TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 10 de Noviembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2015-020431
ASUNTO : TP01-R-2015-000378

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
PONENTE: DRA. RAFAELA GONZALEZ CARDOZO

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 0 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 30 de octubre de 2015, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por el Abg. GILBERTO ANTONIO BARRIOS VILLEGAS, Defensor Publico Auxiliar Penal Adjunto al Despacho Defensoril Primero, actuando en este acto en representación de la ciudadana LUZ MARINA MARTINEZ, en la causa penal Nº TP01-P-2015-020431, recurso éste ejercido en contra del Auto de fecha 22 de Agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, que declara: “…PRIMERO: califica como flagrante la aprehensión de que fueron objeto el ciudadano VALERA MATERANO JHOAN EDUARDO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Art. 149 PRIMER APARTE de la Ley d e Drogas, en perjuicio de la Colectividad,, SEGUNDO: Decreta MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el Art. 236, 237,238 Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda como sitio de reclusión el Internado Judicial....”
DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION, DEL AUTO RECURRIDO Y DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION:
Planteo la Defensa recurrente que …..Las disposiciones antes transcritas dejan en evidencia la inequívoca consagración del principio y salvaguarda de la libertad, como regla, aun mediando un proceso penal, lo que se corresponde perfectamente con el principio de inocencia de la propia Constitución, según el cual: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”
De igual manera el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, limites y formalidades de la privación judicial preventiva de la libertad, como se ha dicho antes, la mas grave de las medidas de coerción personal, que solo se debe imponer en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del imputado o procesado y para que no se frustre el resultado del juicio, debiendo prescindirse de ella si, otra medida menos gravosa puede garantizar los intereses de la justicia, cuando hay elementos que permiten estimar que una persona es responsable penalmente, lo que se determinara en un juicio oral y publico, al respecto el doctrinario Rodrigo Rivera Morales, en su manual de Derecho Procesal Penal, señala lo siguiente: “De estas normas constitucionales, máxime cuando se establece en ellas la presunción de inocencia como derecho fundamental, se trasluce una protección especial de la dignidad y de la libertad”, de lo anteriormente señalado se deduce que las medidas privativas de libertad, deben ser de carácter restrictivo, y de ninguna manera debe convertirse en la regla para la aplicación de las medidas cautelares.
Honorables Magistrados, es evidente que en el presente caso hay una total ausencia de motivación por parte del Juez de Control N° 2, para haber dictado tanto la aprehensión flagrante así como la medida privativa, en la que se debió establecer requisitos formales y materiales, y no solamente conformarse con complacer la petición fiscal. El Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, limites y formalidades de la privación judicial preventiva de la libertad, como se ha dicho antes, la mas grave de las medidas de coerción personal, que solo se debe imponer en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del imputado o procesado y para que no se frustre el resultado del juicio, debiendo prescindirse de ella si otra medida menos invasiva y gravosa puede garantizar los intereses de la justicia cuando hay elementos que permiten estimar que una persona es responsable penalmente, lo que se determinara en un juicio oral y publico. Precisamente la doctrina y la jurisprudencia de los derechos humanos, en el ámbito europeo, como lo señala CASAL, ha fijado algunos criterios generales sobre esta materia que se resumen en los siguientes: no basta la solidez de las evidencias que comprometen al acusado ni la gravedad de los delitos imputados para justificar el mantenimiento de la prisión provisional; con el paso del tiempo tienden perder fundamentar las razones justificadas de la prisión provisional; y jamás puede ser empleada la prisión provisional para “anticipar la ejecución de una pena privativa de libertad.
Ciudadanos Jueces de la Corte, la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia estadal y municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo acordó: “... se califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto la ciudadana: Luz Marina Martínez Diaz, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica De Drogas,... TERCERO: se decreta la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código orgánico procesal penal, por considerar por haber un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no esta evidentemente prescrito, existir elementos de convicción que permiten señalar que la imputada es autor del hecho investigado, como lo son: acta policial, inspección técnica criminalística, evidencia incautada que rielan en el registro de cadena de custodia. Los hechos fueron precalificados como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica De Drogas Ciudadanos jueces de la Corte, la defensa en su debida oportunidad solicita la nulidad de las actuaciones por cuanto se puede observar que según declaración de la ciudadana que figura en este caso como imputada, la aprehensión no ocurrió como lo estable las actas policiales, aunado a esto ciudadano jueces se puede observar de las actuaciones presentadas por el representante del ministerio publico en la audiencia de presentación, flagrante violación a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 194 eiusdem, dispositivos legales que hacen referencia a como debe realizarse la inspección tanto en personas como el registro en lugares públicos.
En primer lugar, observa la defensa que el legislador patrio, deja establecido específicamente en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
Es decir, antes de proceder a revisar (cachear) a un ciudadano, los funcionarios policiales deben advertir, a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, en el presente caso, al observar el acta de aprehensión, significativamente se extrae, que los funcionarios policiales; más aún, al momento de la detención de Luz Marina Martínez Diaz, los funcionarios policiales no se hicieron acompañar de los testigos tal y como lo dispone la Ley procesal Penal.
En atención a este alegato, debo resaltar que el Debido Proceso reconoce a favor del enjuiciable un limite a los operadores del sistema de justicia en la obtención e incorporación de la prueba de cargo al proceso en consecuencia constituyente en Articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al afirmar el principio del debido proceso dispone que: “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso” lo que deja en evidencia inequívoca la consagración del Principio de licitud probatoria como regla, en todo proceso, contra alguna persona, y con mucha mas razón en el proceso Penal, en donde instituciones como la presunción de inocencia es un derecho fundamental, es importante destacar, que la voluntad del constituyentista fue rotular el limite de la obtención e incorporación de la prueba a el proceso bajo la expresión: “Mediante violación al Debido Proceso” recogiendo todos los derechos fundamentales por lo que solo puede ser enervados, por pruebas que arriben al proceso por caminos legales en tal sentido, debo señalar que es al Juez de Control que como su nombre lo indica, el que tiene el deber de controlar las actuaciones durante esta fase del proceso y es a quien le corresponde garantizar los Principios Constitucionales y Legales y como lo señala el Articulo 179 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez debe decretar la nulidad cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación y ante la existencia de la Sentencia de fecha Nueve de Diciembre de Dos Mil Cuatro (09-12-2004) emanado del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal que señala que: “...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a el procesado, por lo que se refiere presencia de dos testigos.,.”
CONTESTACION
Las Abg. INGRID COROMOTO PEÑA CABRERA y YUSLEIVY ADRIANA PINEDA SILVA, actuando en carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino Décimo Tercero del Ministerio expusieron lo siguiente:
Estando en la oportunidad procesal a que se contrae 91 artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público pasa a dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION, interpuesto en fecha 28-08-2015, por el Defensor Público ABG. GILBERTO BARRIOS, en su condición de Defensor de Confianza de la ciudadana LUZ MARINA MARTINEZ DIAZ contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 22-08-2015 mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana LUZ MARINA MARTINEZ DIAZ, plenamente identificado, por presumir que el mismo es autor del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Esta Representación Fiscal se dio por notificada de la interposición del referido Recurso en fecha 03-09-2015, mediante boleta de notificación librada por el mencionado Tribunal, para el emplazamiento de rigor.
ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN QUE
FUNDAMENTA SU CONTESTACIÓN.
A los fines de dar contestación a los argumentos expuestos por el recurrente, considera la vindicta pública, que existen fundados elementos de convicción para presumir que la participación de la ciudadana LUZ MARINA MARTINEZ DIAZ como autor de la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.
En cuanto al particular esgrimido por el recurrente, realizando un análisis de los artículos supra señalados, el Ministerio Público debe indicar que, si bien es cierto la norma general establece el juzgamiento en libertad, no es menos cierto que ese principio tiene su excepción cuando se llenan razonadamente los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido es necesario resaltar que la decisión dictada por el A quo cumple con los requisitos establecidos en los mencionados artículos para decretar la privación judicial de libertad, es decir, en primer lugar la ciudadana LUZ MARINA MARTINEZ DIAZ fue aprehendido conforme a las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en la comisión de un hecho punible, es decir, en situación de flagrancia, y puesto a la orden del Tribunal en el lapso legal correspondiente, observa el A quo que de las actuaciones aportadas por el Ministerio Público, se desprende la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por otra parte, existen fundados elementos de convicción para presumir que la ciudadana LUZ MARINA MARTINEZ DIAZ es autor del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, el A quo hace un análisis valorativo de los elementos de convicción que estimó para acreditar el peligro de fuga, y así lo estableció en la motivación del fallo dictado, al indicar que la presunción legal de peligro de fuga viene dado por la pena que eventualmente podría llegarse a imponer, cuyo limite máximo supera los diez años, a lo que agrego la magnitud del daño causado por tratarse de un hecho delictivo que lesiona la Salud Pública de gran parte del conglomerado social y considerado como de Lesa Humanidad, razón por la cual la decisión judicial dictada cumple con los requisitos establecidos en nuestro texto adjetivo penal para decretar la privación de libertad de la ciudadana LUZ MARINA MARTINEZ DIAZ plenamente identificada.
Por otra parte, alega el recurrente que “.que no existen suficientes elementos de convicción.. al respecto, el Ministerio Público considera importante ilustrar a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que corre inserto en el expediente signado con el Asunto Principal TP0I-P-2015- 020431, entre otros, el Acta de Verificación de Sustancias, Toma de Alícuota y Entrega de Evidencia, suscrita por la Experto Toxicólogo Oswaldo Castellanos, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Delegación Estadal Trujillo, quien es una de los funcionarios acreditados por el referido organismo de investigación criminal para llevar a cabo el análisis de las sustancias ilícitas incautadas en los procedimiento policiales y emitir en consecuencia el correspondiente resultado del peritaje realizado, aplicando por supuesto sus conocimiento técnicos y científicos, estableciendo este funcionario en la citada Acta de Verificación, el resultado obtenido producto del análisis realizado, consistente en Ochenta y tres (83) envoltorios de material sintético contentivo de una sustancia en polvo de color beige, el cual arrojó un peso bruto de sesenta y un (61) gramos sustancia que arrojo resultado POSITIVO para la droga conocida como COCAINA con un peso neto total de: sesenta (60) gramos incautada a la ciudadana LUZ MARINA MARTINEZ DIAZ cantidad que excede ampliamente la dosis establecida por el legislador patrio en la Ley Orgánica de Drogas, para este tipo de sustancia, cuya presentación, como ya se estableció con anterioridad, hace factible presumir que dichos envoltorios estaban destinados a su distribución, por lo tanto, la decisión dictada por el A quo no solo esta ajustada a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, al ser considerados los delitos relacionados con el tráfico de drogas como de Lesa Humanidad, lo que impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, la obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa, por lo que con fundamento en todo lo anteriormente expuesto quedan sin sustento los argumentos esgrimidos por el recurrente, en cual refiere: “que no existen suficientes elementos de convicción” En este particular, la ciudadana LUZ MARINA MARTINEZ DIAZ fue presentado ante un Tribunal competente, en su derecho de ser oído, de conocer los hechos que motivaron su aprehensión y en consecuencia realizando la imputación formal, asegurando su derecho de defenderse de los mismos, donde son actos que dan inicio a una investigación, vale decir enfrente un proceso penal, con las garantías constitucionales y que como se desprende de la actuación policial, el procedimiento policial fue realizado en presencia de un ciudadano, quien funge como testigos de la inspección de personas realizada al imputado.
De igual manera, en opinión de ésta Representación Fiscal, los elementos de convicción valorados por el A quo que sirven para fundamentar su decisión, toman en consideración que el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la Inspección de Personas, señala: La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y de! objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.
En este sentido, pretender que se obvio la norma para no acreditar la existencia del delito atribuido a su representado, carece de fundamento jurídico, pues el legislador establece que es deber de los funcionarios actuantes procurar la presencia de testigos, como en efecto lo hicieron, dejando constancia de las circunstancias por las cuales.
En el caso de marras estos requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que se encontraban llenos estos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de acta de audiencia para oír al imputado, en la cual el A quo analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados.. cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por el decretada.
Igualmente, el A quo analizó y valoró al momento de tomar la decisión la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción iuris Tantum de Peligro de Fuga. Es necesario destacar que la presunción luris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A quo, establece que la pena que pudiere llegarse a imponer es superior a los diez años de prisión.
En el caso de marras, existe un evidente “fumus bonis iuris”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 237 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.
…Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, EL MISMO ES CONSIDERADO COMO UN DELITO DE LESA HUMANIDAD donde aparece señalada como agraviado el estado venezolano y la colectividad, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue igualmente tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, por lo que aunado a las consideraciones realizadas hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso, aunado a la conducta predelictual del imputado..
….Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez Primero de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público. ….Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen”.
….Del criterio sostenido por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el A quo, no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procesales que en él intervengan. En el caso que nos ocupa, el A quo actúo como Juez garantista del proceso, de los derechos del imputado al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, en salvaguarda de los derechos Estado Venezolano, la Salud Pública y el colectivo.

Encontrándose esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en la oportunidad procesal para resolver el recurso de apelación interpuesto, lo hace en los siguientes términos:
Analizado el contenido del recurso de apelación interpuesto por la Defensa de la ciudadana LUZ MARINA MARTINEZ DIAZ y la contestación que al mismo dio la Representación Fiscal actuante, observa esta Alzada que el mismo se refiere a la falta de motivación en el auto que acuerda la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los funcionarios actuantes al momento de practicar la inspección de personas no se hicieron acompañar de dos testigos como lo exige la ley procesal en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al primer planteamiento es necesario señalar que el auto recurrido hizo mención expresa de las razones de la medida a dictar estableciendo que como punto previo se declara sin lugar la nulidad planteada por cuanto no se evidencia violación en los derechos y garantías constitucionales por cuanto se desprende del acta policial que la presente ciudadana por detenida en la vía publica Por cuanto en esta etapa procesal los elementos para decidir son las actuaciones que conjuntamente con el escrito que dio origen al presente procedimiento presentó la Fiscal XIII del Ministerio Público, ACTA POLICIAL de fecha 21-08-2015, Acta de Verificación y Pesaje de la sustancia incautada y sobre la base de lo anterior, si tomamos en cuenta que el delito dado por demostrado es de consumación instantánea pues según el relato de los funcionarios policiales vertida en el acta policial sin vicio alguno que permita tomarla como elemento para fundar la presente decisión, siendo que la sustancia que se incauta es droga del tipo cocaína con un peso neto de 60 gramos, está circunstancia encuadra dentro de lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que regula los supuestos para considerar que una detención estuvo revestida de la circunstancia de flagrancia, a saber, estarse cometiendo el delito, por lo que así es calificado por el Juez de Control que decide, precisándose además que la presentación realizada por la Fiscal del Ministerio Público del imputado ante el Juez de Control competente, fue hecha dentro de los parámetros regulados en los artículos 44 Constitucionales y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal considera que con los elementos aportados por la representación fiscal, específicamente con el acta de investigación policial, se encuentra comprobada la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Art. 149 PRIMER APARTE de la Ley d e Drogas, en perjuicio de la Colectividad, Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe decidirse el procedimiento a aplicar en el presente caso, al respecto es pertinente señalar que la Fiscal del Ministerio Público solicitó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO a lo que no se opuso la defensa argumentando que faltan diligencias que practicar para descubrir la verdad, por lo que se ACUERDA que la presente causa se tramite a través del Procedimiento ORDINARIO, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal. En el caso bajo análisis, considera este juzgador que los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se cumplen de la siguiente manera: Se ha comprobado la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentran prescrito, por el delito DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Art. 149 PRIMER APARTE de la Ley d e Drogas, en perjuicio de la Colectividad, pues tal y como se evidencia de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, como el resultado del acta de aprehensión en la cual se deja constancia que el imputado tenia bajo su poder de disposición la sustancia ilícita, lo que permite inferir que se encuentra cubierto el segundo supuesto. Igualmente, de las dichas actuaciones policiales se desprende la comisión de un hecho punible en flagrancia, es decir, mientras se estaba cometiendo. Con respecto al tercer ordinal, si bien estamos en presencia por el delito DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Art. 149 PRIMER APARTE de la Ley d e Drogas, en perjuicio de la Colectividad,, teniendo el administrador de justicia la facultad de acuerdo a las circunstancias del caso, imponer una medida cautelar, siempre que puedan satisfacerse los motivos que hacen presumir el riesgo de evasión de la justicia o fuga. En este orden argumentativo, este Juzgador analizado el caso concreto de marras, considerando que el imputado tiene pleno arraigo en el estado donde posee la base de sus intereses económicos y familiares, aunado a la cantidad ilícita atribuible, se estima que la medida cautelar prevista en el artículo 242 ordinal 3ro. Del COPP y la prohibición de cambiar de residencia sin informar al tribunal, puede satisfacer razonablemente el riesgo procesal de evasión por lo cual de conformidad con los artículos 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 08, 09 y 237 ultima parte, 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Por las razones antes anotadas, quien aquí decide previo estudio del presente caso en particular considera procedente decretar la aplicación de una medida menos gravosa al imputado, prevista en el artículo 236, 237,238 Código Orgánico Procesal Penal…
Ahora bien, es de mencionar que el Juez a quo da por acreditado la existencia de los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los previstos en los ordinales 1 y 2, en cuanto al tercero; es decir en lo que respecta al peligro de fuga u obstaculización del proceso, prácticamente consideró que los mismos no estaban cubiertos y señaló los motivos de hecho por los cuales era posible el dictar una medida de coerción personal menos gravosa como es la prevista en el artículo 242 ordinal 3ª del Código Orgánico Procesal Penal y la prohibición de cambiar de residencia sin informar al Tribunal. Estos motivos claramente no encajan en los que deben sustentar una medida de privación judicial preventiva de libertad, pero no obstante se observa con sorpresa que el DISPOSITIVO del auto no se corresponde con los motivos explanados, es decir no es congruente con lo argumentado, pues luego de esto se procede a dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad pero sin indicar los motivos para ello.
Esta situación que se presenta permite darle la razón a la Defensa recurrente, pues expresamente no le fueron expuestas las razones de hecho por las cuales se dictaba la medida de privación judicial preventiva de libertad, sino por el contrario le fueron señaladas las razones por las cuales procedía para la ciudadana LUZ MARINA MARTINEZ DIAZ una medida de coerción personal menos gravosa. Ante esta circunstancia, estima esta Alzada que lo procedente es estimar que lo adecuado sea la imposición de la medida que fue acordada como fue la presentación periódica, aunque se omitió la indicación de dicha periodicidad, que esta Alzada fija en: cada ocho días y la prohibición de cambiar de residencia sin la autorización.
Por otro lado es importante destacar que en el presente caso se habla indistintamente acerca de la calificación jurídica como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Art. 149 PRIMER APARTE de la Ley de Drogas, pero la Fiscalía se refiere también a la calificación como las del SEGUNDO APARTE, tratando el hecho como de menor cuantía, de hecho fue presentada acusación con esta última calificación jurídica, es decir como la prevista en el segundo aparte del artículo 149.
Ante esta calificación jurídica se hace necesario recordar que la Doctrina, como por la Jurisprudencia Nacional, e incluso con decisión vinculante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha18 de Diciembre de 2014, en la cual se estableció que si bien es cierto la Sala ha venido considerando el delito de tráfico de estupefacientes por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, dicho criterio debe adecuarse “atendiendo al carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de 2012, (artículos 38, 43, 374,375,430 parágrafo único y 488) entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito fórmulas alternativas de prosecución del proceso y a la ejecución de la pena y de esta manera permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad....En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas previstos en los artículos 149 segundo aparte, y 151 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas..........Conforme a lo anterior esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social –consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.... incluso cito la sala sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 30 de julio de 2002 Nº 376, caso Felina Guillén Rosales, respecto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente...”hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes los hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado...en suma habría a que tomar en consideración que habría un minimun de peligrosdad social- siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito-si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido, La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.
Conforme a lo antes anotado, es claro que en materia de drogas no debe darse un tratamiento único a todos los casos, simplemente por tratarse del delito de droga, necesario es, tomar en cuenta la cantidad de sustancia encontrada a la persona procesada, todo ello claramente a los fines de tratar con justeza, equidad, ponderación a las personas impidiendo que sean tratadas en forma igual los que transporten oculten, trafiquen, distribuyan grandes cantidades de droga que los pequeños traficantes, “mulas, “comerciantes” de este tipo de sustancias, en razón a que es claro que quien tenga menos cantidad de sustancia no tiene una posibilidad real de lograr un gran beneficio con lo que oculte, trafique, transporte o distribuya, a diferencia de quien lo hace en grandes cantidades.

Por lo que resultando que en el presente caso la ciudadana LUZ MARIONA MARTINEZ DIAZ al momento de ser aprehendida, según el acta policial que da cuenta de su detención se revela que la misma lo que tenía consigo era la sustancia en cantidad de sesenta gramos de cocaína, es decir le fue hallada presuntamente una cantidad muy baja, como lo consideró el propio Ministerio Público al calificar el hecho como delito de menor cuantía, que claramente permite ver como frente a los grandes comerciantes de la droga, el ataque que su conducta produce al bien jurídico tutelado es de muy baja intensidad y siendo que se trata de una ciudadana venezolana, con domicilio en el estado Trujillo, que perdió un hijo en el procedimiento realizado es evidente que la misma puede afrontar el proceso que se le sigue bajo una medida de coerción personal menos gravosa, que permita mantenerla vinculada al proceso penal. Así las cosas, necesariamente el recurso propuesto debe ser declarado con lugar siendo que en criterio de esta Alzada, como lo estimó el a quo en su decisión, con una medida menos gravosa pueden cumplirse las exigencias procesales, en tal virtud se revoca el dispositivo del auto recurrido que estableció que lo procedente era la medida de privación judicial preventiva de libertad y en su lugar se impone medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 242 ordinal 3º Y 9º del Código Orgánico Procesal Penal de PRESENTACIONES PERIÓDICAS CADA 08 DIAS ANTE EL TRIBUNAL QUE CONOZCA LA CAUSA Y LA OBLIGACIÓN DE COMUNICAR AL TRIBUNAL INMEDIATAMENTE EL CAMBIO DE DOMICILIO, PARA EL CASO QUE OCURRA.
Refiere la Defensa que el procedimiento se realizó sin la presencia de testigos, pero es el caso que la actuación policial revela que a la ciudadana LUZ MARINA MARTINEZ DIAZ le fue encontrada la sustancia cuando la llevaba empuñada en su mano, cuando llamó la atención de la autoridad su comportamiento al notar la presencia de estos, nerviosa, el correr para irse del lugar siendo que se realizaba un operativo, aunado a ello se observa que los funcionarios que practicaron el procedimiento señalaron expresamente la imposibilidad de ubicar alguna persona en el momento, siendo que la norma procesal autoriza la práctica de la inspección ante este tipo de situaciones. De cualquier manera el hallazgo de la sustancia no fue producto de la inspección de persona realizada al llevar la sustancia en un área de su cuerpo que es visible. En tal sentido no es procedente la nulidad de procedimiento solicitada por la Defensa.
DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por el Abg. GILBERTO ANTONIO BARRIOS VILLEGAS, Defensor Publico Auxiliar Penal Adjunto al Despacho Defensoril Primero, actuando en este acto en representación de la ciudadana LUZ MARINA MARTINEZ, en la causa penal Nº TP01-P-2015-020431, recurso éste ejercido en contra del Auto de fecha 22 de Agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, que declara: “…PRIMERO: califica como flagrante la aprehensión de que fueron objeto el ciudadano VALERA MATERANO JHOAN EDUARDO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Art. 149 PRIMER APARTE de la Ley d e Drogas, en perjuicio de la Colectividad,, SEGUNDO: Decreta MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el Art. 236, 237,238 Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda como sitio de reclusión el Internado Judicial....”
SEGUNDO: SE modifica el auto recurrido en cuanto a la medida de coerción personal, anulándose la medida de privación judicial preventiva de libertad señalada en el dispositivo del auto apelado y en su lugar se impone medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 242 ordinal 3º Y 9º del Código Orgánico Procesal Penal de PRESENTACIONES PERIÓDICAS CADA 08 DIAS ANTE EL TRIBUNAL QUE CONOZCA LA CAUSA Y LA OBLIGACIÓN DE COMUNICAR AL TRIBUNAL INMEDIATAMENTE EL CAMBIO DE DOMICILIO, PARA EL CASO QUE OCURRA. Se declara sin lugar el recurso en cuanto a la nulidad solicitada sobre el procedimiento de inspección de personas realizado.
TERCERO: Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte.
CUARTO: Notifíquese y Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.
Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los diez (10) días del mes Noviembre del año dos mil quince.

Dr. Benito Quiñónez Andrade.
Presidente de la Corte de Apelaciones.

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de Corte (Ponente) Juez de Corte.

Abg. Yaritza Cegarra Linares
Secretaria