tarde, la víctima ESTHER DEL VALLE VILORIA MONTILLA, se encontraba en su casa ubicada en el sector Las Rurales, vía principal Escuque,
parroquia y municipio Escuque Estado Trujillo, junto con sus tres hijos menores de edad, viendo televisión, y había dejado la puerta de la residencia con el candado puesto pero no lo cerró, y de pronto ve que un hombre entra a la residencia empuñando un arma blanca del tipo cuchillo en su mano, amenazándola de muerte, es cuando una de las hijas de la víctima comienza a gritar, luego el ciudadano JHEIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR, amenaza con agredir fisicamente a la niña con el arma blanca, la víctima, ESTHER DEL VALLE VILORTA MONTILLA le suplica al ciudadano JHEIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR que no le hiciera ningún daño a su hija, es cuando este ciudadano agarra por el brazo a la víctima ESTHER DEL VALLE TAPIA SALAZAR la cual presenta una discapacidad auditiva que le impide escuchar y hablar, y la amenaza y la amenaza colocándole el arma blanca del tipo cuchillo en el cuello y la mete en la habitación de la residencia lanzándola en la cama, obligándola a quitarse la ropa interior y la comenzó a besar en su boca y en sus partes íntimas, para después penetrarla repetidas veces con su miembro viril por la vagina hasta el punto de eyacular, seguidamente después de cometer el hecho, el ciudadano JHEIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR salió corriendo del lugar, la víctima salió de su residencia desesperada en busca de ayuda y comenzó a hacerle señas a una persona que se encontraba cerca de su residencia, quienes la auxiliaron, llamando inmediatamente a su madre, y a los pocos minutos llegaron los funcionarios policiales y aprehendieron al ciudadano JHEIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR, quien venía pasando por el lugar, y la víctima al verlo lo reconoció y lo señalaba como la persona que la había abusado sexualmente”. . . (omissis)
(omissis) TERCERO
DE LA DETERMINACIÓN PRECISA Y
CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL
ESTIMA ACREDITADOS.
Habida cuenta que la admisión de los hechos objeto del proceso realizada por el ciudadano JHEIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR (arriba identificado) antes de la recepción de las pruebas, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto en el artículo 43 con la agravante del articulo 65.7 y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto en el artículo 39, todos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en agravio de la ciudadana ESTHER DEL VALLE VILORIA MONTILLA, es procedente conforme al artículo 371 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, se acepta dicha admisión de dichos hechos y considera suficientemente probado el hecho acusado... (omissis)”
De lo supra señalado, se observa que la respetable jueza del A quo no fundamento la calificación jurídica en la cual subsumió los hechos en mención.
La Defensa entiende que la sola falta de motivación antes señalada no es .4 suficiente para calificar el vicio de inmotivación, ya que la misma debe producirle agravio a los derechos del Acusado. Pero es el caso, que en el presente asunto, la Jueza calificó los hechos antes mencionado por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin que se desprenda de la lectura de los hechos antes mencionado que el ciudadano JHEIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR haya desplegado una o varias de las conductas exigida por el legislador en la mencionada norma, así como tampoco se desprende de los mencionados hechos que la víctima haya sido agredida en su estabilidad emocional o psíquica como mujer, como lo establece la norma en comentario cito “Violencia Psicológica. Quien mediante tratos humillantes y vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas constantes, atente contra la estabilidad emocional o psíquica de la mujer, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses.”
Es de resaltar que cuando el Acusado se acoge al procedimiento especial por admisión de los hechos conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, este solo admite los hechos, es decir, las circunstancias fácticas por los cuales se le acusa; en ningún momento el acusado o imputado admite la calificación jurídica, porque en primer lugar no le está dado al Acusado establecer la calificación jurídica de los hechos que admite, y en segundo lugar, el juez del asunto no está sometido a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, sino que es el Juez quien califica los hechos admitidos por el acusado.
De lo anterior se desprende que si bien el juez o jueza puede admitir la calificación fiscal, también puede cambiarla, es decir apartarse de esta y establecer la calificación definitiva, razón por la cual el juez en ningún momento está exento de realizar la actividad de subsunción de los hechos en el Derecho, y en fiel cumplimiento del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva, este debe fundamentar todas sus decisiones, so pena de nulidad ya que de lo contrario menoscaba el derecho de las partes especialmente el derecho a la defensa al no permitirles conocer los fundamentos lógicos que motivaron su decisión.
Conforme al presente motivo de recurso de apelación se evidencia que el recurrente impugna la calificación jurídica dada a los hechos imputados considerando que el Fiscal del Ministerio Público si bien es cierto imputó unos hechos, que son objeto del presente proceso y los califico jurídicamente como Violencia Sexual Agravada prevista y sancionada en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia con la agravante establecida en el artículo 65 numeral 7ª de la citada Ley, así como el delito de Violencia Psicológica previsto en el artículo 39 eiusdem en agravio de la ciudadana E.V. M. el Juez tenía la posibilidad de apartarse de dicha calificación jurídica.
En tal sentido se revisa el presente caso y se determina que conforme a los hechos imputados: , ocurrió el día 02 de septiembre de 2013, siendo aproximadamente las 02:30 de la tarde, la víctima ESTHER DEL VALLE VILORIA MONTILLA, se encontraba en su casa ubicada en el sector Las Rurales, vía principal Escuque,
parroquia y municipio Escuque Estado Trujillo, junto con sus tres hijos menores de edad, viendo televisión, y había dejado la puerta de la residencia con el candado puesto pero no lo cerró, y de pronto ve que un hombre entra a la residencia empuñando un arma blanca del tipo cuchillo en su mano, amenazándola de muerte, es cuando una de las hijas de la víctima comienza a gritar, luego el ciudadano JHEIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR, amenaza con agredir fisicamente a la niña con el arma blanca, la víctima, ESTHER DEL VALLE VILORTA MONTILLA le suplica al ciudadano JHEIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR que no le hiciera ningún daño a su hija, es cuando este ciudadano agarra por el brazo a la víctima ESTHER DEL VALLE TAPIA SALAZAR la cual presenta una discapacidad auditiva que le impide escuchar y hablar, y la amenaza y la amenaza colocándole el arma blanca del tipo cuchillo en el cuello y la mete en la habitación de la residencia lanzándola en la cama, obligándola a quitarse la ropa interior y la comenzó a besar en su boca y en sus partes íntimas, para después penetrarla repetidas veces con su miembro viril por la vagina hasta el punto de eyacular, seguidamente después de cometer el hecho, el ciudadano JHEIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR salió corriendo del lugar, la víctima salió de su residencia desesperada en busca de ayuda y comenzó a hacerle señas a una persona que se encontraba cerca de su residencia, quienes la auxiliaron, llamando inmediatamente a su madre, y a los pocos minutos llegaron los funcionarios policiales y aprehendieron al ciudadano JHEIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR, quien venía pasando por el lugar, y la víctima al verlo lo reconoció y lo señalaba como la persona que la había abusado sexualmente”. . No existe la menor duda que tales hechos, admitidos por el procesado de autos JEHIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR se corresponden con la calificación jurídica de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA pues la imputación contiene que efectivamente el procesado empleo violencia para obligar a la víctima a acceder a tener contacto sexual con él, contacto este no deseado, sino que conforme a la imputación realizada y la admisión del propio procesado, la víctima accede ante las amenazas a su hija, y amenazas de muerte a ella misma, pues el procesado ingresó portando un cuchillo en sus manos, procediendo a penetrarla vaginalmente en repetidas ocasiones. Aunado a ello resulto procedente la imputación y calificación de la agravante prevista en el artículo 65 numeral 7 de la Ley especial contra la Violencia hacia la Mujer pues la víctima es una persona especialmente vulnerable debido a que es sordo muda.
En cuanto a la imputación referida al delito de Violencia Psicológica, realizado por el Ministerio Público y acogido por la Jueza a quo estima esta Alzada que la razón acompaña al recurrente debido a que la violencia psicológica para ser imputada como delito autónomo debe cometerse en los términos previstos en el artículo 39 de la Ley Especial el cual requiere que “quien mediante tratos humillantes y vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas constantes, atente contra la estabilidad emocional o psíquica de la mujer, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses”; es decir se necesita que la violencia que se ejerce atente contra la estabilidad emocional o psíquica de la mujer y se encuentre dirigida intencionalmente a ello, de allí que se necesita que alguna de las acciones señaladas por el legislador se realicen por el sujeto activo (hombre) en forma constante, permanente, tratándose de la vigilancia y amenazas; en el presente caso no indicó ni el Fiscal del Ministerio Público en la imputación, ni la Jueza a quo los hechos que permiten darle curso a dicha calificación jurídica, pues de los hechos imputados, objeto de acusación, no se señalan cuales fueron los tratos humillantes, vejatorios, ofensas o aislamiento, vigilancia, comparaciones destructivas o amenazas genéricas que el procesado haya dirigido a la víctima. Es necesario señalar que conforme a los hechos objeto del proceso y admitidos por el imputado se evidencia que el procesado a los fines de cometer el hecho amenazo de muerte a la víctima y la sometió al terror de dañar a su hijita de cuatro años, portando un cuchillo, pero ello constituye precisamente la forma que utilizó el procesado para obligar a la víctima a tener contacto sexual, pues de no haberlo hecho seguro está que el delito no se hubiere cometido. En tal virtud no puede verse este constreñimiento ejercido como un hecho autónomo sino precisamente como el medio utilizado para obligar o constreñir a la víctima. Se declara parcialmente con lugar este motivo de recurso.

Como SEGUNDO MOTIVO de recurso planteo la Defensa recurrente que: El A quo se equivoca en el cómputo de la pena como se explicará posteriormente, lo que lo hace subsumible en un motivo de impugnación en contra de su recurrida especificamente el de incurrir en violación de la ley por inobservancia y errónea aplicación de una norma jurídica, o como se le denomina a nivel doctrinario ERROR IN IUDICANDO, el cual está expresamente establecido en el artículo 112 numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En la que se establece: “Formalidades. El recurso solo podrá fundarse en: . . . (omissis) 4.-Incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.” Adminiculado con lo dispuesto en el artículo 449 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal cito: “...(omissis) Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la corte hará la rectificación que proceda.”
Este motivo de recurso fue sustentado con las siguientes motivaciones:
….Ahora bien, se observa como vicio de la decisión de fecha 12/02/2014 del Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio el error en el cómputo de la pena impuesta al ciudadano JEHIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR, en la cual se le condenó a cumplir doce (12) años y cinco (05) meses de prisión por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto en el artículo 43 con la agravante del artículo 65 numeral 70, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y por el delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto en el articulo 39 eiusdem, bajo la errada dosimetría la cual cito:
“...QUINTO. PENALIDAD. En el presente caso estamos frente a hechos consumados, constitutivos de los delitos VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto en el artículo 43 con la agravante del artículo 65.7 (por tratarse de una víctima especialmente vulnerable por ser sordo-muda), y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto en el articulo 39, todos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. El Delito de Violencia Sexual Agravada, prevé pena de 10 a 15 años de prisión, cuyo término medio por aplicación del artículo 37 del Código Penal es de 12 años y 06 meses de prisión; que se incrementa en la mitad, es decir 6 años y 3 meses debido a la agravante de ser perpetrado en una mujer con discapacidad fisica (sorda y muda), quedando la pena a imponer en 18 años y 9 meses de prisión. Pena esta última, a la que se suma, la pena correspondiente al delito de Violencia Psicológica que prevé pena de 6 a 24 meses de prisión, cuyo término medio por aplicación del artículo 37 del Código Penal es de 1 año de prisión. Dando la sumatoria de penas por ambos delitos, un quantum de 19 años y 9 meses de prisión, que al serle restado por aplicación del articulo 371 del Código Orgánico Procesal Penal, 6 años y 7 meses, equivale a un tercio de la pena, le da un total de pena a cumplir de 13 años y 7 meses (sic) que por aplicación de la atenuante del artículo 74.1 del Código Penal, queda la pena en definitiva a cumplir en DOCE (12) AÑOS Y CINCO (05) MESES DE PRISIÓN...”
Del extracto anterior se observa que en primer lugar que la respetable Jueza procede a considerar la circunstancia atenuante prevista en el articulo 74.1 del Código Penal, como lo es que el Acusado es menor de veintiún (21) años de edad, obviando la respetable Jueza de Juicio lo preceptuado en el artículo 37 en su encabezado parte in fine como lo es la compensación cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes, con lo que se evidencia que la Jueza desde ya se excedió según su cálculo en seis (06) años y tres (03) meses de prisión. Observamos como se refiere el recurrente a la circunstancia de que habiendo aplicado la Jueza a quo al momento del cálculo de la pena aplicó la atenuante prevista en el artículo 74.1 del Código Penal referida a que el procesado para el momento del hecho era menor de 21 años de edad y la agravante señalada por el Legislador Especial en el artículo 65 numeral 7, debieron compensarse las mismas. Sobre este particular estima esta Alzada que yerra el recurrente, debido a que si bien es cierto la Jueza a quo aplicó la atenuante genérica de ser mayor de 21 años, ello no significa que deba compensarse con la agravante especial prevista para los delitos de violencia contra la mujer, no es posible, no estamos en presencia de atenuantes y agravantes que puedan compensarse pues la atenuante es genérica y la agravante es especial, lo correcto al momento de calcular la pena es: tomar el límite inferior: 10 años de prisión y el límite superior: 15 años de prisión, previstos para el delito de Violencia Sexual Agravada; sumar ambos límites: lo que da un resultado de 25 años de prisión, a lo que debe llevarse a la mitad: doce años y seis meses de prisión, conforme al artículo 37 del Código Penal y ante la existencia de la atenuante de menor de21 años, prevista en el artículo 74 numeral 1 del Código Penal, la pena debe llevarse al límite inferior: 10 años de prisión y luego de esto ante la existencia de la agravante especial por tratarse de un delito contra la mujer cometido en persona vulnerable por su condición de sordo muda, debe sumarse, como lo hizo la Jueza de Mérito la pena de 10 años , en su mitad, es decir cinco (5) años de prisión, quedando una pena de 15 años de prisión a lo que siendo que el procesado JHEIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR se acogió al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, se rebaja la pena en un tercio, que no es otra cosa que rebajar cinco años, quedando la pena a imponer a DIEZ (10) AÑOS DE PRISION.
Continuo señalando al Defensa recurrente en su escrito contentivo del recurso de apelación que…Igualmente se observa que la respetable Jueza del A quo al momento de restar la rebaja de seis (06) años y siete (07) meses a la pena de 19 años y nueve (09) meses, según su cálculo es de trece (13) años y siete (07) meses, siendo lo correcto trece (años) y dos (02) meses, evidenciándose un exceso de la pena en cinco (05) meses. Este aspecto en este estado no es necesario revisarlo debido a que ya estamos trabajando sobre un cálculo de la pena diferente al impugnado-
Prosigue el Juzgador señalando que ..También así, la respetable Jueza del Tribunal Primero de Juicio de Violencia Contra la Mujer, se equivoca al imponer la pena, del delito de Violencia psicológica e incrementarle en su totalidad la pena de un (01) año a la pena principal, inobservando la regla prevista en el artículo 98 del Código Penal que prevé la concurrencia ideal de delito, circunstancia esta que es aplicable a este asunto, ya que se acusó por un solo hecho, lo que evidencia un exceso de pena de un (01) año. Este aspecto en este estado es de inoficioso pronunciamiento en virtud que el delito de Violencia Psicológica ha sido desestimado. .
Finalmente señala la defensa recurrente que….Y visto que es evidente el error del cálculo de la pena hecho por la Jueza del Tribunal Primero de Juicio de Violencia Contra la Mujer, solicito a esta digna Corte de Apelaciones, proceda conforme a la potestad del ultimo aparte del artículo 449 en comentario y rectifique la pena, como lo es que en primer lugar se considere la concurrencia ideal de delitos y se tome para su computo la pena del delito más grave, es decir de 10 a 15 años de prisión, no considerándose la agravante del artículo 65.7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por ser esta circunstancia desconocida para el ciudadano JEHIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR, conforme al artículo 85 único aparte del Código Penal, ya que en los hechos no consta que el ciudadano tenía conocimiento de dicha circunstancia, y se considere las circunstancias atenuantes como lo es que el Acusado es menor de veintiún (21) años de edad y que es primario en delitos de violencia contra la mujer y en cualquier otro delito conforme al articulo 74 numerales 0 y 40 del Código Penal, para dar lugar a la aplicación de la pena en su límite minino, es decir, diez (10) años de prisión, y que al hacerle la rebaja por aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, es decir, tres (03) años y cuatro (04) meses, la pena definitiva a cumplir sea de seis (06) años y ocho (08) meses de prisión más las penas accesorias de ley previstas en el artículo 66 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Se observa que con este último argumento pretende el recurrente hacer ver que no consta en autos que el ciudadano procesado JHEIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR tuviera conocimiento de la condición de la víctima, lo que es tanto como señalar que éste no sabía que la hoy víctima era sordo-muda. Sobre este particular es necesario destacar que le procesado admitió los hechos imputados en los que se refiere que la hoy víctima una vez que el ciudadano JHEIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR ingresó a su vivienda ella le suplicó que no le hiciera ningún daño a su hija, es evidente que siendo sordo-muda dicha suplica fue hecha por la víctima con gestos y no con palabras, circunstancia esta que desde ya evidencia que el procesado sabía antes del hecho que su víctima era sordo-muda, siendo que para los miembros de esta Alzada, al tener presente en la Sala a la víctima quedó muy claro que es evidente su condición, señalando a través de su madre, en dicho acto, que él s conocía que ella era sordo-muda porque hasta tienen un vínculo familiar, y razones de vecindad al residir éste muy cerca de ella. Además una persona no puede admitir el hecho imputado, para luego venir a señalar que hay ciertos elementos que forman parte de la imputación que cuestiona. De ser así debió entonces ir a la fase de juicio a discutir y contradecir la existencia de dicha agravante especial.
Por las razones antes anotadas esta Corte de Apelaciones del Estado Trujillo declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado JHONATHAN Briceño a favor de su defendido ciudadano JHEIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR y ante las anteriores declaratorias referidas a: que no es procedente la condena por el delito de Violencia Psicológica pues conforme a los hechos imputados no ese evidencia su acreditación y el nuevo cálculo de la pena, esta Alzada dicta decisión propia, al tratarse de un error en el cálculo de la pena, de la siguiente manera: Se condena al ciudadano JEHIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR, previa admisión de los hechos, por el delito de Violencia Sexual Agravada prevista y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia con la agravante establecida en el artículo 65 numeral 7ª de la citada Ley, el cual tiene prevista una pean de 10 a 15 años de prisión; por lo que se procede a tomar el límite inferior: 10 años de prisión y el límite superior: 15 años de prisión, sumar ambos límites: lo que da un resultado de 25 años de prisión, lo que debe llevarse a la mitad: doce años y seis meses de prisión, conforme al artículo 37 del Código Penal y ante la existencia de la atenuante de ser el procesado menor de 21 años al momento de cometer el hecho, prevista en el artículo 74 numeral 1 del Código Penal, la pena debe llevarse al límite inferior: 10 años de prisión y luego de esto ante la existencia de la agravante especial, prevista en el artículo 65 numeral 7ª de la Ley Especial por tratarse de un delito contra la mujer que ha tenido como sujeto pasivo en este caso vulnerable por su condición de sordo muda, debe sumarse, como lo hizo la Jueza de Mérito la pena de 10 años , en su mitad, es decir cinco (5) años de prisión, quedando una pena de 15 años de prisión a lo que siendo que el procesado JHEIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR se acogió al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se rebaja la pena en un tercio, que no es otra cosa que rebajar cinco años, quedando la pena a imponer a DIEZ (10) AÑOS DE PRISION. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA interpuesto por el Abg. JONNATHAN BRICEÑO actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JEHIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR, en la Asunto Principal TK21-S-2013-000022, recurso éste ejercido en contra la Sentencia de fecha 12 de Febrero 2014, por el del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, quien acordó: Condenar al Acusado JEHIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR por los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto en el artículo 43 con la agravante del artículo 65.7 (por tratarse de una Victima especialmente vulnerable por ser sordo-muda) y VIOLENCIA PSICOLOGICA previsto en el artículo 39, todos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en agravio de la ciudadana ESTHER DEL VALLE VILORIA MONTILLA, dado los elementos probatorios serios que determinan indudablemente la autoría del hecho y culpabilidad a titulo de dolo, por parte del acusado, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS y CINCO (5) MESES DE PRISION
.SEGUNDO: SE MODIFICA LA SENTENCIA RECURRIDA.
.TERCERO: Se CONDENA al ciudadano JEHIXOR EDUARDO TAPIA SALAZAR QUIEN ES VENEZOALNO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD 22.622.521, NACIDO EN FECHA 08 DE ENERO DEL AÑO 1994, DE 21 AÑOS DE EDAD, HIJO DE DORIS SALAZAR Y HERMES TAPIA (fallecido) soltero, residenciado en Urbanización Los Emerucos Inavi, casa Nº 11, por donde está la quesera, antes de llegar a la cancha , donde hay un portón negro por la parte de atrás, Betijoque estado Trujillo, de ocupación vigilante, previa admisión de los hechos, POR EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA prevista y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia con la agravante establecida en el artículo 65 numeral 7ª de la citada Ley, a cumplir la pena de prisión de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, así mismo se impone la pena accesoria prevista en el artículo 16.1 del Código Penal referida ala inhabilitación política mientras dure la condena ASI SE DECIDE.
CUARTO: se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte.
Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil quince.

Dr. Benito Quiñónez Andrade.
Presidente de la Corte de Apelaciones.

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte (Ponente) Juez de la Corte.

Abg. Yaritza Cegarra Linares
Secretaria