TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 12 de Noviembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2015-022534
ASUNTO : TP01-P-2015-022534

Ponente: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE
Apelación de auto
(Efecto Suspensivo)

Ingresaron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 11 de noviembre de 2015, en virtud del recurso de apelación de auto (con efecto suspensivo) interpuesto por el Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Publico Abg Manuel Tata, contra la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre del 2015, por el Tribunal de Control 03 de este Circuito Judicial Penal, donde Acordó: ”… PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto al ciudadano YU ZHIXING. El tribunal mantiene el delito de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en concordancia con el articulo 163 numeral 8 de la Ley Orgánica de Drogas y el tribunal se aparta del delito de LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el articulo 35 de la ley organizada contra la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo, por cuanto el tribunal no existe investigación previa que fundamente que es ilícito el comercio... TERCERO: En vista que el tribunal se aparta del delito de LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 de la ley organizada contra la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo., considera este tribunal que debió existir una investigación previa, que determine que el capital sea producto de un comercio ilícito. El tribunal revisada cada una de las actuaciones y oída las partes, Se decreta la medida CAUTELAR DE LIBERTAD al ciudadano YU ZHIXING CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 242 numeral 3 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, de presentaciones cada Quince (15) días, por haber un hecho punible, que no merece pena privativa de libertad, por no haber peligro de fuga. En este estado se le cede la palabra al ministerio público, Abg. Manuel Tata y expuso:” de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Esta Corte para decidir observa:

El Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público, Abg. Manuel Tatá, ejerció recurso de apelación de auto con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 Del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera:

“…primero como es claro narrado los hechos en esta sala de audiencia, existe la flagrancia de conformidad con el articulo 234 del código orgánico procesal penal , por la pena a imponer pasa con creces a la pena de 10 años, tomando la agravante el ordinal octavo de la ley de droga, la legitimación de capital se toma en conjunto con el delito de distribución agravada, el dinero que se encuentra es producto de la actividad ilícita, para aclarar las duda , existe el legislador en cuanto realiza la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, hacen la actividad licita, igualmente el peligro de fuga esta latente la pena supera 10 años , es todo.”

LA DEFENSORA PRIVADA ABG. JENNYLETH ABREU, CONTESTA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO en los siguientes términos: “
“…me opongo a lo expuesto al ministerio publico, la decisión esta motivada, ajustada a derecho, no existe elementos suficientes para la precalificación del delito de distribución y legitimación de capitales, carecen elementos de convicción suficientes para dictar ambos delitos, sin embargo el tribunal decreto como flagrante el delito de DITRIBUCION AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, basada en la sentencia de la sala constitucional con carácter vinculante, por la cuantía de la droga, vista la medida cautelar sustitutiva, desvirtúa el peligro de fuga…”

Como puede observarse el motivo de impugnación esta fundado por el recurrente en contra del otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la Privativa de Libertad, establecidas en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que se cumplen con los extremos de los artículos 236 y 237 eiusdem, que hace procedente la privativa de libertad como cautela, estimando la Jueza que no hay indicadores del delito de LEGITIMIACIÓN DE CAPITALES, sino sólo el delito Distribución Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en menor cuantía.

Frente a este motivo, la defensa estima que frente al control de la calificación jurídica realizada por la A quo se determinó la sola procedencia en la imputación del delito de Distribución Menor de Drogas, siendo objeto de tratamiento diferenciado, conforme a la sentencia de la Sala Constitucional, argumentando el consumo de drogas de su cliente al ser un adicto, por los que, es improcedente la aplicación de la privativa de libertad solicitada como cautela por el Ministerio Público.

Visto el motivo de impugnación, esta Alzada para decidir, estima necesario pronunciarse en primer lugar sobre la admisibilidad del recurso, entendiendo que si bien la imputación señalada por la Jueza es del sólo delito de Distribución de Drogas de Menor Cuantía, el Ministerio Fiscal había precalificado en su imputación por el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, establecido en el artículo 35 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considerando por ello el Ministerio Fiscal, cumplidos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que a su juicio, hacen procedente el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano YU ZHIXING, por lo que resulta admisible el trámite con efecto suspensivo de la apelación ejercida, al estar comprendido estos delitos dentro del elenco establecido en el artículo 374 eiusdem.

Ahora bien, hilando fino sobre la repercusión de la calificación jurídica en relación a la medida cautelar, se observa que el primero de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de cualquier medida cautelar es la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que una vez establecido tendrá inferencia en el tercer requisito del referido artículo 236, como lo es el periculum libertatis, ya que del delito establecido se tendrá que analizar la pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que esta Alzada estima necesario verificar el cumplimiento o no de los extremos del artículo 236 de la norma adjetiva penal, necesarios para el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad

Analizado lo anterior, pasa esta Alzada a decidir, siendo necesario reproducir lo señalado en el auto por la A Quo, al momento de tomar su decisión, a saber:
“…En cuanto a la calificación realizada por el Fiscal del ministerio Público, las circunstancias de la detención dan a entender a quien decide, que se cometió el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto de las actuaciones se observa que lo incautado fueron 84 pitillos contentivo de polvo color blanco de cocaína, lo cual arrojo un peso bruto de 11 gramos y un peso neto de 6 gramos, restando 5 gramos al devolver la sustancia tomando 1 gramo para la muestra resultando ser cocaína, según la prueba de orientación y alícuota. El Tribunal se aparta del delito de LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el articulo 35 de la ley contra la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo., por cuanto de las actuaciones se evidencia que no existe una investigación previa que denote las labores de inteligencia materializadas por el órgano policial y la obtención de elementos de convicción que demuestren el trabajo que permita enseñar de donde proviene el dinero y de las actividades financieras desplegadas por el imputado con las redes que intercambian recursos monetarios y el origen de estas para legitimar capitales, pues el solo hecho de habérsele conseguido de manera oculta cierta cantidad de dinero, no indica la comisión de dicho delito, haciendo referencia a la Sentencia N° 366 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual al carecer de fundamentos de convicción de donde surjan el supuesto dentro de la norma, estos al no existir la conducta desplegada por el imputado no se subsume en la norma por la cual el ministerio público califico el hecho.

Ahora bien, por cuanto el Ministerio Público realizo varias solicitudes devenidas de la calificación jurídica dada por ellos, considera esta Juzgadora que las mismas no son procedentes las medidas precautelativas solicitadas, el tribunal no acuerda la clausura preventiva del local expendio de comida, por cuanto no esta demostrado con los elementos de convicción presentados que ese local sea utilizado de la manera que el ministerio público señala como base de la legitimación de capitales, no hay evidencia previa o preconstituida con labores de inteligencia y seguimiento que así lo demuestren y además se fundamente en el intercambio de las operaciones realizadas que determinen el uso del local en el hecho señalado por el Ministerio Público. La inmovilización de cuentas bancarias, considera esta Juzgadora que es imposible que se señale delitos tan graves sin tener demostrado o al menos elementos de convicción que indiquen que este ciudadano tiene cuentas bancarias y son operadas con frecuencia y marquen los destinos del dinero que se intercambia es irresponsable solicitar el congelamiento de cuentas sin aportar las entidades bancarias en las que posee cuenta, es muy simple señalar y pedir medidas y oficiar a la Superintendencia de bancos para que ejecuten tales medidas sin al menos tener un soporte que acredite una irregularidad para el caso. De igual manera la incautación del dinero no es procedente porque siendo un negocio de comida fácilmente puede manejar esa cantidad de dinero producto de su gestión, y el inventario de los artículos son de operatividad del negocio. Por lo que se niega la solicitud de (Disposición anticipada ) , al no existir elementos de convicción para dictar la misma . SE ACUERDA el Vaciado Telefónico, previsto en los artículos 204 y 205 del código orgánico procesal penal…”

Ahora bien, observa esta Alzada que el fundamento de la A quo para excluir ab initio el delito de Legitimación de Capitales, es que no se evidencia de las actuaciones el supuesto fáctico exigido en la norma, observando esta Alzada que sólo esta fundado en el dinero que en efectivo se le incauta al imputado, sin investigación sería que determine una legitimación o blanqueo, y sin tomar en cuenta que fue el imputado tiene un restaurant en el que se compra y se vende insumos y comida en dinero en efectivo, no siendo la cantidad de dinero de tan alta cantidad como para no determinar que es del uso del restaurant, destacando, se repite, de la ausencia de investigación previa para determinarlo, descontextualizando la situación de hecho establecida en la investigación a la fecha, para sólo tomar en forma aislada elementos, aún insuficientes, por lo que en aplicación del criterio de esta Alzada, que siendo la Imputación un acto formal y trascendente del Ministerio Público, en garantía de los derechos de defensa que nacen para el imputado, deben regir principios de racionalidad acordes con la fase inicial de la investigación que se verifica, como expresión de la tutela judicial efectiva llamados a materializar en el Sistema de Justicia.

Trascrito el fundamento de la decisión objeto de impugnación, esta Alzada observa que efectivamente la Jueza A quo, al momento de establecer el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, como requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los hechos imputados por el Ministerio Fiscal y soportados con los elementos de convicción aportados en la incipiente investigación, no observó indicadores del mismo, tomando en cuenta las circunstancias particulares del hecho y la situación del imputado al momento de la verificación del hecho, con coherencia en sus conclusiones que evidencia que lo señalado por el despacho fiscal recurrente no se encuentra evidenciado, colocando al revés la forma de la investigación al suponer la legitimación de un capital que debe ser investigado, cuando de las actuaciones presentadas se verifican sólo un dinero en efectivo, que razonablemente puede ser del local donde se vende comida, debiendo ser justamente al contrario, se debe investigar sobre el hecho con los indicadores que hasta ahora se verifica y si en el curso de la investigación surgen elementos de convicción suficientes para determinar la legitimación, imputarlo por este delito.

Así las cosas se observa que la A quo al momento de imponer la medida cautelar substitutiva a la privativa solicitada, analizando los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cumplidos los requeridos en los cardinales 1 y 2, verificando la sola calificación del Delito de Distribución de Drogas de menor cuantía, aplicable un tratamiento cautelar diferenciado de los grandes capos de la droga, considera que los supuestos que motivan la cautela, podrían ser satisfechos con una no privativa, atendiendo entonces a criterios de ultima necesidad, provisionalidad, proporcionalidad, intervención mínima y adecuación, tomando en cuenta el delito que a la fecha se verifican en contra del imputado y su conocimiento situacional, por lo que en atención a la garantía establecida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la Medida decretada, resulta suficiente para asegurar el proceso que se le sigue al ciudadano YU ZHIXING, bajo la calificación de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS DE MENOR CUANTÍA, quedando confirmada la decisión dictada por la A quo. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Décimo Tercero de Flagrancia del Ministerio Público, Abg. Manuel Tata, contra la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre del 2015, por el Tribunal de Control 03 de este Circuito Judicial Penal, donde Acordó: ”… PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto al ciudadano YU ZHIXING. El tribunal mantiene el delito de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en concordancia con el articulo 163 numeral 8 de la Ley Orgánica de Drogas y el tribunal se aparta del delito de LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el articulo 35 de la ley organizada contra la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo, por cuanto el tribunal no existe investigación previa que fundamente que es ilícito el comercio... TERCERO: En vista que el tribunal se aparta del delito de LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 de la ley organizada contra la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo., considera este tribunal que debió existir una investigación previa, que determine que el capital sea producto de un comercio ilícito. El tribunal revisada cada una de las actuaciones y oída las partes, Se decreta la medida CAUTELAR DE LIBERTAD al ciudadano YU ZHIXING CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 242 numeral 3 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, de presentaciones cada Quince (15) días, por haber un hecho punible, que no merece pena privativa de libertad, por no haber peligro de fuga. En este estado se le cede la palabra al ministerio público, Abg. Manuel Tata y expuso:” de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal…”
SEGUNDO: SE CONFIRMNA el auto recurrido
TERCERO: Líbrense la correspondiente Boleta de Excarcelación

Publíquese la presente decisión, regístrese y Diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los doce (12) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015).

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Yaritza Cegarra Linares
Secretaria